国际私法体系中的实体主义方法：内涵、机制与构造

邢 钢

(北京师范大学 法学院，北京 100875)

法律选择的最终目标是选择“适当”的法律来解决法律冲突争议还是最终取得公平的实体判决结果，这是在国际私法的发展演变中一直存在的争论和理论分歧，由此在国际私法中形成了冲突正义*也被称为“制度正义”或者“形式正义”。和实质正义两种正义观。冲突正义观(也就是传统国际私法)主张，解决案件的实质争议并非国际私法的任务，其只是协助含有涉外因素的案件选择应当适用的法律。*M. Reimann, Conflict of Laws in Western Europe, New York:Transnational Publishers,1995,pp.12-17.从这个角度来看，国际私法具备“技术性”的特征，是指导当事人以及法院去选择法律从而解决实质性争议的指针。冲突规则的作用是处理决定适用法的相关“事前问题”。当案件事实表明法律适用是合理和恰当的，之后不用再次审查所适用法律的具体内容以及当事人的实质性权益，由被适用的法律来进行判断。“冲突正义”(conflicts justice)是一种比较特别的正义，它是适用与特定的交易有最密切联系法律之后得到的结果。*Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Belgium:Martinus Nijhoff Publishers,1992,p.69.总之，冲突正义观主张，国际私法的功能是用与争议有“最适当”联系的国家的法律来解决涉及多国法律的纠纷。换句话说，其功能是适用适当国家的法律，适当国家的法律即为适当法，并非直接寻找适当法或适当的结果。在此语境下，选择适用法的标准不是这个法律的内容或解决争议的真实质量而是地域或空间。正如克格(Gerhard Kegel)所指出的，国际私法的主要目的是确定在某个地域内发生的争议能够通过最好的方式解决, 而实体法的主要目的是确定争议在实体上能够得到最好的处理。*Kegel, “Paternal Home and Dream Home: Traditional Conflict of Laws and the American Reformers”, in Am. J. Comp. L, Vol.27(1979), p.615.

从冲突法理论产生之时起，一直困扰学者和立法者的问题是，在法律冲突案件中，是否以及应在多大程度上审查冲突法律的内容，对于拟适用的实体法内容或者可能产生的实体结果是否以及应该如何进行比较，这也成为国际私法发展中的一个两难困境。在12世纪，意大利学者巴托鲁斯建议一方面应当选择特定情形下最公正的法律，另一方面又主张，所谓属人法就是授予个人权利和权利能力的所在地法律。20世纪的美国冲突法革命在对传统国际私法理论批判的同时，要求在法律选择中审视实体法内容或实现实体结果公正成为当时国际私法革新的最强音。这就是国际私法的实质正义观，具体到法律选择中就是实体主义方法。这里进一步的问题是，当把实质正义作为法律选择过程中一个重要考虑的因素时，实体主义方法是否对于正当解决法律选择问题提供有价值的帮助。笔者将从实体主义方法的理论内涵、内在机制以及规则构造三个维度进行分析，以求全面厘清实体主义方法，并回应和解答上述疑惑。

一、国际私法体系中实体主义方法的理论内涵

随着美国冲突法的革命，解决法律冲突要求考虑实体法律的具体内容，并适用最好的法律成为一种趋势，最终形成了实体主义方法。实体主义方法反对传统法律选择只重视管辖权的选择，而不考虑所选法律的具体内容，因为在它看来这样不可能达到实体上的公正。在美国冲突法革命中，由美国学者卡弗斯提出的“结果选择说”，美国学者利弗拉尔提出的更好法律方法，以及美国学者里斯提出的最密切联系原则奠定了实体主义方法的理论内涵。

(一)卡弗斯的结果选择说

美国学者卡弗斯(David Cavers)主张，传统的法律选择理论偏向于重点去选择管辖权而非具体规则，由此冲突法律的实体内容以及由该法将得出的实质性结果就被忽略了。他还认为，在处理冲突案件的过程中，法院的任务并非通过研究管辖权来选择案件应当适用的法律，法院的职能一直都是达到结果的公正，要实现这一目标，就不得不重视可能适用的法律体系的具体内容，法院应该评估冲突实体法律背后的政策*卡弗斯认为，法官应通过考虑国家法律中所体现的社会政策来在个案中分配正义。，为取得判决结果的公正而选择相应的法律。法院在面对本国法和外国法的选择时，第一，应当仔细研究相关问题产生的事实或交易行为背后的原因；第二，仔细地比较可能适用的法律规则以及适用后的结果与法院地规则及其适用后的结果；第三，根据当事人之间的公平正义，充分考量冲突法律所涉及的社会政策，以及对各种法律的适用可能会产生的结果进行评价，基于结果的公正性作出最终的法律选择，这被称为结果选择说。*赵相林主编：《国际私法(第4版)》，中国政法大学出版社2014年版，第36-37页。

卡弗斯是从结果公正的角度来探索法律选择的理论，他还为这种公正的实现提出了一套建设性的方法，即解决真实冲突的“优先选择原则”(Principles of Preference)。“优先选择原则”的最终目的是寻找解决法律选择问题的正确路径或方法，然而找到的解决路径或方法之所以是可行或正确的，不仅仅由于其公平公正地调和了相互冲突的各州政策，还由于其公平地对待了被卷入到各州政策相互冲突问题中的个人。*邓正来：《美国现代国际私法流派(修订版)》，中国政法大学出版社2006年版，第74页。这种方法考虑了当事人之间获得实体正义的需要。

(二)利弗拉尔的更好法律方法

美国学者利弗拉尔(Robert Leflar)认为，法院在进行法律选择时应当考虑5种因素*Robert A. Leflar, “Choice-Influencing Considerations in Conflicts Law”, in New York University Law Review .Vol.41(1966). pp.282-304 .， “更好法律规则”是这5种因素中应当重点考虑的。*Brilmayer, Conflict of Laws at 71.利弗拉尔就是用这些因素来证明他的结论，选择更有利的法律是法院的一贯做法，律师也会采用此种方式实现其在诉讼中的诉求。根据利弗拉尔的研究，法院其实在事前就进行了法律选择并根据被选择的法律作出相应的裁判结果，并用法律选择的理论来论证其得出的结果*Robert A. Leflar, “Choice of Law: A Well-Watered Plateau”, in Law & Contemporary Problems, Vol.41(1977), pp.10-12.。

利弗拉尔从适用较好的法律规范这一角度来探讨法律选择的理论，并将其作为5种影响法律选择考量因素中最为重要的一个因素，其目的显而易见就是追求法律选择的实质正义。利弗拉尔教授指出，传统法律选择方法必须加以革命，如果仍然按照传统做法进行法律选择，单纯地将其看作一个选择管辖权的程序，即法院首先确定应当适用什么地方的法律，之后再去了解被选择的法律的具体内容，那么就不会产生适用较好的法律规范因素了。任何法院都会本能地倾向于适用能产生更好的本地社会经济利益的法律规范，而非去追究该法律规范是法院地的抑或其他法域的；同时，还需要适用较好的法律规范来实现具体案件的正义以及维护保护当事人的正当期望。*邓正来：《美国现代国际私法流派(修订版)》，中国政法大学出版社2006年版，第164页。

(三)里斯的最密切联系原则

美国学者里斯(Willis Reese)认为，任何法律规范，包括冲突法规范，都是政策的产物。制定规范的初衷是为了实现立法者视之为与它相关的基本政策。一条规范的最终成功，将取决于它是如何有效地实施了这些政策。*邓正来：《美国现代国际私法流派(修订版)》，中国政法大学出版社2006年版，第185页。里斯所倡导的“最密切联系原则”( The Doctrine of the Most Significant Relationship)指出，在制定法律选择的具体规则时应当以政策为依据，以及在冲突的法律之间作出泾渭分明的选择*Willis L.M. Reese, “Choice of Law: Rules or Approach”, in Cornell Law Review, Vol.57(1972), pp.315,321-323. Joseph William Singer, “Real Conflicts”, in Boston University Law Review , Vol.69(1989), pp.79-80.这些学者认为，法院从一开始就应该关注实体正义和特定法律领域的实体政策。。为达此目的，里斯提出了10项基本法律选择原则。*里斯提出的10项基本法律选择原则是：(1)应当遵守立法者所确立的指导方针；(2)有利于国际或者州际制度的实施；(3)应当适用法院地法；(4)应当考虑有关法律的目的；(5)判决的确定性、可预见性以及一致性；(6)保护当事人的合理意志；(7)尽可能地适用具有重大利益的州的法律；(8)法律选择规范应当便于适用；(9)最大限度地实现有关法律领域中的根本政策；(10)尽可能地实现具体案件中的公正。

里斯从实体政策这一角度来探讨法律选择的理论，并将其完整体现在“最密切联系原则”中。“最密切联系原则”不再具有美国传统国际私法规范呆板和机械性的特点，包括了比较灵活的内容，“最密切联系”的具体内容只反映在具体案件的具体分析中，而其中就包括了实体正义的内容。

上述理论不仅对美国的法律选择理论发展与成熟有着巨大的影响，而且将其影响辐射到了整个欧洲大陆，促成了国际私法中实体主义法律选择方法的形成，实质正义正式成为法律选择过程中一个重要考虑因素。实质正义观将国际民商事案件与纯粹的国内案件在本质上视为是一样的，因为法官的责任都是公平合理地解决争议。当法官在面对含有涉外因素的案件的时候，应如同国内案件一样，作出公平公正的实体裁判结果是国际私法的宗旨。国际私法不应只是关注 “冲突正义”，而应当去进一步追求 “实质或实体正义”。可以得出，在法律选择的过程中，应当直接对适用法进行审查从而去评估所选择的法律是否达到了“适当”公正的目标，选择适用法必须由法律的实质内容而非空间的措词来决定。保护个人权利、利益和价值的需要已经成为法律选择中着重考虑的内容，这是对实体公正结果的保障。主要有下列几种方式可以产生这种结果：1.重力中心方法*该方法由于具有解释上的模糊性，由此方法确定的冲突规则就可以公开对结果进行考虑。；2.功能分配方法*使用该方法可对弱者一方的利益进行保护。；3.有利方法*使用该方法可尽量有利于行为能力的效力和保护婚姻、家庭和继承关系。；4.当事人意思自治；5.强制性规则；6.法院地法的适用；7.可选择的法律选择规则。

让法院选择适用更好实体法所产生的问题是，因为司法决定的信息和代理成本，没有理由认为法院的政策决定比由立法者或当事人作出的更加可靠。法官采纳以法院为导向的法律选择规则有自身利益的考虑，并且法院通常也会视法院地的法律是更好的法律。

二、国际私法体系中实体主义方法的内在机制

实体主义的法律选择方法主张，管辖地在相同的国际民商事案件中都应适用最佳的实体法律。如果法院认为自己的法律相对于其他法律处于次一等级的地位，那么就不能够适用自己的法律而是适用更优次序的法律。实体方法的一大优势就是将适用法律与地域边界之间的联系切断了，其法律选择方法绕开了地域边界以及国家主权。此外，实体主义法律选择方法还主张判决结果的“正确”将对判决的承认和执行产生积极的影响。但不可否认的是，司法管辖权确立的基础仍然是国家地域边界和国家主权，实体主义法律选择理论的依据与确立司法管辖权的基本依据之间依然存在不可逾越的障碍。在司法实践里，判决的承认和执行依赖于司法管辖权来审查，这种实体主义方法会潜在地造成判决不予承认和执行的结果。*Friedrich K. Juenger, “Mass Disasters and the Conflict of Laws”, in University of Illinois Law Review, Vol. 41(1989), pp.121-127.

(一)实体主义方法与国家主权

实体主义法律选择方法强调法律冲突案件中除了国家主权之外的特征，针对法律冲突案件来说，适用任何特定国家的国内法都不具备合理性，除非一国对案件具有排他性利益。如果说案件争议与特定的主权国家并不具备排他性关联，那么就不应当适用其国内法。根据这种理论，冲突案件适用法的具体内容没有任何理由需要反映某个主权国家的法律内容，其应当是国际法。换句话说，解决法律冲突的案件要求作出裁判法院不需要去权衡特定主权国家的相关利益，应当从所涉及到的法律中去选择应当适用的法律，而且所选择的法律必须要对基础性争议作出最后的实体裁判。由此，解决争议的法院所扮演的角色是国际法院而非国内法院。多边主义者也赞同这种观点，他们也主张裁判法院在冲突案件中，应当考虑特定的法律体系——冲突法——在国内环境之外运用。然而，实体主义法律选择理论要求的不单单是适用某个冲突法律体系，而是运用该法律体系试图去将国际法律体系的共同原理统一化。实体主义法律选择理论的目标是不再将国家主权作为一个重大考虑因素，法院将冲突案件中的实体主义方法的运用看成是通过适用最佳法律从而超越其国内法的机会。

多边主义者会去评估冲突案件与冲突主权国家二者之间的关系，并主张单个冲突案件会得出不同的实体结果；恰恰相反，实体主义方法的支持者把所有相同类型的冲突案件看作是要求适用相同的实体法律。此外，多边主义者会将法律冲突案件当作一个去平衡独立国家主权的事项；与此相反，实体主义者则是把法律冲突案件当作是超越特定国家主权的事项。

(二)实体主义方法与司法管辖权

根据实体主义法律选择方法，法院之所以会适用某国法律是因为其实体的合理性，而不会是衡量某个法院特定利益或者其政策后的结果。从理论上来说，如果全部的法院都运用实体主义理论的话，那么同样事实得到的实体结果就会是一致的。如果在某个特定领域里确实有普遍都认可的最好实体法，那么，法院之所以会运用实体主义方法来解决冲突案件，仅仅就是为了适用最好的法律。如果对最好的法律到底应该是什么样的问题产生怀疑时，法院运用实体主义法律选择的方法就相当于默认了达到冲突正义的唯一标准即为实体的合理性的观点，并且还应该进一步明确地阐释为什么其适用的法律是最好的。按照实体主义法律选择理论，应当客观地评价最好实体结果，“最好”法律的内容毫无疑问应当是客观明确的。由此可以得出结论，从实体结果的合理性来看，运用实体主义法律选择理论就没有必要限制在某个法院审理。如果进行了限制，那么就不能保证会适用适当的法律。限制司法管辖权与正当适用法律的权利之间没有必然联系。“最好”法律是以可确认的法律事实形式存在的，法院在所有冲突的案件中都可以适用。

然而，根据何种法律选择体系，以及选择限制国家主权适用的法律等所有基础性工作都是在确定司法管辖权之后展开的，并非运用法律选择理论来处理。在一些情况下，法律选择方法会把司法管辖权、判决的承认和执行的理论与法律选择理论等同，因为它们所实现的政策目标都是一致的。同时，也有理论主张司法管辖权、法律选择以及判决的承认和执行这三者所体现的政策价值是迥然不同的。但是，实体主义方法的观点与后者更接近。*Friedrich K. Juenger, Choice of Law and Multistate Justice, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1993．实体主义方法将限制司法管辖权以及选择法院的机会当作是有利于当事人诉讼的问题。从司法管辖权的目的这个角度来看，实体主义法律选择方法将全世界看作一个完整的体系，并认为限制特定法院的管辖权只是一种过渡的方法，某个法院作出的判决不会因为法律内容的适用而提高或获得其终局判决公正性的好处。实体主义法律选择方法并没有重视国家主权的因素，因为实体主义者认为在国家主权基础之上来讨论司法管辖权是无关紧要的。

(三)实体主义方法与判决的承认和执行

当按照实体主义方法作出裁决时，胜诉方尝试在作出裁决地以外的地方执行该裁决的情况下，就会产生问题了。实体主义法律选择方法是不可能对与诉讼争议没有联系的法院对案件行使管辖权进行干扰的。同理，实体主义方法也不太可能主张法院去适用以主权为基础的与案件事实存在管辖连接点的法律。但总的来说，无论根据何种法律适用来处理争议，在法院对争议行使司法管辖权之前，其中的一个前提就是与诉讼以及当事人具备最低限度的联系，这也是海牙公约对有关判决承认和执行所确认的一点。目前，大部分国家的立场都是作出判决的法院在具有司法管辖权的基础上作出的判决才会有承认与执行的可能性。由于绕开了国家主权，实体主义方法与判决承认和执行的实践是不太吻合。

与主权不相关的实体主义法律选择理论与现在以主权为依据的判决承认和执行体制二者之间存在冲突，但是到目前为止并没有什么适合的解决路径。从实体主义方法来看，在局部层面上几乎不存在主权，但如果只是从法律选择的目标来看，主权则都是同等的。然而，事实上，国家主权一直并且会继续存在，并对判决的承认和执行有着重大影响。任何国家都不会主动、无条件地去承认和执行他国的判决。同时，当一国在评估其承认和执行外国判决的合理理由时，主要考察的并不是实体法的内容或者说是因为判决产生的法律结果公正，与此相反，这些法律内容通常都会对承认与执行产生消极影响。*L.Kramer, “Rethinking Choice of Law”, in Columbia Law Review, Vol.90(1990).

当根据实体主义方法作出的判决迈向以主权为基础的判决承认和执行体系时，不可避免地会产生矛盾。具体来说，如果判决的承认和执行体系并不采纳最好实体法律方法，就会大大降低或减损实体主义方法的使用。就法律选择而言，司法管辖权的作用表现在，需要选择与争议有足够多的联系的国家的法律以此来达到判决承认和执行的要求，如果有足够多联系管辖地的法律正好也是所适用的最好实体法，那么实体主义方法也就符合了此要求。美国的国家主权理论认为，如果进行管辖的法院与当事人或事实这二者之间没有足够多的联系，则通常不会承认和执行该判决。由此，通过条约或立法来增加以实体主义法律选择理论为基础判决的承认和执行性是可能的途径。当事人自治在某种程度上也是与实体主义方法的观点相吻合的，当事人自治情况下法律选择并没有去权衡国家边界。在当今社会，越来越多的国家都赋予了私人主体协议选择法院以及法律的权利。通常，执行判决的法院会要求所选择的法院或者法律需要与争议或当事人存在足够多的联系，但是也有例外的情形。美国冲突法第二次重述就采用更加灵活的方式论证了这种要求只是逻辑上的，并非以主权为前提，这种做法符合了处理冲突案件中要求关注的是实体内容而非主权原则的标准。但是，这也并不能说明当事人自治就会对最好实体法的适用产生积极的影响。当事人自治仅仅只赋予了当事人能够选择约束其自身的法律的权利，但是并不能推导出其所选择的法律就是最好实体法的结论。除此之外，实体主义方法也可能在某种程度上确实有利于判决的承认和执行，即执行法院认定采用实体主义方法选择的管辖法院是与争议或当事人是有足够多的联系的，从而不会因为公共秩序保留条款而导致不承认和执行该判决。

(四)实体主义方法的适用

当特定国家对基础性争议作出判决没有主张优先主权利益时，并且多数当事人预期有一个都能够接受的一致性结果的情形下，实体主义法律选择方法就会产生积极的影响。然而，该方法在只有少数国家对基础争议主张优先利益的情况下就很难产生积极的作用。实体主义方法在个案中可以被当作达到法官所要求的正义的一种例外方法。*S．C．Symeonides, “Private International Law at the End of the 20th Century：Progress or Regress?”, in Kluwer Law International, 2000, p.43．

在群体性或集团诉讼中，实体主义方法可以发挥最好的作用。例如，在由于灾难发生的争端中，当事人可能来自于不同的管辖地域，多个被告如制造商、零件供应商、服务商完全有可能来自于不同的地域，灾难的发生地也基本上是非常具有偶然性的地域。争议和当事人之间的联结点不是集中的，某个管辖区不可能有强烈意愿去主张涉及的所有当事人的利益，也不可能存在一个具有排他性的权力去调整与灾难有关的所有行为。当将灾难涉及到的诉讼进行整体裁判时，法院应如何去裁判？主张多边主义的法院可能会适用分割原则来裁判这类案件。具体来说，案件的各个部分都会依据联系点适用不同的法律。这种裁判案件的方式可能导致相似的当事人得到不同的结果，毫无疑问不利于有效地解决争议，更甚者会颠覆法官的实体正义观点。如果能够保证是优秀的法官运用恰当的实体主义方式来裁判案件，可能会得到较为满意的结果。实体主义法律选择方法的主张者通常举出这种情况来论证采用这种方法的正当性。实际上，美国联邦法院的许多法官就在集团诉讼这类争议中运用实体主义方法，尽管其仍然是附属于以主权为前提的法律选择理论。尽管实体主义方法在解决无边界(主权)争议时可以具有良好的效应，不能否认的是，其并不能在边界(主权)有着重大作用的情况下有令人满意的效应。此外，如果实体主义方法确实绕开了主权，那么就不应当以“虚假冲突”为名来处理跨界案件。“虚假冲突”一词本身就相当于国家有权利处理争议，但是，实体主义方法产生积极影响的前提是法律的内容而非管辖地相关特定利益。

如果说实体主义方法在冲突案件中得到了适用，那么，实体主义方法也注意到了主权，因为“冲突”自身就囊括了实施冲突政策的国家，在缺乏冲突的情形下适用“冲突法理论”显然是不太可能的。利弗拉尔认为，在法律选择的过程中，法院地扮演“正义实施国家”的角色为其合理性提供了依据*Robert A. Leflar, “Conflicts Law: More on Choice-Influencing Considerations”, in California Law Review, Vol. 54(1966),p.1594.， 而且到达了该理论逻辑推理的制高点，对案件有管辖权的无利益法院在适用最好法律方面可以更加灵活地展现其主张的正义，以至于其他与诉讼事实有更直接联系的其他管辖地就不需要这种最好法律了。总的来说，实体主义方法所主张的是适用最好的法律。其他理论有时候也会将有些情况视为真实的冲突，将实体主义方法当成一种例外手段，从而法院地法官能够有机会去适用非法院地的法律来绕开次一等级法院地的法律。

三、国际私法体系中实体主义方法的规则构造

实体主义方法可谓是从全新的视角来探讨法律选择，其更加注重所选择法律的具体内容，更加注重选择对当事人更加公正和更好的法律，因此，在实体主义方法看来，法律选择不是管辖的选择而是争议的公正解决。因此，实体主义方法的出发点针对的是私人主体本身，关注的是利益的公正保护，其需要的是问题的真实解决而不是规则本身。实体正义追求的是一个不遵循事先确立的法律选择规则，只以个案为基础从而解决法律冲突问题的国际私法体系，这是更为容易及可能实现的成就。在这种体系中，法官拥有广泛的自由裁量权，旨在寻求空间以及实体上都恰当的结果。通常认为，甚至在美国传统方法使用的全盛时期，美国法院的法官在运用“例外方法”方面，就是被实体正义的考量所驱动的。20世纪末，越来越多美国的州抛弃了以规则为基础的传统体系转向使用更加灵活的特定方法，这种对“例外方法”的需求已经消失了。其中，一些特定的方法指明了对实体正义的追求，例如，利弗拉尔的“更好法律”方法，麦克杜格的“最好法律”方法，卡弗斯的有关合同和产品责任的优先选择原则，温特劳布的合同生效规则及其关于侵权中有利于原告的规则，荣格倡导的最紧密的符合产品责任现代标准的规则。虽然仅有利弗拉尔的“更好法律”方法曾经得到了司法的认可，但是，结果为导向方法的多样性和有说服力的倡导说明实质正义观被人们逐步接受。*邓正来：《美国现代国际私法流派》，法律出版社1987年版，第168-181页。

大陆法系国家的国际私法体系也接纳了对实质正义的衡量，体现在传统模式的法律选择规则中，即上文中所指的结果导向性规则。制定这类规则就是为了取得一定的实体结果，普遍认为是应当优先考虑这种结果。

(一)有利于法律行为形式或实体有效的规则

可以促进某种法律行为有效的结果导向性规则在国内和国际立法中越来越多，几乎在每一个国家立法中都能找到这样的规则，其表现形式为包含若干连结点的选择性冲突规范(可替代联结点的适用规则)或者允许法院选择使法律行为有效的法律的冲突规范。该规则的适用范围也在扩大，如遗嘱、结婚或普通合同，并且不但适用于形式问题而且包含实质问题。

1．遗嘱(有利于遗嘱的效力)。继承法中一个典型的基本实体法政策就是有利于遗嘱有效，国际私法层面上也在通过更多的法律选择规则来体现该政策。目前，某些法律选择规则授权法院适用一系列可替代适用的他国法律让遗嘱被认定为有效。这些可替代适用法的冲突规范体现在《有关遗嘱处分形式冲突法的海牙公约》第1条中。*根据该条款规定，只要遗嘱符合下面几个潜在不同法律中的任何一个国内法，遗嘱就应被认定为形式有效：订立遗嘱的法律；或在订立遗嘱时或在死亡时，遗嘱人的国籍、住所或习惯居所的法律；对于不动产，则是财产所在地法。目前，有超过30个国家都在遵守和执行这个公约，并且对其他国家制定的类似条款也产生了重大影响。*余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版，第372页。美国1909年统一遗嘱法规中也涉及到了与之类似的规则，美国的大部分州也采纳了这个规则，并最终被包含在统一遗嘱检验法规中。2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)第32条规定：“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。”

2．其他法律行为。针对合同或其他法律行为的形式效力，采用的是尽量使其有效的原则，选择适用多种规范在许多大陆法系国家的国际私法中得以体现。随着促进交易达成理念的深入，各国实体法的基本立法政策是尽量让法律行为能够有效成立，各国普遍放弃了对法律行为方式严格要求的做法。具体体现在法律行为的法律适用方面，出现了可选择的包含若干联结点的冲突规范，可选择的法律包括法律行为实质要件的准据法、行为地法、属人法、法院地法和法律关系成立地法等。1946年《希腊民法》第11条规定:“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合主体当事人的本国法，就认为有效。”*韩德培主编：《国际私法(第3版)》，高等教育出版社2014年版，第174页。

(二)有利于某种身份地位效力确定的规则

经济全球化促进了国际民商事交往的空前发展与繁荣，各国的法律体系以及价值体系也在沟通与融合。由此，保护个人权利、利益以及价值的需求也在相互影响、唤醒和激发。确定特定身份地位的有效性及保护法律体系中弱者个体的权利和利益得到人们的普遍认同，如对婚生或亲子关系等身份地位的认定，以及夫妻关系的身份地位的确定及解除(离婚)，这本身就是对实体结果的维护。

1．婚生地位的确定。在20世纪初，各国法律对非婚生子女存在不同程度的歧视和不平等待遇。针对这些不公正的结果，近代各国为改变非婚生子的不平等境遇作了许多努力，许多国家的立法正在努力缩小婚生与非婚生的区别，大多数国内法的规定都是促进婚生地位的认定的。由于在国内法中赋予了婚生优先保护的身份地位，国际私法中各国立法的趋势，是适用对认定子女婚生更为有利的法律。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第21条就规定适用配偶双方的属人法，如果属人法不同，应依其中更有利于认定子女为婚生的法律。1964年《捷克斯洛伐克社会主义共和国国际私法及国际民事诉讼法》第23条、1979年《匈牙利国际私法》第46条、1984年《秘鲁民法典》第2803条也有类似的规定。

2．父母子女关系的确认。由于今后不会再出现婚生和非婚生的严格区分，因此，对于父母子女关系的确认继续采用以结果为导向的、有利于这种身份地位确定的规则。出于对子女幸福和利益的考虑，现在一些国家的立法与实践主张子女的属人法应得到适用。一起国家的立法表现出明显的保护子女利益的意图，如1964年《捷克斯洛伐克社会主义共和国国际私法及国际民事诉讼法》第24条规定，父母子女关系包括扶养和教育依子女本国法。如果子女居住在捷克斯洛伐克境内，只要对子女有利，就依捷克斯洛伐克法。《日本法例》第21条规定，亲子间的法律关系认定，如果子女的本国法与父的本国法或母的本国法或如果父母一方死亡时与另一方的本国法相同，依子女的本国法，其他情况下依子女的惯常居所地法。*韩德培主编：《国际私法(第3版)》，高等教育出版社2014年版，第233页。类似的规定还有《魁北克民法典》第3091条。*《魁北克民法典》第3091条规定，“父子关系的确认由子女或他的父母中的一方的住所或国籍国法……任何更有利于子女的法律所支配”。参见刘仁山：《加拿大国际私法》，法律出版社2001年版，第227页。

3．结婚和离婚。20世纪初，大多数国家对结婚和离婚的实质有效性都规定了比较严格的条件。国际私法也在一定程度上反映了这种做法，如对于结婚的实质有效，或规定适用单一法、重叠适用夫妻双方的属人法；规定离婚需要适用单一法，通常是指夫妻的惯常住所地或国籍国法。到了20世纪末，有关婚姻自由的规范在许多国家的实体规范中都出现了，国际私法也将这些内容和实体价值移入其规范中。对于结婚，更便利于结婚的观念得到了更广范围的支持，如确立了有多个可替代联结因素的法律选择规则。*《瑞士国际私法法规》第44条规定，外国人之间在瑞士结婚，如果它符合瑞士法或夫妻任何一方的国籍法规定的实体要求，那么，它就被认为是有效的。参见陈卫佐：《瑞士国际私法法典研究》，法律出版社1998年版。针对离婚，更便于离婚的政策在20世纪后半期也得到了更广范围的支持，适用有利于离婚的法律成为各国国际私法规范的一个重点选项。当然，该做法并不是冲突规范直接规定“适用有利于离婚的法律”，实际情况是一些国家首先规定离婚适用的法律，然后指出依该法律不能离婚的，则适用法院地法或其他法律。这样的规定显然有利于当事人解除婚姻关系，如1987年《瑞士联邦国际私法》第61条的规定。*《瑞士联邦国际私法》第61条规定，离婚双方都是外国国籍且其中一方居住在瑞士的，离婚和别居适用他们的共同本国法；如应适用的外国法不允许离婚，或对离婚作出非常严格规定的，只要夫妻一方具有瑞士国籍或在瑞士居住满2年以上，可以依瑞士法律处理离婚问题。参见赵相林主编：《国际私法(第4版)》，中国政法大学出版社2014年版，第150页。

(三)有利于保护特定当事人利益的规则

在一个社会中，总是存在个体差异，总是在交易中存在一方处于优势地位的情形，为了促进社会的文明进步，设置一定的价值偏向以保护特定主体的利益是公平原则的体现。具体到国际私法中，一般总是通过设置一定的法律选择规则来实现对特定主体利益的保护。

第一，在争议案件发生前后，一方当事人有权利从多个国家的法律中来选择所适用的法律，或者允许法院选择更有利于一方当事人的法律。某些国家的立法中规定立遗嘱人有权利选择某种法律来分配自己的财产继承关系，这就赋予遗嘱人在争议之前作出法律选择的权利，反映了更方便处置财产的遗嘱自由以及其他实体继承政策，有利于保护继承人的权利。从这个层面来讲，允许立遗嘱人在一定范围内选择规范其遗产继承的法律可视为是实质正义的实现。1987年通过的《瑞士联邦国际私法》第90条规定：被继承人死亡时最后住所地在瑞士的，遗产继承适用瑞士法律。立遗嘱的外国人可以选择其本国法来调整继承关系。但是立遗嘱人在立遗嘱时已不再是该国国民，或者已经加入瑞士国籍的，不适用上述规定。1988年海牙《死者遗产继承法律适用公约》第5条、第7条和第11条中都规定允许被继承人生前指定适用于遗产继承和继承协议的法律，即明确承认涉外继承领域里的当事人意思自治原则，即被继承人可以选择其在指定法律时或死亡时的国籍国法或惯常居所地法作为遗产继承和继承协议的适用法。*根据美国纽约州的法律规定，如果遗嘱人选择的法律是纽约法，而且动产或不动产位于纽约，但并不与纽约州有其他任何联系，立遗嘱人选择让纽约法来分配其纽约州财产的做法是具有效力的，这种情形下的内在效力(包括遗嘱人的权利能力、效力，以及任何与此处置相关的解释、撤销或改变)都将由纽约法支配。参见陈隆修：《美国国际私法新理论》，五南图书出版公司1987年版，第172页。

国际私法中较为普遍的做法是允许一方当事人在争议发生后选择适用的法律，这也是实质正义考量的结果。在很多国家，某种侵权的受害人有权利在争议发生之后选择适用的法律。例如，1987年《瑞士联邦国际私法》第132条规定:“在侵权行为发生后的任何时候，当事人可以通过协议方式选择适用法院地法。”1998年《突尼斯国际私法典》第71条规定:“造成损害的原因事实发生之后，当事人可以协议适用法院地法，只要案件尚处于初审阶段。” 瑞士在1987年的国际私法立法中明确规定了产品责任的法律适用问题，即由于产品的缺陷或有缺陷的产品说明而引起的争议，受害人有权在规定的多个范围中选择法律。*瑞士在1987年的国际私法立法中明确规定，受害人有权利在以下范围内选择法律：①加害人营业所所在地国家的法律，或无营业所时其惯常居所地国家的法律；②取得产品所在地国家的法律，除非加害人能证明该产品未经其同意而在该国销售。

一些国家的国际私法立法中，出于对一方当事人利益的特殊保护，将选择适用法的权利授予了法院，也就是立法规定指示法院为特定一方当事人的利益而选择适用法，如明确赋予法院有权选择有利于儿童以及抚养权利人的法律。中国《涉外民事关系法律适用法》在多个方面的规定中体现了该原则，如第25条、第29条以及第30条的规定。*我国《涉外民事关系法律适用法》第25条规定：父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。第29条规定：扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。第30条规定：监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。

第二，保护一方当事人避免受到强制或一致法律选择条款产生的不利影响。在消费者合同或者雇佣合同中，商家和雇主往往利用其优势地位在合同中加入法律选择条款。该条款表面上看是合同双方协商一致确定的，但形式上的平等掩盖了事实上的不平等。从保护消费者或雇员利益出发，各国国际私法立法规定，消费者或雇员免受法律选择条款所导致不利结果的影响，如我国《涉外民事关系法律适用法》第42 条和第43条的规定。*我国《涉外民事关系法律适用法》第42条规定：消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。第43条规定：劳动合同，适用劳动者工作地法律，难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

四、结论

实体主义方法从全新的视角来探讨法律选择，一改传统中立的法律选择方法，直接强调法律选择的价值体现，可谓真正找到了国际私法作为私法的本源，为法律选择开辟了全新的路径。正如任何事物都有两面一样，其在凸现优势的同时，不可避免地会在现实环境下面临无法克服的问题，如过于灵活和主观等。更为重要的是，在现行国际司法体制内，其如何与管辖权以及判决承认与执行制度合理衔接，并最终发挥功效，也成为了该方法必然需要面对的课题。正如其在20世纪所取得的巨大成就一样，这已经不再是冲突正义与实质正义二者之间两难境地的取舍，而是基于何时、如何实现以及实现多少实质正义的考量来解决冲突正义追求的问题。