论原因自由行为*

［日］桥爪隆 著 王昭武 * 译

一、引言

《刑法》第39条第1款规定，心神丧失者的行为不具有可罚性，而且，该条第2款对于心神耗弱者的行为，还规定了必要性减轻。心神耗弱、心神丧失，是指因精神障碍而欠缺辨认识别能力或控制能力，或者是辨认识别能力或控制能力明显受到限制的状态，因此，即便是因饮酒或者吸毒而使自己（暂时性地）陷入心神耗弱或者心神丧失的场合，也不能直接排除《刑法》第39条第1款或者第2款的适用。然而，因自己的行为而招致心神丧失、心神耗弱的状态，在该状态下引起了构成要件结果的，却总能适用第39条的规定，这显然不合理。为此，基于这种问题意识，即提出：能否通过采取某种法理结构，排除第39条的适用，进而追究其完全的刑事责任呢？这就是有关“原因自由行为”的问题。本文想就该问题做些探讨。

二、问题之所在

（一）问题案件类型

首先，有必要对哪些情况下会出现“原因自由行为”的问题做些整理。下述〔案例1〕至〔案例3〕就是其典型案例。

〔案例1〕X决意杀害A，但由于没有实施杀人行为的勇气，遂为了壮胆而大量饮酒，使自己陷入心神丧失（或者心神耗弱）的状态，并在该状态下按照原定计划杀害了A。

〔案例2〕X有一旦大量饮酒就会变得粗暴进而向周边的人施加暴力等行为的恶习，案发当日因大量饮酒，结果陷入心神丧失（或者心神耗弱）的状态，在该状态下与A发生口角，最终因过于激愤，杀害了A。

〔案例3〕X对A抱有杀意，反复用刀刺A，最终将其杀害，但在实施杀人行为途中，因针对A的长年的痛恨等感情、情绪突然爆发，结果使得自己陷入心神丧失（或者心神耗弱）的状态（情动行为），在该状态之下实施了属于致命伤的伤害行为。

〔案例1〕与〔案例2〕都是因饮酒行为而使自己陷入责任能力丧失或者减弱的状态下，实施了故意的杀人行为。在课堂上，一般将属于造成责任能力丧失或者减弱的原因的行为（饮酒行为）称之为原因行为，而将实际引起构成要件结果的行为（杀害行为）称之为结果行为。①对于饮酒酩酊，此前有观点一直将其分为单纯酩酊、复杂酩酊、病理酩酊等三类，在此基础上，主张应对单纯酩酊承认完全的责任能力，而对复杂酩酊、病理酩酊分别认定为心神耗弱、心神丧失。既然责任能力属于刑法上的法律判断，我们就不应该从形式上套用这种“三分法”，因而根据个别情况进行实质性判断，就是不可或缺的。而且，即便因通常的饮酒酩酊而使得认识能力、判断能力多少有所减退，但仅此尚不能认定责任能力的丧失或者减弱，因此，像本文的案例那样，因饮酒酩酊而导致心神丧失、心神耗弱的，实际上不过是极其例外的情形。关于这一点，参见大塚仁等编：《大コンメンタール刑法（3）〔第3版〕》，青林書院2015年版，第464页以下〔島田聡一郎、馬場嘉郎执笔〕；國井恒志：《責任能力（2）——病的酩酊》，载小林充、植村立郎编：《刑事事実認定重要判決50選（上）〔第2版〕》，立花書房2013年版，第127页以下；等等。〔案例1〕与〔案例2〕的最大区别在于：在〔案例1〕中，从原因行为阶段就能认定存在杀人罪的故意，且该故意作为结果行为而被现实化（连续型）；在〔案例2〕中，原因行为阶段并未产生故意，而是在陷入心神丧失（或者心神耗弱）的状态之后才产生杀人的犯意（非连续型）。此外，我们还有必要进一步区分心神丧失状态下实施结果行为的情形与心神耗弱状态下实施结果行为的情形，就各个案例进行分别考察。

相反，在〔案例3〕中，是在完全责任能力的状态下开始了杀人罪的实行行为，并在实行行为的实施途中陷入心神丧失或者心神耗弱的状态。为此，对于〔案例3〕，显然至少就杀人罪未遂，能认定其负有完全的刑事责任，但由于是在心神丧失或者心神耗弱的状态下实施了直接引起杀害结果的行为，那么，在就心神丧失或者心神耗弱的状态下所造成的结果能否追究完全的刑事责任这一点上，就出现了与〔案例1〕与〔案例2〕同样的问题。

（二）基本观点

这里想确认本文有关“原因自由行为”的基本出发点。第一，既然该问题也属于刑法解释论上的问题，就不能否定，罪刑法定原则是其前提。因自己的先行行为而导致自己责任能力的丧失或者减弱，进而实施了犯罪的，此情形却仍然要适用第39条，这一点确实不妥，也确实能够引起共鸣。但重要的是，作为我们探讨的前提，刑法中存在第39条的规定，也不存在排除其适用的例外规定。②重视这种视角，主张对“原因自由行为”也应适用第39条的观点，参见浅田和茂：《刑事責任能力の研究（下）》，成文堂1999年版，第130页以下、第158页以下；平川宗信：《原因において自由な行為》，载《現代刑事法》第20号（2000年），第37页以下；等等。为此，即便要追究行为人的完全刑事责任，其法理结构也得与第39条的表述相调和。也就是，说什么因为存在“原因自由行为”这种特别的法理，所以就能通过适用该理论，而例外地排除适用第39条的解释显然是不妥当的。③例如，有学者指出，虽然是基于禁止滥用权利而排除适用第39条，但从正面做这种解释，仍然会产生罪刑法定原则上的问题。参见丸山治：《「原因において自由な行為」小考》，载《内田文昭先生古稀祝賀論文集》，青林書院2002年版，第165页以下。我们最终还是应该通过对现行法律的解释，指明适用或者不适用第39条的界限，并将这种解释的结论原样适用于具体的案例。学界还有有力观点提出，对于过失犯，无适用“原因自由行为”理论之必要，④例如，参见西田典之：《刑法総論〔第2版〕》，弘文堂2010年版，第284页以下；等等。但既然“原因自由行为”理论并非是作为一种特别的理论而存在，那么原本提出这种问题本身就不妥当。总之，我们还是应该完全按照理论适用的一般原则，来适用这种刑法理论。⑤指出这一点者，参见山口厚：《問題探求刑法総論》，有斐閣1998年版，第195页。另外，还有学者指出，该问题“属于必须通过适用刑法一般原则来解决的‘假象法理’”参见長井圓：《原因において自由な行為の仮象問題と現実問題》，载《内田文昭先生古稀祝賀論文集》，青林書院2002年版，第177页以下。第二，既然对于“原因自由行为”也有必要探讨构成要件该当性，那么，就有必要明确，何为“原因自由行为”的构成要件该当行为（即实行行为）。并且，对于那些“原因自由行为”成为问题的情形，构成要件该当行为也只能是原因行为或者结果行为。①对于〔案例3〕那样，在实行行为的途中责任能力丧失或者减弱的情形，问题就在于，是仅仅将责任能力没有问题的阶段的行为作为实行行为单列出来，还是将整体行为作为处罚的对象行为。

按照主张原因行为属于构成要件该当行为的观点（构成要件模式），〔案例1〕中的饮酒行为就会被认定为杀人罪的实行行为。并且，如果将原因行为理解为实行行为，那么既然在原因行为的阶段责任能力并无问题，则当然不适用第39条。不过，要将饮酒行为作为实行行为予以处罚，就必须能认定存在这样的关系：饮酒行为属于（单独）正犯的实行行为，作为其危险的实现，引起了被害人的死亡结果。但是，能在什么范围之内认定这种关系，而且，这种关系与构成要件的评价之间又处于什么关系，也都是问题。

反之，按照主张结果行为属于实行行为的观点（责任模式），对于构成要件该当性，不会特别出现什么问题。不过，由于在结果行为的阶段行为人已经陷入心神丧失或者心神耗弱的状态，如果以“应该判断行为人在实行行为阶段是否存在责任能力”这种一般性理解为前提（行为与责任同时存在原则），就无法排除第39条的适用。而且第39条虽然规定，“心神丧失者之行为，不处罚”（第1款）；“心神耗弱者之行为，减轻其刑”（第2款），但并未明确规定，应该就何种阶段的主观面来判断责任能力。②关于这一点，参见山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第257页以下。在本文看来，如果第39条第1款规定的是，“实行行为时心神丧失者之行为，不处罚”，那么，那种将结果行为认定为实行行为，排除第39条之适用的观点，就与罪刑法定原则相抵触，难以被采纳。为此，作为第39条的解释论，能否将责任能力的判断时点确定在实行行为阶段之前，就成为问题。

另外，学界也有有力观点主张，在能认定存在“意思决定的同一性”的限度之内，可将原因行为与结果行为概括地作为“一系列的行为”加以把握。③参见西原春夫：《犯罪実行行為論》，成文堂1998年版，第162页；高橋則夫：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2013年版，第348页以下；小林憲太郎：《刑法総論》，新世社2014年版，第114页以下。这种观点的做法是，以结果行为作为实行行为的核心内容，同时将责任能力没有问题的原因行为认定为实行行为的一部分，以此来满足同时存在原则的要求，可以说，这属于一种试图同时消解构成要件模式与责任模式之问题点的研究路径。④指出这一点者，参见西田典之等编：《注釈刑法（1）総論》，有斐閣2010年版，第628页以下〔古川伸彦执笔〕。不过，即便是在意思决定的同一性的范围之内判断行为的一体性，⑤的确，在诸如同一机会之下数次实施殴打这种场合，只要暴力的意思决定是一体性的，整个行为就应该接受一个构成要件的评价。然而，案例中的饮酒行为与杀害行为并不一定是在同一机会之下实施，因而能否与这种同一机会下数次实施暴力的案件等同视之，是存在疑问的。也无法否认，其中包含着原因行为与结果行为这两个行为。⑥关于这一点，参见町野朔：《「原因において自由な行為」の整理·整頓》，载《松尾浩也先生古稀祝賀論文集（上）》，有斐閣1998年版，第344页以下。如果是结果行为阶段责任能力没有问题的案件，理所当然只有结果行为能被评价为实行行为，就不会出现试图勉强对两个行为予以整体性把握的观点。并且，将两个行为概括地评价为实行行为，是将两个行为都作为处罚对象，但最终来说，究竟是（1）能将原因行为评价为实行行为（的一部分），还是（2）能就结果行为追究完全的刑事责任，这一问题仍然还原封不动地存在，实际上并未得到解决。的确，如后所述，原因行为、结果行为是基于同一意思决定而实施，两者之间具有密切的关联性，这一点对于认定“原因自由行为”的可罚性，属于重要的判断标准。然而，在本文看来，从解释论来说，不应该是起始便根据能否被评价为“一系列的行为”来一元地解决问题，而是应该个别地探讨，分析各个行为在什么要件之下能够成为处罚对象，这可能是一种更为“诚实的”做法。

（三）构成要件模式·责任模式

学界此前的研究中存在要么采取构成要件模式要么采取责任模式这种排他性选择的倾向，但近年来，毋宁说，试图通过并用这两种学说来解决问题的观点更为有力。⑦参见山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第258页；伊藤渉等：《アクチュアル刑法総論》，弘文堂2005年版，第230页以下〔安田拓人执笔〕。这里想就并用两种学说这种做法的意义予以确认。

首先，就构成要件模式而言，该说不过是陈述了“在原因行为能被评价为实行行为的场合，没有适用第39条之必要”这一理所当然的结论，因而无需将是否采取该说也作为问题来对待，作为一般论来说，其观点理所当然能够成立。①参见山口厚：《「原因において自由な行為」をめぐって》，载《研修》第708号（2007年），第4页。不过是因各个论者本身对正犯性、因果关系、故意等问题的理解不一，而在适用范围上会出现宽窄之分。在此基础上，还有必要探讨这样一个问题：对于那些难以认定原因行为具有构成要件该当性的案件，是否能通过进一步采取责任模式而排除第39条的适用？关于这一点，基于重视行为与责任能力同时存在这一原则，因而不应采取责任模式的主张，也是完全有可能成立的。另一方面，如果采取责任模式的立场，我们能在什么范围内在实行行为之前的阶段来判断责任能力，其标准与要件也是需要明确的问题。

因此，首先有必要明确，（1）作为构成要件模式，能够处罚的案件可以达到何种程度？在此基础上，还有必要探讨，（2）能否进一步采取责任模式，若采取责任模式，具体能适用何种情形？围绕“原因自由行为”的学说之间的对立，均可以作为这两个问题的解决路径演变予以整理。②并用构成要件模式与责任模式的观点是，（1）虽在一定限度内承认，存在能认定原因行为具有构成要件该当性的余地，但由于仅此还存在不足以解决问题的地方，于是，（2）又出于责任模式的立场，承认存在排除第39条之适用的情形。下面顺次探讨之。

三、对构成要件模式的探讨

（一）概述

所谓构成要件模式，是这样一种观点：将原因行为认定为构成要件该当行为，但同时要求，以结果行为为介，作为结果之引起，原因行为的危险被现实化。既然是以原因行为作为处罚对象行为，第39条的适用当然不会成为问题。并且，对于故意或者过失，也是基于原因行为阶段的主观面进行判断，因此，对于〔案例1〕那样的连续型案件，是否成立杀人罪成为这里的问题；③按照构成要件模式，对于判断是否存在故意，结果行为当时的主观面并不具有决定性意义，因而，如果原因行为阶段存在故意，即便结果行为当时不存在故意，（如果满足其他客观要件）也有认定成立故意犯的余地。而对于〔案例2〕那样的非连续型案件，由于在原因行为的时点不能认定故意，因而是在能认定于原因行为阶段就结果发生存在过失的限度之内，探讨是否成立过失犯。不过，通常情况下，我们都是将直接引起结果的结果行为评价为实行行为，因而这里重要的问题就是，我们能否更往前追溯一步，将原因行为评价为构成要件该当行为，并且，将结果行为所引起的结果定位于原因行为的危险的实现？

（二）实行行为性

众所周知，传统通说观点是通过采取类似于间接正犯的结构，将原因行为认定为实行行为。这种观点的理解是：原因行为是将陷入无责任能力状态的自己作为工具加以利用，进而实现构成要件的行为，因此，能够将原因行为等视于间接正犯中的利用行为，进而也能将其评价为实行行为。④例如，参见団藤重光：《刑法綱要総論〔第3版〕》，創文社1990年版，第161页以下；大塚仁：《刑法概説（総論）〔第4版〕》，有斐閣2008年版，第165页以下；等等。不过对于这种观点，批判意见指出：在〔案例1〕中，如果虽出于杀人的意图但最终只是实施了喝酒行为的，势必也要成立杀人罪未遂，显然未遂犯的成立时点过早。⑤例如，参见西原春夫：《犯罪実行行為論》，成文堂1998年版，第153页；等等。由于这种批判，而且，论者自身也一直重视实行行为的定型性，因而其结果就是，对于故意的作为犯，事实上很难将饮酒行为等同评价为实行行为。⑥参见団藤重光：《刑法綱要総論〔第3版〕》，創文社1990年版，第163页；等等。

然而，传统通说观点的这一问题，不是因为将原因行为评价为实行行为而产生，而是起因于，在实行行为开始阶段就总是认定成立未遂犯这一理论前提。本文以为，应该是在出现了结果发生的现实危险性的时点才成立未遂犯，①参见橋爪隆：《実行行為の意義について》，载《法学教室》第424号（2016年），第101页（译文参见桥爪隆：《论实行行为的意义》，王昭武译，载《苏州大学学报（法学版）》2018年第2期，第112页以下。——译者注）。因此，就并非必然是在实行行为的开始阶段即认定未遂犯的成立。具体就间接正犯而言，不应该是在利用行为的时点，而应该是以被利用者的行为为标准，来判断实行的着手。按照这种理解，如果能认定，原因行为的实施本身具有一定的实质危险性，即便尚未达到应作为未遂犯予以处罚的程度，也完全有可能将其评价为实行行为。

下面是实行行为的定型性问题。的确，要说饮酒行为是“杀人”行为，也许多少有些牵强。成立间接正犯的场合是指那些针对被利用者的欺骗或者强令等动作本身，就能被评价为构成要件该当行为的情形。例如，针对素来畏惧自己的12岁养女，通过用烟头烫等行为而命令其实施盗窃的，这种行为就能被评价为“窃取”行为。②参见最决昭和58年〔1983年〕9月21日刑集37卷7号1070页。这里并未严格要求命令行为本身显示出构成要件的定型性，而是由于该行为（与被利用者的行为相结合）属于引起了“夺取对财物的占有”行为，因而被评价为实行行为。如果要求利用行为本身具有能被评价为“窃取”行为的定型性，那么，根本就无从承认间接正犯这一概念本身。③如果无论如何都要重视构成要件的定型性，那么，就可以将通过幕后者的利用行为，使得被利用者试图实际实施犯罪的整个过程，评价为“实行行为”。因此，按照这种理解，将饮酒行为等原因行为评价为杀人罪等的实行行为，也就完全是有可能的。

另外，学界也有观点，虽承认存在将原因行为评价为实行行为的余地，但同时也指出，对于那些构成要件上要求由行为人亲手实施的犯罪类型（亲手犯）来说，是要求行为人实际实施构成要件所规定的行为，因而在这些犯罪类型中，难以将原因行为评价为实行行为。④例如，参见山口厚：《「原因において自由な行為」をめぐって》，载《研修》第708号（2007年），第9页；山中研一等：《レヴィジオン刑法3》，成文堂2009年版，第298页以下〔松宮孝明执笔〕；等等。的确，在构成要件中作为身份而要求行为人处于一定地位或者状况的场合，无身份者不可能作为间接正犯而实现构成要件，因此，在该场合下，就不得不承认亲手犯的存在。例如，伪证罪（《刑法》第169条）的构成要件要求，由“依法宣誓的证人”进行“虚假的陈述”，因而即便无身份者胁迫（依法宣誓的）证人，让其做出虚假的证言，也不能将无身份者作为伪证罪的间接正犯予以处罚。为此，例如，（尽管实际生活中不太会发生，但这一点暂且不管）行为人想做伪证但没有胆量，即便其通过饮酒行为让自己陷入心神丧失的状态，在庭审中经过宣誓实施了伪证行为，我们也不能将饮酒行为本身评价为伪证罪的实行行为。⑤终究是在实施实行行为之时要求具备身份，既然在饮酒行为阶段还没有取得“依法宣誓的证人”这种身份，对饮酒行为就不能认定具有构成要件该当性。然而，即便承认亲手犯这种犯罪类型，那也是指，从构成要件用语的解释上看，只有处于一定状况或者地位的人的实际行为，才有可能该当于构成要件的情形，因而其范围未必很广。⑥根本就对承认亲手犯这一概念本身持怀疑态度的观点，参见西田典之：《刑法総論〔第2版〕》，弘文堂2010年版，第76页；今井猛嘉等：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2012年版，第60页以下〔小林憲太郎执笔〕；等等。例如，一般认为，《道路交通法》上的醉酒驾驶罪（《道路交通法》第117条之2第1项）是最典型的亲手犯，该罪中该当于构成要件的行为是，在带有酒气、“处于醉酒状态之下”驾驶车辆等的行为。因此，虽然自己不驾驶车辆，但通过欺骗、强制等行为让“处于醉酒状态之下”的第三者驾驶车辆的行为，也应该属于本罪的实行行为，因而对法条用语进行这种解释也并非是不可能的。⑦如果将醉酒驾驶罪理解为亲手犯，那么，饮酒酩酊类型的危险驾驶致死伤罪（《驾车致人死伤行为处罚法》第2条第1项）也属于亲手犯。按照这种理解，指示烂醉如泥者驾驶车辆的，行为人应承担危险驾驶致死伤罪的共同正犯的罪责，而在通过暴力或者胁迫等手段强制其驾驶车辆，探讨行为人是否应成立间接正犯的场合，行为人反而可能（因不成立间接正犯而）免受危险驾驶致死伤罪的处罚（是否成立强要罪姑且不论），这显然不妥当。如果我们有可能进行这种解释，那么，对于醉酒驾驶罪，也就出现了将原因行为（饮酒行为）评价为构成要件该当行为，并予以处罚的余地。

（三）正犯性、危险的实现

1.原因行为的危险的实现

要将原因行为评价为构成要件该当行为，必须是原因行为能被评价为正犯行为，且存在其危险以结果行为为介实现于具体的结果这种关系。即要谓之为，行为人支配着结果的发生，那么就要求：（1）在行为人所实施的处罚对象行为之后，没有再介入（其他人的）自律的意思决定；并且，（2）能认定原因行为具有可诱发结果行为的实质的危险性。①详见橋爪隆：《実行行為の意義について》，载《法学教室》第424号（2016年），第106页。以此为前提，首先，在诸如〔案例1〕、〔案例2〕那样，是在心神丧失状态下实施结果行为的场合，由于结果行为是心神丧失状态下实施的，不能谓之为介入了自律的意思决定，因而满足第（1）个要件；不过，如果结果行为是在心神丧失状态下实施的，就并非总是满足第（2）点所要求的那种危险实现的关系。②指出这一点者，参见杉本一敏：《アリス（alis）とアリック（alic）》，载高橋則夫等：《理論刑法学入門》，日本評論社2014年版，第100页以下。由于并非能认定，只要处于心神丧失状态就总有实施犯罪的危险性，因而最终还是应该要求，足以诱发结果行为的危险性内在于原因行为之中。

关于这一点，有必要将连续型（〔案例1〕）与非连续型（〔案例2〕）区分开来，分别加以探讨。就连续型而言，起始便具有引起结果的故意，而且，在该意思决定之下，实施了使自己丧失责任能力的原因行为。同时，在心神丧失状态下，要让其规范意识觉醒、推翻犯罪的意思决定，是极其困难的，因此，就可以理解为，“通过将事前的意思决定固定下来，由此原样实施当初所计划的犯罪”的危险性，就内在于让自己陷入心神丧失状态的行为之中。③指出这一点者，参见町野朔：《「原因において自由な行為」の整理·整頓》，载《松尾浩也先生古稀祝賀論文集（上）》，有斐閣1998年版，第360页以下。不过，要认定存在这种意思决定支配形式下的危险实现，仅凭原因行为当时与结果行为当时的故意在构成要件上相互符合这一点是不够的，还应该要求，正是原因行为当时的意思决定被保持同一性地得到了实现。为此，例如，在杀害A的意思决定之下，实施了饮酒行为，陷入心神丧失状态，在该状态下杀害了（毫无关系的第三人）B的，（即便就错误论采取抽象的法定符合说）就不能评价为，实现了被原因行为所支配的意思决定。④什么情形下能认定存在意思决定的同一性，是一个很困难的问题，由于是原因行为作用于结果行为的心理状态，因而（同属于是否存在心理因果性的问题的）有关共谋的射程的探讨可资参考。在该场合下，想必就会作为后述的非连续型的类型，探讨是否存在危险的实现这种关系。⑤对于连续型，有观点指出，这种类型是在已经决定杀人的意思之下实施的原因行为，因而也不能排除，即便没有原因行为，也同样存在发展至结果行为（杀害行为）的可能性，为此，属于不存在结果避免可能性的情形（参见林幹人：《原因において自由な行為》，载林幹人：《刑法の基礎理論》，東京大学出版会1995年版，第147页以下）。但是，这种观点是通过假定性附加“即便没有饮酒行为，想必也故意有责地实施了杀人行为”这种违法行为，而否定存在结果避免可能性，本文对此是存在疑问的（在不作为犯、过失犯的结果避免可能性的判断中，能够被假定性地附加的，应该限于那些合义务的合法行为）。而且，如果强调这种视角，对于通常的间接正犯的案件，（因为无法排除被利用者实施了主体性的意思决定这种可能性）也难以认定存在结果避免可能性，应该说，这种结论是不妥当的。

相反，在非连续型的场合，由于是在陷入心神丧失状态之后才产生故意，就必须能够认定，原因行为本身存在让行为人产生这种故意的危险性。并且，要认定存在这种危险性，正如不少学者所已经指出的那样，以行为人有发展至这种意思决定的倾向或者习性为必要。例如，行为人一旦大量饮酒就会变得暴力，此前也几次出现了向周边的人实施暴力而致人受伤的情况，在周边存在有可能成为其被害人的其他人的情形下，行为人开始大量饮酒。在这种情形下，就能够以饮酒行为存在诱发行为人的暴力或者伤害的意思决定，并且，以在这种意思决定之下引起具体的法益侵害的危险性为理由，认定存在“危险的实现”的关系。⑥指出这一点者，参见佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第328页。在认定存在这种“危险的实现”的关系的基础上，“有可能因大量饮酒而诱发粗暴行为”这种行为人的习性、性格等，就属于重要的判断材料，因此，“行为人陷入到心神丧失的状态”这一点本身就并非决定性因素。①指出这一点者，参见杉本一敏：《「過失犯において原因において自由な行為の理論は不要である」という命題について》，载《Law&Practice》第5号（2011年），第288页以下。不过，可以说，陷入心神丧失状态者对于犯罪的意思决定不存在犹豫，而是原样实施犯罪行为的可能性是很高的，因此，对于“危险的实现”这种关系的判断，行为人陷入心神丧失状态这一点也并非毫无影响。但是，正如上述第（1）点所述，要认定具有正犯行为性，以没有介入自律的意思决定为必要，立足于这一视角，就会另外再要求，在结果行为阶段丧失了责任能力。

2.心神耗弱的场合

在构成要件模式中，最难以解决的问题是，行为人是在心神耗弱状态下实施了结果行为。因为，处于心神耗弱状态的行为人，虽然责任能力减弱了，但仍然是有责地实施行为。为此，在故意地实施结果行为的场合，由于介入的是故意有责的行为，因而会产生无法将原因行为评价为正犯行为这一问题。实际上，也有观点主张基于间接正犯类似说的立场，以无法将心神耗弱状态下的自己作为工具来利用这一理由，承认适用第39条第2款。②例如，参见団藤重光：《刑法綱要総論〔第3版〕》，創文社1990年版，第162页；佐久間修：《刑法総論》，成文堂2009年版，第269页；等等。山中敬一教授基于原因行为是所谓潜在的实行行为，在实施了结果行为的阶段，再事后地成为实行行为（正犯行为）这种理解，主张在心神耗弱的场合，由于在结果行为的阶段能认定实行行为，因而应承认适应第39条第2款（山中敬一：《刑法総論〔第3版〕》，2015年版，第666页以下）。但是，在心神丧失状态下实施了结果行为的场合，存在排除适用第39条的余地；而在心神耗弱的场合，则总是根据第39条第2款而必须减轻其刑，这之间还是存在不均衡的。③参见山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第256页以下。山口教授此前主张，应采取构成要件模式来解决问题，后来转换为并用构成要件模式与责任模式的观点。本文推测，对于利用心神耗弱的行为不能认定具有正犯性，这可能是山口教授转换观点的最重要的契机。学界也有观点基于即便是利用心神耗弱者的情形也成立间接正犯这一前提，主张即便是在心神耗弱的状态下实施了结果行为，也应将原因行为评价为正犯行为，④参见大塚仁：《刑法概説（総論）〔第4版〕》，有斐閣2008年版，第168页；佐伯仁志：《コメント②》，载山口厚等：《理論刑法学の最前線》，岩波書店2001年版，第166页以下；松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第305页；等等。对此问题，西田典之教授是作为是否存在相当因果关系的问题来处理的，主张即便是在心神耗弱的场合，仍然能认定（原因行为与结果引起之间）存在相当因果关系（参见西田典之：《刑法総論〔第2版〕》，弘文堂2010年版，第290页）。但作为一般论来说，缓和间接正犯的成立范围是否合适，仍有慎重探讨之必要。

关于这一点，即便是故意有责地实施了结果行为，也应该重视的是，那毕竟是行为人自己的行为。例如，在“氯仿事件”中，⑤氯仿（chloroform）是一种麻醉药，属于无色挥发性气体，带有窒息性的臭味，具有麻醉作用，可以致癌。——译者注行为人的计划是，作为骗保杀人的预备行为，首先让被害人吸入氯仿，使其处于昏厥状态（第一行为），然后再用汽车将被害人带至海边扔入海中予以杀害（第二行为），虽然按计划实施了相应行为，但被害人有可能是因第一行为而死亡（作为事实认定，最终未能认定究竟是第一行为还是第二行为引起了死亡）。对于该案，最高裁判所（最决平成16年〔2004年〕3月22日刑集58卷3号187页）认为，由于第一行为与第二行为是紧密相接的两个行为，在第一行为的开始时点便已经存在发展至杀人的客观危险性，因而“在开始让被害人吸入氯仿之时点，便可认定已经存在杀人罪的实行的着手”。在此基础上进一步判定，“在行为人着手一系列的杀人行为，并达到其目的的场合，即便有别于犯人的认识，被害人在坠海之前的某一时点，业已因让其吸入氯仿的行为而死亡，仍可认定犯人并不缺少杀人的故意，构成杀人既遂”。如果以最高裁判所的本决定为前提，那么，对于行为人起始便预定由第二行为引起结果，且第一行为与第二行为密切关联的情形，就可以推导出这样的理解：在着手第一行为的阶段，就已经能认定杀人罪的故意。⑥不过，“氯仿事件”属于第一行为已经发展至实行着手的阶段，第一行为与第二行为之间存在很强的自动性、连续性的案件。为此，即便要将该案的逻辑转用至“原因自由行为”的问题，也正如本文后述的那样，我们就应该认为，在结果行为阶段陷入限制责任能力状态这一情况，作为为自动性、连续性奠定基础的事实，就会变得很重要（为此，责任能力的减弱也成为故意的认识对象）。并且，既然故意是指对构成要件该当事实的认识或者预见，那么，在实施第一行为的时点能认定故意，这就意味着，在实际发生了行为人所认识的事实的场合，亦即，在第一行为之后，因自己的第二行为而发生了死亡结果的场合，作为第一行为的危险的实现，能认定存在杀人罪的构成要件该当性。这里，即便是介入了故意有责的第二行为，第一行为的实行行为性（正犯行为性）也不会由此丧失。具体而言，即便介入了在第一行为阶段就已经计划好，且与第一行为具有紧密的连续性、接续性的自己的第二行为的场合，那也属于由第一行为所诱发的介入行为，并且，也没有必要将其评价为，有别于第一行为的另外独立的自律的意思决定，因此，就有可能将幕后的第一行为评价为实行行为（正犯行为），肯定存在“危险的实现”这种关系。①对于这种理解，详见橋爪隆：《遅すぎた構成要件実現·早すぎた構成要件実現》，载《法学教室》第408号（2014年），第118页（译文参见桥爪隆：《构成要件的推迟实现与构成要件的提前实现》，王昭武译，载《苏州大学学报（法学版）》2015年第4期，第133页以下。——译者注）。

如果将上述这种理解用于“原因自由行为”的问题，那么，即便是在心神耗弱状态下实施结果行为的场合，如果结果行为是在原因行为阶段就已经计划好，且原因行为与结果行为密切相关，也就是所谓因果进程自动行进的场合，就有将原因行为评价为实行行为，认定存在构成要件该当性的余地。因此，对〔案例1〕那样的连续型而言，事前就已经做出了有关结果行为的意思决定，且（尽管说仍然有一定责任能力）处于心神耗弱的状态，即处于能很容易地原样实现当初意思决定的状况之下，因此，就有可能将原因行为评价为实行行为，认定成立杀人罪；②同样旨趣的观点，参见深町晋也：《原因において自由な行為》，载西田典之、山口厚編：《刑法の争点》，有斐閣2007年版，第85页；大塚仁等编：《大コンメンタール刑法（3）〔第3版〕》，青林書院2015年版，第42页以下〔島田仁郎、島田聡一郎执笔〕；等等。井田良也认为，利用处于限制责任能力状态的自己的场合，（与利用处于限制责任能力状态的第三者相比）更容易认定正犯性（井田良：《講義刑法学·総論》，有斐閣2008年版，第458页）。反之，对〔案例2〕那样的非连续型而言，由于是在原因行为之后才做出实施结果行为的意思决定，因而不能认定两个行为之间存在密切性、自动性，难以将原因行为评价为实行行为，因而按照这种立场，就是在将结果行为认定为实行行为的基础上，适用第39条第2款。③不过，即便对该场合能适用构成要件模式，既然原因行为阶段缺少故意，就不过是成立过失犯，并且，其罪责也被因适用第39条第2款而减轻的故意犯所吸收。因此，可以说，对于心神耗弱的非连续型而言，肯定构成要件模式几乎没有什么实际意义。

（四）故意或者过失

构成要件模式是根据原因行为阶段的主观方面来判断故意或者过失。对于是否存在故意，一直争论的是，在引起结果的认识之外，是否还要求对自己陷入心神丧失或者心神耗弱状态也存在认识（即是否需要所谓二重故意）。要认定故意，以对客观构成要件要素的认识或者预见为必要，因此，除了对结果的发生存在认识之外，还要求对（1）为实行行为性（正犯行为性）奠定基础的事实；（2）被评价为危险的实现的因果进程也存在认识。并且，既然认为，正因为是在心神丧失状态或者心神耗弱状态下实施了结果行为，原因行为才被评价为实行行为，加之（因意思的固定化）能认定存在危险的实现的关系，那么，就要求对自己陷入心神丧失状态或者心神耗弱状态也存在认识。④参见山口厚：《問題探求刑法総論》，有斐閣1998年版，第187页以下；井田良：《講義刑法学·総論》，有斐閣2008年版，第456页；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第329页；等等。相反，深町晋也则认为，只要对原因行为与结果行为处于同一意思的实现过程之中存在认识，作为对正犯性、危险的实现的认识就已经足够，无须二重的故意（参见深町晋也：《原因において自由な行為》，载西田典之、山口厚編：《刑法の争点》，有斐閣2007年版，第85页）。不过，心神丧失、心神耗弱的概念都属于法律上的判断，没有必要正确认识到其内容，作为所谓“含义的认识”，只要（未必地）认识到“烂醉如泥，已基本不能进行正常判断”即可。

对于过失犯中的预见可能性，也应该予以同样考虑，要求对有可能发展至心神丧失状态或者心神耗弱状态存在预见可能性。而且，理所当然是在原因行为阶段判断是否存在对结果避免义务的违反，因此，以能够预见到“若实施饮酒行为，就会实施粗暴的行为”为前提，有必要针对“为了自己不实施这种行为，就有必要控制过量饮酒”等，认定行为人存在结果避免义务。⑤与这一点相关，林干人教授认为，由于饮酒行为也有一定益处（有用性），因而应该限于将一定量以上的饮酒行为认定为注意义务违反（林幹人：《原因において自由な行為》，载林幹人：《刑法の基礎理論》，東京大学出版会1995年版，第138页以下）。不过，如果存在只要饮酒就会实施暴力这种习性，还是有让其承担完全控制饮酒的义务的余地的。此外，要认定成立过失犯，没有必要在结果行为阶段产生故意，因此，即便结果行为是（心神丧失状态或者心神耗弱状态下的）过失行为的场合，也当然有可能将原因行为作为过失犯予以处罚。

四、对责任模式的探讨

基于按照构成要件模式无法充分解决“原因自由行为”的相关问题这一问题意识，责任模式受到有力主张。不过，如果像本文那样，采取的是试图在较广的范围内基于构成要件模式来解决问题的立场，那么，在此基础上再进一步并用责任模式，其实际意义就并没有那么大。但既然有可能存在按照构成要件模式难以应对的案件，对于责任模式是否妥当，就有进一步探讨之必要。

责任模式的代表性观点是，即便在实行行为的阶段行为人的责任能力出现了问题，如果在事前的最终意思决定的阶段具有责任能力，且该意思决定原样被作为结果行为得以现实化，那么，就能认定存在完全的责任能力。①参见西原春夫：《犯罪実行行為論》，成文堂1998年版，第158页以下；高橋則夫：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2013年版，第347页；山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第257页以下；大谷實：《刑法総論〔新版第4版〕》，成文堂2012年版，第327页；等等。尽管这种解释有违同时存在的原则，但如果采取“心神丧失状态或者心神耗弱的判断时点在于最终的意思决定阶段”这种解释，与第39条的法条表述就并不抵触。按照这种理解，就〔案例1〕而言，由于原因行为阶段的意思决定原样实现于结果行为，因而可以将结果行为评价为实行行为，排除第39条的适用。相反，在〔案例2〕中，虽然并非是在原因行为阶段就做出了杀害的意思决定，②最终的意思决定及其实现这一标准，设想的是故意犯的情形，并非能原样适用于过失犯。指出这一点者，参见中森喜彦：《原因において自由な行為》，载芝原邦爾等编：《刑法理論の現代的展開Ⅰ》，日本評論社1988年版，第243页注2。但如果能认定，原因行为当时对于引起结果存在预见可能性，就能以其主观态度（以包含在故意之内的形式）已实现于结果行为之中为理由，在过失犯的限度之内，排除第39条的适用。而且，这种观点重视的是，最终的意思决定是在事前做出的，因此，即便是在心神耗弱状态下实施了结果行为，也能够适用该模式。

这种理解是将试图实施犯罪行为的意思决定过程作为责任非难的对象，作为对第39条的解释，也并非完全没有采用的余地。③对此观点，批判意见指出，重视最终的意思决定的观点，重视的仅仅是责任能力中的意思决定能力，而轻视了作为行为控制能力的一面（参见平川宗信：《原因において自由な行為》，载《現代刑事法》第20号〔2000年〕，第39页；等等）。不过，虽说是控制能力，但那是一种放弃“因意思决定而实施犯罪行为”的能力，因而不能对实行行为的全过程要求存在这种能力，（尽管仍需进一步探讨）仍然是留有进行事前判断的余地的。有关控制能力，参见安田拓人：《刑事責任能力の本質とその判断》，弘文堂2006年版，第89页以下。不过，如果只要在具备责任能力的阶段做出了最终的意思决定即可，那么，理应不要求是由原因行为有责地招致了无责任能力。④指出这一点者，参见松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第304页；井田良：《講義刑法学·総論》，有斐閣2008年版，第453页以下；等等。该说论者为了避免这一结论，要求的是由原因行为有责地引起了心神丧失状态或者心神耗弱状态，⑤参见山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第261页。相反，西原春夫则基于责任模式也要求二重的故意（参见西原春夫：《犯罪実行行為論》，成文堂1998年版，第177页）。但像这样，原因行为本身也有可能成为非难的对象；并且是在原因行为的意思决定实现于结果的场合追究罪责，这就与构成要件模式的设想实质上并无不同。⑥指出这一点者，参见佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第327页；松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第304页；深町晋也：《原因において自由な行為》，载西田典之、山口厚編：《刑法の争点》，有斐閣2007年版，第85页；等等。中森教授虽将结果行为评价为实行行为，但要求能够被评价为，那是原因行为的危险的实现过程（参见中森喜彦：《原因において自由な行為》，载芝原邦爾等编：《刑法理論の現代的展開Ⅰ》，日本評論社1988年版，第242页），这就正显示了这两种立场的同质性。（也赞同该说的）山口厚教授认为，不仅仅是责任能力，故意、过失、违法性认识的可能性等其他责任要素都应该在原因行为阶段进行判断，⑦参见山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第258页。想必这就是在说，原因行为本身成为了处罚对象。

另外，在近年的学说中，有观点立足于责任模式，重视违法性认识的可能性与责任能力之间的同质性，主张应承认第39条的例外。具体而言，就违法性认识的可能性来说，即便是实行行为阶段无法认识到违法性的场合，如果通过事前的调查、咨询能够认识到违法性，就能基于事前的避免可能性而认定违法性认识的可能性。①下面举一个课堂教学案例：在行为人单独奔赴无人岛，在岛上猎捕禁止猎捕的动物的场合，如果在前往无人岛的码头，树立着明示禁止猎捕的特定动物名录的招牌，但行为人没有留意，到了无人岛之后，根本无从识别哪些动物属于禁止猎捕动物，那么，按照正文中的这种观点，对此情形，就可以根据事前有确认招牌内容的可能性，而为针对无人岛上的猎捕行为的违法性意识的可能性奠定基础。反对这种观点的学说，参见高山加奈子：《故意と違法性の意識》，有斐閣1999年版，第337页以下。出于事前的避免可能性能为责任非难奠定基础这一视角，该观点主张，即便是丧失了责任能力的场合，如果能认定（有关责任能力丧失的）事先的避免可能性，就能排除第39条的适用。②参见安田拓人：《回避しえた責任無能力状態における故意の犯行について（2·完）》，载《法学論叢》第142卷第2号（1997年），第45页以下；安田拓人：《刑事責任能力の本質とその判断》，弘文堂2006年版，第54页以下。中空教授也重视对于无责任能力状态的事前避免可能性（参见中空壽雅：《「責任能力と行為の同時存在の原則」の意義について》，载《刑法雑誌》第45卷第3号〔2006年〕，第24页以下）。然而，违法性认识的可能性完全是一种“可能性”，它是通过考虑事前的避免可能性来加以判断，相反，存在责任能力本身却是第39条所明文要求的。从这一角度来看，对于是否可以将二者的判断结构等同视之，就仍有慎重探讨之必要。③同样指出这一点者，参见町野朔：《「原因において自由な行為」の整理·整頓》，载《松尾浩也先生古稀祝賀論文集（上）》，有斐閣1998年版，第350页。进一步而言，只有责任能力的阙如这一问题，可以通过事前的避免可能性而得以弥补，因而即便是诸如〔案例2〕那样，在结果行为阶段方始产生故意的案件，也能认定成立杀人罪。④安田拓人教授虽认定成立故意犯，但承认第38条第2款的类推适用（参见安田拓人：《回避しえた責任無能力状態における故意の犯行について（2·完）》，载《法学論叢》第142卷第2号〔1997年〕，第47页以下）。相反，中空教授则是根据原因行为时的认识内容来判断是否成立故意犯（参见中空壽雅：《「責任能力と行為の同時存在の原則」の意義について》，载《刑法雑誌》第45卷第3号〔2006年〕，第26页）。但是，对于〔案例2〕那样的非连续型，认定其成立故意犯，仍然是有疑问的余地。

五、对判例的探讨

（一）是否成立过失犯

下面想就有关“原因自由行为”的重要判例、裁判例简单做些整理。

最大判昭和26年〔1951年〕1月17日刑集5卷1号20页是针对过失犯排除第39条之适用的重要判例。本案大致案情为：在餐馆饮酒的被告人因调戏女店员遭到同桌A的制止，对此感到愤慨，遂用现场的菜刀刺向A，在刺杀行为阶段，陷入病理性酩酊处于心神丧失状态。对此，最高裁判所认为，“不得不说，如本案被告人那样，具有一旦大量饮酒就会陷入病理性酩酊，并由此在心神丧失状态下，有针对他人施加犯罪之恶害的危险这种体质者，平素便具有通过抑制或者限制属于上述心神丧失之原因的饮酒等，对前述危险之发生防患于未然的注意义务”，进而以此为理由，判定成立过失致死罪。

本案是在心神丧失状态下才产生了杀人故意的案件，属于前述〔案例2〕那样的非连续型。为此，与原因行为阶段的主观面相对应，是否成立过失犯便成为本案的问题。并且，对于本案被告人，能认定其具有一旦大量饮酒就会陷入病理性酩酊，进而加害他人的危险性，因而能够评价为，陷入心神丧失状态，并在该状态下实施杀害行为等重大加害行为的危险，内在于具有这种体质的被告人的大量饮酒行为之中。这样，在本案中，被告人存在危险体质，就属于为原因行为的危险的实现这种关系奠定基础的事实。并且，正因为这种危险性对于被告人本人来说也是有预见之可能的，被告人就被科以了，为了避免这种危险出现而应抑制或者限制饮酒等结果避免义务，进而能以违反了避免义务为理由，认定其成立过失犯。另外，如果本案案情是，被告人是在心神耗弱状态下实施了刺杀行为，由于是在原因行为之后介入了（故意有责的）新的意思决定，因而按照构成要件模式的理解，对此就难以评价为，原因行为的义务违反实现于结果行为。对于该情形，就会认定成立杀人罪，且应该适用第39条第2款。

最高裁判所昭和26年〔1951年〕的这个判例针对的是结果行为是故意行为的情形，但即便结果行为是过失行为，也当然会有成立过失犯的情形。例如，被告人在A处大量饮酒之后驾车造成了交通事故，但在事故阶段已经陷入心神丧失状态或者心神耗弱状态。对此，大阪地判平成元年〔1989年〕5月29日判タ756号265页首先指出，（1）被告人原本是打算驾车回家而前往A处的，（2）曾有随着饮酒的进行而丧失自制力的酒癖，（3）对酒后驾驶未曾抵触，进而认定“在A处开始饮酒的时点，就已经发生了，若过量继续饮酒，会受饮酒酩酊的影响而无法正常驾驶，进而引起交通事故致人死伤这种具体的危险”，因而“被告人被赋予了这样的注意义务：要么停止继续饮酒，或者非要饮酒的话，就应控制饮酒量使自己不陷入酩酊状态”，并以此为理由，判定成立业务过失致死伤罪（案发当时的罪名）。①如果是现在的话，若能认定被告人在开始驾驶的阶段具有责任能力，就应成立危险驾驶致死伤罪（《驾车致人死伤行为处罚法》第2条第1项或者第3条第1款）。可以说，这里的第（1）点至第（3）点情况，能够为认定违反控制饮酒义务这种义务违反与发生死伤结果这种危险实现之间的关系，以及认定被告人对死伤结果发生的预见可能性奠定基础。

（二）是否成立故意犯

最决昭和43年〔1968年〕2月27日刑集22卷2号67页是针对故意犯排除第39条之适用的重要判例。大致案情是：被告人驾车去酒吧喝酒，明知自己饮酒之后会醉酒驾驶，仍喝了多达20瓶啤酒，其后实施了醉酒驾驶行为，但驾车阶段是处于心神耗弱状态下。对此，最高裁判所维持了判定排除适用第39条第2款的原判决，并以“括号内”的形式判定，②所谓“括号内”的形式，是日本判决书中的一种表现形式，往往是在做出某种形式性的结论之后，又在括号内非常简洁地就争点做出实质性判断。例如，“辩护人西畑肇的上告旨趣属于事实认定错误，那不过是有违法令的主张，不符合上告的合法理由（另外，有关所论争之问题的原判决的判断，是相当的）。因此，根据刑诉法第414条、第386条第1款第3项，全体裁判员意见一致，做出主文的决定。”——译者注“另外，对于像本案那样，即便在醉酒驾驶的行为当时已因饮酒酩酊而处于心神耗弱的状态，但能认定饮酒之时具有驾驶的意思的场合，认为不应该适用《刑法》第39条第2款减轻其刑，这是适当的”。虽然本决定没有显示排除适用第39条第2款的实质性根据，但从特意判定“能认定饮酒之时具有驾驶的意思的场合”这一点来看，就有这样理解的余地：该决定重视的是，原因行为阶段的故意原样实现于结果行为。③另外，相关人士指出，不过是“本案案情偶尔是这种情形”而已，而并非是对缺少事前故意的情形做出了消极性判断。参见桑田連平：《判解》，载財団法人法曹会编：《最高裁判所判例解説刑事篇》（昭和43年度），法曹会1969年，第17页。如果是驾车去酒吧，就能从中看出行为人有驾车回家的意思，因而可以说，原因行为阶段的意思决定在结果行为中原样得到了维持，也能相对容易地认定，存在危险的实现这种关系。而且，最高裁判所的本决定的重要意义是，即便是心神耗弱的状态，也排除适用第39条。按照本文的立场，由于结果行为已经被加入到犯罪计划之中，因此，即便介入了心神耗弱状态下的故意行为，原因行为的正犯性也不会因此丧失。另外，按照构成要件模式，要排除适用第39条第2款，就需要对由本案饮酒行为而陷入心神耗弱状态存在认识，但最高裁判所的本决定对此并未做出具体的判断。至少对于本案那样原因行为与结果行为之间的连续性很强的案件，能够理解为，是以无须二重的故意这一点为前提的，④持这种理解者，参见町野朔：《「原因において自由な行為」の整理·整頓》，载《松尾浩也先生古稀祝賀論文集（上）》，有斐閣1998年版，第368页。但由于是被告人自己在酒吧大量饮酒，因而也有这样理解的余地：本案中，对于异常酩酊这一点认定了行为人存在未必的认识。⑤指出这一点者，参见中空壽雅：《判批》，载山口厚、佐伯仁志编：《刑法判例百選Ⅰ総論〔第7版〕》，有斐閣2014年版，第81页。

又如，被告人曾经是毒品（兴奋剂）中毒者，一旦治愈之后，案发当日，又因注射兴奋剂而引起幻觉妄想，在心神丧失状态下杀死了生活在一起的姐姐。对此，名古屋高判昭和31年〔1956年〕4月19日高刑集9卷5号411页认为，“在因注射药物而引发症候性精神病，并由此引起妄想陷入心神丧失状态，针对他人实施暴力、伤害，最终致人死亡的场合，在注射之前，虽然已经预想到，若注射药物，也许会招致精神异常引起幻觉妄想，或者向他人实施暴力，却仍然容认这一点注射药物的，成立暴行的未必的故意”，从而判定成立伤害致死罪。本决定是，在原因行为当时，即便只是未必地认识或者预见到自己会因幻觉妄想的影响而对他人实施暴力，也认定存在暴行罪的未必的故意。①对于因饮酒酩酊陷入心神丧失状态的被告人持刀抢劫未遂的案件，大阪地判昭和51年〔1976年〕3月4日判时822号109页也以自饮酒阶段就有暴力、胁迫的未必的故意为理由，判定成立出示凶器胁迫罪（《暴力行为处罚法》第1条）。虽然本罪的结果行为是出于杀人罪的故意实施的，然而，（1）作为危险的实现，如果原因行为当时做出了实施暴力行为的意思决定，那么就能认定，在该意思的形成过程中，存在发展至杀害行为的危险性；而且，（2）从是否成立故意犯的角度来看，如果是出于暴行的故意而引起了杀害结果，也能（在故意相互符合的限度之内）成立伤害致死罪。对于本案的批判多针对的是，判例认定在原因行为当时存在暴行的故意。②这种批判意见，参见町野朔：《「原因において自由な行為」の整理·整頓》，载《松尾浩也先生古稀祝賀論文集（上）》，有斐閣1998年版，第362页；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第333页；等等。对于暴行故意的事实认定这一点姑且不论，对于从暴行的意思决定发展至杀害自己的姐姐这一过程，也有进一步慎重探讨的余地：对此，我们真的能够评价为原因行为的危险的实现吗？③指出这一点者，参见中森喜彦：《原因において自由な行為》，载芝原邦爾等编：《刑法理論の現代的展開Ⅰ》，日本評論社1988年版，第230页。本案不是被告人在心神丧失状态下与姐姐发生争吵进而杀害的案件，而是被告人自己决意自杀，但想在自己自杀之前先杀掉自己最爱的姐姐，进而实施了杀害行为的案件。也就是，暴行的故意并非是原样向前发展的。如前所述，如果仅仅只有故意是符合的，则并非总能据此认定意思决定的连续性。

六、实行的着手之后的责任能力的丧失或者减弱

最后，想就实行的着手之后，责任能力丧失或者减弱的案件做些探讨。对于这一问题，有力观点主张，这根本就不是什么“原因自由行为”的问题，而不过是因果关系的错误的问题。④例如，参见中森喜彦：《実行開始後の責任能力の低下》，载《中山研一先生古稀祝賀論文集（3）》，成文堂1997年版，第225页以下；山中敬一：《実行行為の途中で責任能力の減弱·喪失状態に陥った事案に関する一考察》，载《産大法学》第32卷第2·3合并号（1998年），第352页（因果关系的错误不具有什么意义，这完全属于客观归责的问题）；等等。不过，立足于构成要件模式的立场，并非是说因为是“原因自由行为”，就要适用特别的法理，因而可以说，是否属于“原因自由行为”的问题，不过是一种表面上的对立而已。首先，在完全责任能力阶段发生了属于致命伤的场合，即便只是将该阶段的行为评价为实行行为，也能认定存在危险的实现这种关系，因而当然会排除第39条的适用。相反，诸如〔案例3〕那样，在心神丧失状态或者心神耗弱状态下出现致命伤的场合，探讨的则是，在完全责任能力阶段实施的实行行为的危险，是否以此后继续实施的实行行为为介而实现于死亡结果之中。在这一点上，在责任能力丧失或者减弱之前已经实施的实行行为在丧失或者减弱之后继续实施的场合，就可以评价为，原样实现了当初的意思决定（危险的实现），而且，在发展至实行的着手的阶段，也没有介入其他独立的意思决定（正犯性），因而能够追究完全的责任。因此，必须适用第39条的情形就应该是限于，在责任能力的丧失或者减弱前后，实行行为的主观的或者客观的样态发生了大幅改变的例外情形。⑤指出这一点者，参见佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第336页。而且，即便以构成要件模式为前提，对于〔案例3〕，能为正犯性、危险的实现的关系奠定基础的，也不是行为人丧失或者减弱了责任能力这种情况，而是着手实施了“一系列的实行行为”，当初的意思决定的内容原样得以持续这一点，因此，不要求存在二重的故意。⑥关于这一点，参见町野朔：《「原因において自由な行為」の整理·整頓》，载《松尾浩也先生古稀祝賀論文集（上）》，有斐閣1998年版，第369页。

长崎地判平成4年〔1992年〕1月14日判时1415号142页是有关此问题的重要判例。大致案情为：被告人因人身险受领的问题与长年一起生活的妻子A发生争吵，随着饮酒（烧酒）导致酩酊程度的增加，对A实施殴打脚踢等暴力，在长约9个小时的时间内，持续地或者断断续续地实施暴力，结果导致A因受外伤性冲击而死亡，但被告人在饮酒酩酊的影响下，在实施犯罪的核心行为的阶段，已经处于心神耗弱状态。对此，长崎地方裁判所认为，“本案是在同一机会之下基于同一意思而实施，是持续地或者断断续续地实施了实行行为，被告人不是在心神耗弱状态下开始实施犯罪行为，在开始犯罪行为当时责任能力并没有问题，不过是由于开始犯罪行为之后自己再继续饮酒，在实行行为途中成为复杂酩酊陷入心神耗弱状态。因此，在这种场合下，在量刑上应该酌情考虑上述情况，这另当别论，但很难说，对于被告人，存在承认其非难可能性的减弱，应必要性地减轻其刑的实质性根据”，进而以此为理由判定被告人成立伤害致死罪，否定适用第39条第2款。

本判决针对的是，基于对A实施暴力这种意思决定，达到心神耗弱状态之后仍然继续实施暴力行为的案件。为此，当初的意思决定作为心神耗弱状态下的暴力行为而原样得到实现，并由此引起了死亡结果，因而当然成立伤害致死罪。然而，或许本案被告人并非从实施暴力开始便存在给予被害人以如此执拗且重大伤害的意图，（尽管详细的案件事实不清楚）也很难认为，由往往不过是夫妇争吵中的一个环节的暴力行为导致死亡结果的发生，这属于通常的事态。在本案中，被告人因饮酒酩酊而丧失了自制力，由此大幅度地递增了当初的暴力犯意，进而引起了重大的结果，这一因果进程是很重要的。并且，该实行行为具有引起这种因果进程的危险性，①不同于〔案例3〕，本案不是因暴力行为本身，而是由饮酒行为招致了心神耗弱状态，但由于本案的实行行为是“边饮酒边实施暴力”，因而也有将加深饮酒酩酊这种情况纳入到实行行为的危险的实现之中的余地。参见小池信太郎：《判批》，载山口厚、佐伯仁志编：《刑法判例百選Ⅰ総論〔第7版〕》，有斐閣2014年版，第75页。仍然有必要认定存在这种情况：如果被告人大量饮酒达到酩酊状态，就有情绪爆发实施粗暴行为的倾向。②可以说，这种理解不是从“实行行为的一体性”这一视角为危险的实现奠定基础，而是以在心神耗弱状态下，对于进一步施加具有死亡危险的严重暴力这一点，（实质上）做出了新的意思决定为理由，作为所谓非连续型的案件，研究是否存在危险实现的关系。而且，按照对结果加重犯的加重结果要求存在过失的立场，值得研究的是，对于这样过度地递增暴力程度进而导致死亡结果的事态，行为人是否存在预见可能性？相反，对于那些被告人起始便存在杀人犯意的案件，由于连续实施基于杀人犯意的行为是理所当然的事情，因而很容易地认定实行行为的同质性或者连续性，那么，即便对被告人的习性或者倾向等特殊情况不做认定，绝大多数情况下也是能追究其完全的刑事责任的。③例如，参见东京高判昭和54年〔1979年〕5月15日判时937号123页。总之，是否能谓之为，当初的意思决定贯穿于整个实行行为，属于重要的判断要点。