枪支入刑标准的合宪性审查

周 维 栋

一、问题的提出：枪支入刑标准的违宪风险

我国《刑法》第128条第1款规定的非法持有枪支罪是指违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为。该条虽然规定了非法持有枪支罪构成要件中的行为要件“非法持有枪支”，但是“非法”与“枪支”的认定仍然要参照枪支管理规定才能确定。这导致司法实践中枪支认定标准混乱，进而出现大量因持有玩具枪或仿真枪而被处以刑罚的案件。这不仅仅是“气枪大妈”赵春华是否构成非法持有枪支罪的个案问题，而且涉及网购仿真枪少年刘大蔚、兰州买卖玩具小贩王国其以及近日雨山李某网购枪支配件组装枪支等案件是否构成犯罪这一系列普遍性问题。司法错误的根源在于非法持有枪支罪采用的是空白刑法立法模式，这一立法模式导致枪支入刑标准的混乱，从而引发违宪风险。

“气枪大妈”赵春华摆设射击摊进行营利活动，涉案9支枪形物，经鉴定有6支为能正常发射以压缩气体为动力的枪支，刚刚达到《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》和《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》规定的枪支认定标准，一、二审法院均认为赵春华构成非法持有枪支罪。①参见天津市河北区人民法院（2016）津0105刑初442号刑事判决书，天津市第一中级人民法院（2017）津01刑终41号刑事判决书。网购仿真枪少年刘大蔚因购买“枪形玩具”被查获，涉案24支枪形物中有21支以压缩气体为动力发射弹丸，其中20支所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米，具有致伤力，泉州中院一审判决无期徒刑。①《买仿真枪判无期，别再有这种荒唐案了》，载《新京报》：http://www.xinhuanet.com/comments/2016-10/19/_11745396.htm，最后访问时间：2017年12月20日。兰州买卖玩具小贩王国其因摆摊贩卖的20支仿真枪，有18支被鉴定为枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米，是具有致伤力的真枪，经过一审、二审及再审撤诉多重程序，最终获得国家赔偿。②曹晶晶：《广州卖仿真枪小贩为求无罪终得到“不构成犯罪”说法》，载《南方都市报》：http://news.southcn.com/gd/content/2016-07/30/content_152669803.htm，最后访问时间：2018年1月18日。马鞍山市雨山区李某因网购快排阀、精密管、瞄准镜、钢珠等配件，并组装成3支整枪，经鉴定，这三支气枪以压缩气体为发射动力，达到枪口比动能标准，为对人体具有致伤力的枪支，法院判决缓刑。③谈案说法丨网购枪支配件组装 非法制造枪支获刑［2017.2.1］. http://mp.weixin.qq.com/s/K9Nttu5uVqCWnPpu9yb_6w.最后访问时间：2017年12月1日。

上述案件核心争议焦点是刑法意义上的枪支认定标准究竟是什么？法院普遍采取的标准是公安部的枪口比动能标准，即枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米的一律认定为枪支。以赵春华案为例，法院认为赵春华违反国家枪支管理制度，但《枪支管理法》未包含可供执行的、具体的量化标准，其中第4条明确规定“国务院公安部门主管全国的枪支管理工作”，据此，公安部作为枪支管理主管部门有权制定相关规定，所以适用了《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》和《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》。而其辩护人认为公安部制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》确定的枪支认定标准不合法，应该依据《枪支管理法》的规定，以“足以致人伤亡或者丧失知觉”作为认定标准。有学者认为：“法院在枪支鉴定时参照适用公安部制定的标准，至少在法律适用的形式层面并无错误。”④车浩：《非法持有枪支罪的构成要件》，载《华东政法大学学报》2017年第6期。上述观点各执一词，法院的认定当然存在瑕疵，辩护人的观点有其合理性，学者们站在不同立场的观点也有一定说服力，但是问题的根源恐怕还得从非法持有枪支罪的立法层面找出路。

根据刑法条文可以知道，非法持有枪支罪的“非法”和“枪支”“空白”了出来，交给了“枪支管理规定”的规定，只有通过查找枪支管理规定才能确定枪支的认定标准，这是典型的空白刑法立法模式。“空白刑法是立法者在刑法分则性条文中对行为要件要求参照相关规范或制度才能确立的具体犯罪构成的类型化表述。”⑤刘树德：《空白罪状之“梳”议》，载《国家检察官学院学报》2002年第4期。由于空白刑法规范因其适用的广泛性而内容却极具不确定性，以及与所指引的行政法规等补充规范的协调性问题，其适用与理解越来越引起学界的重视。⑥参见黄明儒、谭丹丹：《论空白刑法规范与补充规范的冲突与协调》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2015年第4期。正是由于非法持有枪支罪在这一立法模式下，将非法持有枪支行为的入刑标准交给了空白刑法规范前面的参照性规范“枪支管理规定”，而枪支管理规定包括全国人大常委会的《枪支管理法》和公安部的内部规范性文件《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》等，并且这些标准存在冲突，究竟适用哪种标准只能靠法官裁量。如果导致司法的过罪化与对公民权利的侵犯，就可能引发该入刑标准的违宪风险。空白刑法作为现代法治国家普遍采用的刑事立法方式，其是否违反罪刑法定原则是适用空白刑法所要面对的核心问题，因为刑罚权的依据及其范围必须由立法机构依据法定程序所制定的法律来规定。⑦参见林山田、许泽天：《刑法要论》，元照出版有限公司2006 年版，第42页。对于非法持有枪支罪所属空白刑法而言，因为刑法条文之前的参照性规范在事实上决定了司法机关的具体定罪活动和行为人是否构成犯罪，而非法持有枪支罪所参照的规范是全国人大常委会和公安部制定的，所以非法持有枪支罪所属空白刑法是否违反宪法上的罪刑法定原则呢？法律保留原则是现代国家构建以宪法为元规范的法律秩序的重要支持，⑧参见汪庆华：《法律保留原则、公民权利保障与八二宪法秩序》，载《浙江社会科学》2014年第12期。法律保留的实质是权利保留，也就是说关于限制公民基本权利的规定，只能由法律决定，不能任由行政机关大行其道。我国《宪法》和《立法法》都规定关于犯罪与刑罚的规定只能由全国人大制定法律，不允许授权。而非法持有枪支罪所属空白刑法却完全将“非法”与“枪支”交给“枪支管理规定”，也就是说“枪支管理规定”决定了罪与非罪，这是否违反法律保留原则呢？并且公安部的内部规范性文件《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》规定的枪口比动能标准明显低于人大常委会的标准，导致行政权对立法权的侵越。这种通过降低枪支认定标准来限制公民权利的规定是否违反法律保留原则？作为公法领域的比例原则的目的是正当地限制基本权利，①参见陈景辉：《比例原则的普遍化与基本权利的性质》，载《中国法学》2017第5期。追求的是实质正义。虽然我国1982年《宪法》并未明确规定比例原则，但有学者认为：“经过1999年和2004年的两次宪法修正案以后，现行宪法开始有限度地为比例原则提供了规范依据和适用空间。”②门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，载《法学论坛》2014年第5期。③陈志军：《枪支认定标准剧变的刑法分析》，载《国家检察官学院学报》2013年第5期。进一步考察非法持有枪支罪入刑标准，发现公安部的枪支认定标准经历了从“打干燥松木板”到“枪口比动能”的变化，有学者指出“枪口比动能”的认定标准将鉴定为枪支的临界值大幅度地降低到接近原有标准的十分之一左右。③那么这一标准下的刑罚手段是否有利于目的实现？是否过度限制公民的自由？是否违反了比例原则，侵害了公民的权利？

鉴于非法持有枪支罪的空白刑法立法模式导致的枪支入刑标准的混乱而侵犯人权，进而存在违宪风险，下文将运用合宪性审查制度从法律保留原则和比例原则两条路径出发审查枪支入刑标准的合宪性，寻求限制国家权力与保障公民权利的平衡。

二、枪支入刑标准的形式合宪性审查：法律保留原则

在西方国家违宪审查实践中，从形式基准方面，美国受英国法的影响，追求正当程序，而德国传承法典主义的传统，注重宪法授权和法律保留。由于我国引入了法律保留原则，所以本文从法律保留原则这一形式基准出发，对非法持有枪支罪入刑标准进行合宪性讨论。传统法律保留原则是违宪审查机关审查法律、行政法规等是否合宪的基本准则。具体而言，一项法律、行政法规和政策超越了议会立法许可限制的范围、程度、程序和方式等，就是违反了法律保留原则，同样是违宪的。④参见汪进元：《基本权利的保护范围：构成、限制及其合宪性》，法律出版社2013年版，第57页。法律保留原则在各国的权力架构中都起到基础性作用，其自近代产生以来本身也发生了重大的变化，从产生之时的限制行政权发展到后来限制议会的立法权。如果将约束行政的法律保留称为“行政法律保留”，那么约束议会的法律保留则称为“立法法律保留”。我国《宪法》第62条、第67条及第89条与《立法法》第7条、第8条和第9条共同确立了法律保留原则。《宪法》第62条规定了全国人大制定基本法律的权力，第67条规定了全国人大常委会制定和修改非基本法律的权力，第89条明确了国务院的职权范围，该权限划分主要遵循重要性原则。⑤参见叶海波、秦前红：《法律保留功能的时代变迁——兼论中国法律保留制度的功能》，载《法学评论》2008年第4期。《立法法》第7条和第8条进一步细化全国人大及其常委会的具体制定法律的权限范围，亦即犯罪与刑罚等事项属于全国人大绝对保留的范围。而第8条和第9条在规定全国人大及常委会权限与国务院权限的同时，也限定了国务院的立法权限，并且第10条进一步明确国务院被授权立法的范围和原则。所以在我国多层次立法体系中，法律保留原则也得到了深入贯彻。非法持有枪支罪在空白刑法立法模式下，将入刑标准交给“枪支管理规定”，这与法律保留原则多有抵触，将法律保留原则作为合宪性审查的形式基准对其进行审查有利于维护宪法的权威、保障法制统一、保护公民基本权利。

（一）空白刑法立法模式下枪支入刑标准有违反法律保留原则之嫌

19世纪末，德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶首次提出法律保留的概念，他认为：“行政权必须依附在法律之下，行政只有获得法律的授权，方能干涉人民的自由与财产。”⑥［德］奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2013年版，第72页。该原则意在限制行政权，避免行政行为侵犯立法机关的权限，损害公民权利。法律保留原则产生于君主立宪时代，当时主要是为了限制君王的行政权。但是随着国家、社会结构的分化以及民主、法治原则的确立，法律保留的价值内涵也发生了变化，从传统的限制行政权扩张到限制立法机关的恣意授权立法，强调对公民基本权利的限制必须由立法机关亲自规定。①参见孙展望：《法律保留、法治与复杂社会——中国语境下的法律保留之法治逻辑探究》，载《政治与法律》2011年第7期。由于刑罚是最严厉的惩罚，并且枪支的认定标准关系到公民自由的程度，所以非法持有枪支罪及其入刑标准都要受到法律保留原则的约束。但是非法持有枪支罪采用的是空白刑法立法模式，要想运用法律保留原则对该罪的规定进行审查，必须从实证层面对该空白刑法的类型进行规范分析。

根据空白刑法的定义可以知道，其本质特征是具体犯罪构成的行为要件需要依靠参照性规范补充适用，所以在分类时关键在于“行为要件”和“参照性规范”两个要素。我国台湾学者将空白刑法分为完全空白刑法和部分空白刑法，②蔡墩铭、甘添贵：《刑法争议问题研究》，五南图书出版有限公司1999年版，第12页。这种分类只关注到了“行为要件”，没有注意到“参照性规范”。③实际上，我国大陆也有学者对其进行过分类，如有学者根据表现形态不同将空白罪状分为绝对空白罪状和相对空白罪状，“绝对空白罪状是指刑法分则对构成要件行为未作任何规定，完全通过参照其他法律、法规加以明确。而相对空白罪状是指刑法分则对构成要件的部分行为要素作了规定，但其他行为要素则需要通过参照其他法律、法规加以明确。”（参见刘树德：《罪状解构：刑事法解释的展开》，法律出版社2002年版，第146页。）也有学者修正了绝对空白罪状和相对空白罪状的划分认为，“相对空白罪状是指刑法分则条文既规定了行为违反某个刑法前规范，又对构成要件作了一定的描述，并且这种描述能够在司法实践中发挥重要的排除作用。而绝对空白罪状是指刑法分则条文既规定了行为违反某个刑法前规范，又对构成要件作了一定的描述，但是这种描述在司法实践中发挥的排除作用极为有限。”（参见邹兵建：《非法持有枪支罪的司法偏差与立法缺陷——以赵春华案及22个类似案件为样本的分析》，载《政治与法律》2017年第8期），但是该修正也没能触及问题的核心。所以笔者结合上述两个因素对非法持有枪支罪所属空白刑法归类如下：

根据行为要件的表现形态分为完全空白刑法和部分空白刑法，前者是指刑法分则对犯罪构成行为要件未作任何规定或虽有规定但仍完全取决于参照性规范加以明确，后者是指刑法分则对犯罪构成行为要件作了规定，只是部分要件要依靠参照性规范补充适用。所以非法持有枪支罪所属空白刑法类型就是完全空白刑法，因为行为要件“非法持有枪支的”中只有“持有”是具有刑法意义上的独立行为，并且在司法实践中“持有”二字并不具有排除犯罪的作用，而“非法”和“枪支”才是决定犯罪的关键。依据参照性规范的效力等级分为高位阶空白刑法、低位阶空白刑法与混合位阶空白刑法。高位阶空白刑法是指参照性规范是法律，低位阶空白刑法是指参照性规范是规章制度（规章以下的行业或企业内部规定），混合位阶空白刑法是指参照性规范可能包括法律、法规、规章等，所以非法持有枪支罪所属空白刑法类型就是混合位阶空白刑法。依据参照性规范内容的明确性分为双重空白刑法与单一空白刑法。前者是指参照性规范的内容本身不明确，即参照性规范中存在授权规定，其内容仍然需要参照其他规范才能确定；后者是指参照性规范的内容是明确的，通过参照性规范就可确定空白刑法的行为要件。所以非法持有枪支罪所属空白刑法类型就是双重空白刑法，因为其参照性规范《枪支管理法》第4条规定，国务院公安部门主管全国的枪支管理工作。第5条规定，配备公务用枪的具体办法，由国务院公安部门会同其他有关国家机关按照严格控制的原则制定，报国务院批准后施行。第6条规定，配置民用枪支的具体办法，由国务院公安部门按照严格控制的原则制定，报国务院批准后施行。所以关于枪支的管理工作通过《枪支管理法》授权给了国务院公安部门，此即为“双重空白”（刑法条文与参照性规范都留有空白）。

根据以上分类可以知道，完全空白刑法、混合位阶空白刑法与双重空白刑法都可能存在违反法律保留原则的嫌疑，下文结合法律保留原则的具体含义与非法持有枪支入刑标准的具体规定逐一进行分析。

（二）枪支入刑标准违反行政法律保留

奥托·迈耶揭示的法律保留原则实际上是适用于行政领域一般权力关系的“侵害保留”，只具有约束行政的单面功能，只是行政法律保留。所谓“行政法律保留”是指：“行政权要限制公民的财产权利和自由，必须获得由人民选举的代表组成的立法机关制定的法律的许可。”④许宗力：《法与国家权力》，元照出版有限公司2007年版，第118页。其实质是范围保留或事物保留，即行政法律保留将国家对人民权利的限制权力交给代议机关，进而实现对人民财产和自由等权利的保护。①参见叶海波、秦前红：《法律保留功能的时代变迁——兼论中国法律保留制度的功能》，载《法学评论》2008年第4期。我国台湾学者陈新民先生称之为行政法意义上的“法律保留”，即指“任何行政行为归根究底都有法律的授权”②陈新民：《行政法学总论（第9版）》，三民书局股份有限公司2015年版，第231页。。也就是说，行政机关在一定领域，其行为不仅不得与法律相抵触，即符合“法律优先”原则，而且还要有明确的法律依据——“法无明文即为禁止”。由于枪支认定标准的高低关系到公民的涉枪行为能否入刑，影响到限制公民的自由程度，按照行政法律保留原则，公安机关只有得到法律的许可才能进行规定，并且其规定的标准还必须在上位规定设定的行为、种类和幅度范围内。

1.公安部的枪支认定标准违反授权明确性原则

非法持有枪支入刑标准采用的是双重空白刑法立法模式。进一步考察枪支管理规定可以发现，目前有效的枪支管理规定包括全国人大常委会制定的《枪支管理法》《公安部关于印发〈仿真枪认定标准〉的通知》和公通字〔2010〕67号规定《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》。从形式上看，全国人大常委会授权国务院公安部主管全国的枪支管理工作。《枪支管理法》第一章总则，其第4条规定，国务院公安部门主管全国的枪支管理工作；第二章枪支的配备和配置，其第5条规定，配备公务用枪的具体办法，由国务院公安部门会同其他有关国家机关按照严格控制的原则制定，报国务院批准后施行。第6条规定，配置民用枪支的具体办法，由国务院公安部门按照严格控制的原则制定，报国务院批准后施行；第三章枪支的制造和民用枪支的配售，其第15条规定，制造民用枪支的企业，由国务院有关主管部门提出，由国务院公安部门确定。配售民用枪支的企业，由省级人民政府公安机关确定。根据体系解释，可以知道，第4条是总括性概括授权，后面的几条分别是具体授权。那么第4条是否是授权公安部享有一切与枪支管理有关的立法权呢？其实第5条和第6条明确规定配备公务用枪和配置民用枪支的具体办法，由国务院公安部门会同有关部门规定或自行规定。第15条也是全国人大常委会明确授权国务院公安部确定制造民用枪支的企业的权力。那么，在分则中有明确规定公安部的职权的情况下，总则的概括性授权只具有宣示意义，并不一定是赋予公安部与枪支有关的一切权力。所以关于枪支的认定标准，公安部是没有获得授权的。并且附则第46条规定，本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。既然《枪支管理法》已经明确规定了枪支的认定标准，为何还要授权给公安部呢？这是矛盾的。有学者认为《枪支管理法》第4条是授权公安部只具有关于枪支管理的行政执法权，③参见邹兵建：《非法持有枪支罪的司法偏差与立法缺陷——以赵春华案及22个类似案件为样本的分析》，载《政治与法律》2017年第8期。对此笔者是持怀疑态度的。原因有两点：其一，公通字〔2010〕67号规定《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的第1条鉴定范围，规定公安机关在办理涉枪刑事案件中需要鉴定涉案枪支、弹药性能的，适用本规定。这说明公安部的枪支认定标准包括刑法意义上的枪支认定标准；其二，该条笼统的规定是否符合明确性授权原则？是否授权公安部行使行政执法意义上的枪支认定标准？这些问题是有待证成的。

我国《立法法》第10条规定，授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。“这是法律保留原则要求的授权明确性条款，其直接目的是防止议会空白授权，维护权力分立原则。”④许宗力：《法与国家权力》，元照出版有限公司2007年1月版，第224页。由此可见，在双重空白刑法立法模式下，国务院公安部关于枪支（准确说是刑法意义上的枪支）认定标准的规定是没有得到人大常委会授权的，是没有依据的，所以是违反法律保留原则的，需要接受合宪性审查的质疑。

2.公安部的枪支认定标准违反全国人大常委会的枪支认定标准

我国《立法法》规定上位法优于下位法原则，而且下位法只能在上位法规定的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。虽然《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》属于部门规范性文件，但其标准也应该在全国人大常委会的标准范围内。进一步考察公安部枪支管理规定发现，公安部的枪支认定标准也经历了多次变化，并且现行公安部标准是明显违反《枪支管理法》规定的标准的。

1981年4月公安部公布经国务院批准的《枪支管理办法》，该办法并未规定枪支认定标准，并于2001年10月被废止。1996年7月全国人大常委会制定《枪支管理法》，规定枪支指以火药或压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。根据该规定可知，枪支包括四个必备特征：第一，动力特征，以火药或者压缩气体等为动力；第二，发射工具特征，利用管状器具作为发射工具；第三，发射物特征，是金属弹丸或者其他物质；第四，性能特征，足以致人伤亡或者丧失知觉。①陈志军：《枪支认定标准剧变的刑法分析》，载《国家检察官学院学报》2013年第5期。其中性能特征是认定枪支的核心特征，也就是说致伤力是作为枪支认定标准的核心。该规定并未明确制式枪支与非制式枪支的差异，制式枪必然符合上述特性，但是非制式枪支往往需要通过鉴定才能判断。

而公安部先后多次发布内部通知规定非制式枪支的认定标准。2001年8月公安部发布《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，规定对于不能发射制式枪支子弹的非制式枪支，按下列标准鉴定：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，当弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或者弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。笔者将该标准称为“打干燥松木板”标准。2008年3月发布《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，规定通过测试弹丸的“枪口比动能”方式，当枪口比动能大于或等于1.8焦耳/平方厘米时，就被认定为具有致伤力的非制式枪支。笔者将该标准称为“枪口比动能”标准。2010年12月又发布《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，规定对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照法庭鉴定判据规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。亦即“枪口比动能”标准，它进一步否定了2001年的“打干燥松木板”标准，并且至今有效。通过分析上述规定，可以发现公安部的非制式枪支认定标准经历了从“打干燥松木板”到“枪口比动能”的变化。而“打干燥松木板”标准是符合枪支认定标准的致伤力特征的，因为“打干燥松木板”标准要求弹头穿透或卡在木板上才具有致伤力，而我国有刑事科学技术专业人员通过实验得出数据：当枪口比动能在10焦耳/平方厘米以下时，较难嵌入干燥松木板，只能在木板上形成一定深度的弹坑；枪口比动能16焦耳/平方厘米是弹头具备嵌入松木板能力的能量界限。②参见于遨洋等：《非制式枪支杀伤力标准的实验研究》，载《福建警察学院学报》2008年第2期。也就是说“打干燥松木板”标准适用的枪口比动能是16焦耳/平方厘米，那么该标准是否具有致伤力呢？在1929年枪械生产商塞利尔（Sellier）就指出，根据试验结果，穿透皮肤的投射物的比动能的临界值为10-15焦耳/平方厘米。③参见季峻：《关于枪支杀伤力鉴定的讨论》，载《江苏公安专科学校学报》2000年第6期。所以“打干燥松木板”标准达到了致伤力标准，符合《枪支管理法》规定的标准。但是“枪口比动能”标准将枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支，该标准将枪支的临界值大幅度地降低到接近原有标准的十分之一左右。有学者研究后指出：比动能达到或者略高于1.8焦耳/平方厘米的弹丸完全不可能击穿人体皮肤，④参见李刚、姚利：《枪弹痕迹的法庭科学鉴定现状与未来》，载《警察技术》2008年第1期。也就是没有致伤力，⑤有学者认为虽然1.8焦耳/平方厘米的比动能标准能够对人体眼睛造成轻伤以上的伤害，但是1.8焦耳比动能的弹丸远远不能击穿人体皮肤，也就是说致伤力的比动能标准应该是对人体的任何部位都能够造成轻伤以上伤害的标准，才具有国民预测可能性。参见季峻：《关于枪支杀伤力鉴定的讨论》，载《江苏公安专科学校学报》2000年第6期。所以该标准超过了《枪支管理法》设定的枪支标准范围，这是严重违反上位法《枪支管理法》的规定的，违反法律保留原则。

综上所述，由于公安部的枪支认定标准没有获得全国人大常委会的授权及其标准违反上位法，所以违反了行政法意义上的法律保留原则，也即违反了法律保留原则，进而其合宪性受到质疑。

（三）枪支入刑标准违反立法法律保留

传统意义上的法律保留理论主要讨论的是何种范围内的事务必须由立法者制定，以此限制行政权，但是并没有涉及“法律规定”的方式，导致立法者立法不作为、恣意授权立法等严重问题。20世纪70年代德国联邦宪法法院提出“重要性理论”，即“在法律保留原则的适用范围内，是否有某些特殊事项无论如何仅能由立法者亲自以法律决定，不得授权行政机关以命令处理？”①吴万得：《论德国法律保留原则的要义》，载《政法论坛》2000年第4期。“重要性理论”反映出传统法律保留原则缺少对立法机关恣意授权立法的约束，在此基础上，“国会保留”理论突显出来。“国会保留”理论主张传统的不受限制的恣意授权立法不足以保障公民的权利，即使授权立法在授权的内容、目的和范围上具体化了也无法保证立法机关积极履行立法责任。②参见胡荣：《论法律保留的价值》，载《政治与法律》2010年第9期。“国会保留”的实质是方式保留，即立法机关的“法律规定”究竟采取亲自制定法律还是授权行政机关以命令的形式公布取决于事物的重要性程度。陈新民先生将法律保留二分之宪法意义上的法律保留称为“立法保留”，即“在国家法秩序的范围内，某些专属立法机构规定的事项，绝不能由其他机构规定”③陈新民：《行政法学总论（第9版）》，三民书局股份有限公司2015年版，第235页。。强调的也是这种方式保留。我国的立法体制采用的是“重要性”理论，即重要事项由全国人大及其常委会立法规定，非重要性事项由国务院等机关规定。

从非法持有枪支罪的刑法条文可以看到，“非法”与“枪支”其实都应通过参照性规范“枪支管理规定”找到依据，也就是说非法持有枪支罪的入刑标准取决于“枪支管理规定”，那么“枪支管理规定”能否决定罪与非罪呢？司法解释规定本条规定的“违反枪支管理规定”，是指违反《枪支管理法》及国家有关主管部门对枪支、弹药管理等方面作的规定。据此，“枪支管理规定”包括全国人大常委会制定的《枪支管理法》（2015年）、国务院批准的《中华人民共和国枪支管理办法》（1981年）、公安部制定的规范性文件《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（已废止）、《公安部关于认定仿真枪有关问题的通知》（已废止）、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》、《公安部关于印发〈仿真枪认定标准〉的通知》、《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》。上述规范性文件中涉及枪支认定标准有：全国人大常委会制定的《枪支管理法》规定的“致人伤亡”标准和公安部制定的“打干燥松木板”标准和“枪口比动能”标准，前文讨论过这几个标准的不一致性。赵春华等案如果发生在2001年公通字〔2001〕68号文规定的“打干燥松木板”标准发挥作用之时，他们就不会构成犯罪，更不会遭受刑罚的制裁。然而在刑法关于非法持有枪支罪的条文没有任何变化之时，为何会因为其他规范性文件的变化导致司法实践的过罪化呢？究其根本原因就是在完全空白刑法模式下，非法持有枪支罪的认定完全参照“枪支管理规定”的认定标准。也就是这个标准决定了罪与非罪，亦即从实质上看，就是公安部的这个规范性文件决定了犯罪。但是按照绝对法律保留原则，对于犯罪和刑罚的事项，只能由全国人大制定法律，所以在完全空白刑法立法模式下，非法持有枪支罪的入刑标准是违反立法法律保留原则的，即违反了合宪性审查的形式基准。

三、枪支入刑标准的实质合宪性审查：比例原则

相对于合宪性审查的形式基准而言，实质基准在违宪审查实践中，更多的关注于权利限制的目的、手段和结果等。各国的审查方式不尽相同，本文采用德国违宪审查的实质基准比例原则。④参见汪进元：《基本权利的保护范围：构成、限制及其合宪性》，法律出版社2013年版，第59页。因为比例原则在我国宪法和刑法中均有所体现。我国《宪法》第10条第2款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第2款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这三条都体现了对公民基本权利的限制要符合正当目的。第14条第4款规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”“相适应”正是“比例思想”的体现，要求经济发展与社会保障相适应，两者不可偏废。①参见韩大元：《论紧急状态下公民基本权利的限制与保障》，载《学习与探索》2005年第4期。我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这—罪刑相当原则实际上包含了人们心中坚持的“公正”观念，而公正又是“符合比例”的体现。②参见何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第79页。因此，这一原则体现了刑法中的比例思想。

公民的基本权利不受非法限制，这是比例原则得以形成的逻辑起点，也是比例原则能成为宪法中的违宪审查原则的背景之一。比例原则作为公法上的一项重要原则，调整的是国家权力与公民个人权利之间的关系，“指的是国家权力的行使要妥当、必要、均衡、符合比例，不得对公民个人的权利造成侵犯。”③参见杨登杰：《执中行权的宪法比例原则兼与美国多元审查基准比较》，载《中外法学》2015年第2期。在比例原则的发展过程中，法治原则和人性尊严原则为比例原则的形成奠定理论基础。比例原则发源于德国，主要是通过考察目的和手段的关联性，来衡平个人利益与公共利益的关系，进而审视法律和其他法律规范的合宪性问题。传统的“三阶”比例原则包括适当性原则、必要性原则和狭义的比例原则，④参见汪进元：《基本权利的保护范围：构成、限制及其合宪性》，法律出版社2013年版，第60页。随着时代的发展，很多国家的法院实践中审查了公权力行为的正当性，由此，“目的正当性原则纳入比例原则之中并置于首位”⑤刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期。，从而确立了完整的“四阶”比例原则：目的正当性原则、妥当性原则、必要性原则和均衡性原则。比例原则的四个子原则相互联系、层层递进、层层深入。⑥See Steffen Detterbeck，Allgemeines Verwaltungsrecht：mit Verwaltungsprozessrecht，10.Aufl München：Beck，2012，p.67.在合宪性审查过程中，一般采用四步检验法。适用比例原则的完整逻辑顺序应当是：第一步，首先判断目的是否正当；第二步，判断手段是否合符目的；第三步，判断手段是否侵害最小；第四步，判断手段与目的之间是否均衡。各个阶段相互独立又彼此勾连，只有上一步符合标准才可能进入下一步，只有每一步都符合标准才能得出合宪性的结论。下文将运用比例原则对枪支入刑标准限制公民权利的目的是否正当、手段是否妥当、侵害是否最小和利益是否均衡四个维度进行合宪性审查。

（一）枪支入刑标准符合目的正当性原则

目的正当性原则，强调的是公权力行为目的符合宪法，指国家权力限制公民权利的目的是否正当，否则将会产生合宪性问题。⑦参见姜昕：《比例原则研究：一个宪政的视角》，法律出版社2010年版，第146页。根据目的正当性原则，对设定刑罚的目的进行正当性审查，可以实现实质正义，有利于保障人权。非法持有枪支罪是抽象危险犯，但“即便是抽象危险犯，也不能脱离法益保护的主旨。”⑧王钢：《非法持有枪支罪的司法认定》，载《中国法学》2017年第4期。刑法的根本任务就是保护法益，而要保护法益，就必须惩罚犯罪。涉枪犯罪大多是刑法第二章危害公共安全罪部分的罪名，根据体系解释的原理，有关枪支犯罪所保护的法益应当是公共安全，即不特定或多数人的生命、健康及财产的安全。⑨参见黎宏：《刑法学各论（第2版）》，法律出版社2016年版，第17页。行政法规范意义上的枪支管理规定，是为了维护枪支管理秩序；刑法意义上的枪支管理规定，是为了保护不特定多数人的生命、健康及财产的安全，但是涉枪类行政规范与涉枪类罪刑规范的保护目的中均包含公共安全的考虑。所以枪支的入刑标准尽管限制了公民的权利自由，但是其目的是基于公共安全的考量，所以符合目的正当性原则。

（二）枪支入刑标准符合妥当性原则

妥当性原则，又称为适当性原则，强调的是行为手段对行为目的关联，指国家公权力限制个人权利的手段必须具有适当性，有利于预期目标的实现，并且不能以此手段谋求国家法定目的以外的其他目的。“从刑法角度看，国家动用刑罚惩罚犯罪必须有助于保护法益目的的实现才属适当，而保护法益符合公益目的并无疑义，因为它是维护社会生存的必要手段。”⑩陈晓明：《刑法上比例原则应用之探讨》，载《法治研究》2012年第9期。国家通过刑罚这种最为严厉的法律制裁手段制裁犯罪分子，能够达到控制和阻遏犯罪的目的，建立社会共同生活所必需的法律秩序。反观枪支管理规定，不管是“打干燥松木板”标准还是“枪口比动能”标准，都能够维护非法持有枪支罪所保护的公共安全，至于哪一种手段对公民权利限制最小，则受到必要性原则的审查。

（三）枪支入刑标准不符合必要性原则

必要性原则，又称为“最小侵害原则”，强调的是手段与手段的关系，指国家机关限制公民权利的手段是必要的，在诸多适合达到目的的手段中应该选择对公民权利限制最小的手段。①参见姜昕：《比例原则研究：一个宪政的视角》，法律出版社2010年版，第189页。孟德斯鸠说：“刑罚应有程度之分，按罪大小，定刑罚轻重”，“罪与刑之间要有适当比例，刑罚的轻重要有协调”，②转引自何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第80页。即重罪重刑，轻罪轻刑，罚当其罪，不能轻罪重判，重罪轻判。我国《刑法》第5条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是罪刑相当原则，这一原则实为比例思想在刑法中的体现。就刑法而言，对公民权利的最小侵害是刑罚人道化的基本要求，是对公民基本权利的尊重。

不管是《枪支管理法》的标准还是“打干燥松木板”标准下的枪支确实能够致人伤亡，将该标准入刑确有必要，因为为了公共安全，限制公民持有该种枪支，将该行为入刑是合理的手段。但是在“枪口比动能”标准下，虽然在约1米的近距离内，比动能1.8焦耳/平方厘米的弹丸对人眼造成的损伤也可能达到轻伤乃至重伤的程度，③参见李刚、姚利：《枪弹痕迹的法庭科学鉴定现状与未来》，载《警察技术》2008年第1期。但是人眼毕竟是身体最脆弱的部位，并且人眼作为身体最微小的部位之一，也不具有普遍性，单纯持有这种标准的“枪支”不可能危害到不特定多数人的生命、健康安全。将持有该种标准下的“枪支”入刑，有一种“用大炮打小鸟”的意味，严重侵害到了公民的权利，是不符合必要性原则的。并且，刑罚具有谦抑性，要慎用刑罚权。所以，应将那些虽有社会危险性或危害性，但程度较低的不法行为排除在刑事法律之外，以其他规范来加以调整。因此，如果行为人持有的“枪支”不至于致人伤亡足以危害公共安全，应该理解为行政管理意义上的枪支，交由行政机关进行治安管理处罚，以保证侵害最小。针对立法机关而言，如果对于特定目标而设立的手段在诸多手段中并非是对公民权利限制最小的手段，或者在司法和行政机关享有较大裁量空间的领域未对该裁量范围的行使设置限制性规定，那么该立法就可能因违反比例原则而被宣告违宪 。④参见郝银钟、席作立：《宪政视角下的比例原则》，载《法商研究》2004年第6期。综上所述，枪支的入刑标准因不符合必要性原则而会受到违宪的质疑。

（四）枪支入刑标准不符合均衡性原则

均衡性原则，又称为狭义比例原则，强调的是目的与手段之间合乎一定的比例，也就是国家法益与个人法益之间的均衡性，⑤参见姜涛：《追寻理性的罪刑模式：把比例原则植入刑法理论》，载《法律科学》2013年第1期。指国家权力限制公民权利过程中，对公民权利造成的损害必须与所追求的公共利益保持一定的比例，也就是说所追求的公共利益必须大于所损害的公民权利。根据均衡性原则的要求，“在刑事立法中，立法机关必须权衡因为规定刑罚而对公民自由所造成的限制或损害与规定刑罚所保护的法益之间是否保持了一定的比例关系。”⑥张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期。但是，法益的考量涉及许多复杂因素，在运用均衡性原则对相关法益进行权衡时，必须进行综合考量。“从德国的经验看，对于基本权的侵害越深，则该规范所欲维护之公益必须更重要。”⑦王书成：《比例原则之规范难题及其应对》，载《当代法学》2007年第6期。必须注意的是，由于行政法和刑法对枪支都有调整方式，刑法调整的是公民的自由与公共安全，行政法调整的是公民的自由与枪支管理秩序，而此处讨论的均衡性的对象只是刑法调整的法益而非行政法意义上的法益。非法持有枪支罪入刑标准主要是通过限制公民的自由来保护公共安全，枪支认定标准越低，对公民权利的侵害越重。但是究竟何种标准能够适度维持个人权利与公共安全的平衡，这是均衡性原则需要考量的焦点。

关于枪支入刑标准，前文已论证应当以“较大的致伤力”为原则，这样既符合国民预测可能性，也有利于兼顾维护公共安全与保障公民个人自由。但是现行标准是枪口比动能大于或等于1.8焦耳/平方厘米即为枪支，这一标准致伤力有多大呢？南京市公安局法庭科学鉴定部门的研究结果和有关文献，提供了两组数据作为枪支杀伤力的判断依据：第一，1.8焦耳/平方厘米。因为经试验测定，枪口比动能达到1.8焦耳/平方厘米时，就会对人体裸露的眼睛造成损伤。第二，10—15焦耳/平方厘米。虽然第一种标准能对人的眼睛造成轻伤以上后果，但毕竟该标准是不能击穿人体普遍性部位的，所以认为该标准是不合适的。实际上，对人体致伤力的比动能标准应该是对人体的任意部位都能造成轻伤以上伤害的标准，同时兼顾眼睛的特殊情况，所以，枪口比动能标准应该控制在10焦耳附近较为适宜。①参见季峻：《关于枪支杀伤力鉴定的讨论》，载《江苏公安专科学校学报》2000年第6期。我国台湾地区在枪支杀伤力鉴定标准上就采取弹丸等发射物能否穿透人体皮肤标准，即将杀伤力之标准确定为发射动能达到20焦耳/平方厘米以上。②陈志军：《枪支认定标准剧变的刑法分析》，载《国家检察官学院学报》2013年第5期。所以，枪口比动能达到1.8焦耳/平方厘米是绝对不可能对人体皮肤造成较大致伤力的，更不可能伤及人的生命、健康等权益，所以不可能危及公共安全。照此标准，难怪司法实践中将玩具枪、仿真枪都纳入刑法的调整范围。如果将均衡性原则看作是投入成本与产出利益之间的关系，即将公民个人权利的损害比作社会投入的成本，社会公益比作投入后的产出利益，那么枪口比动能在1.8—10焦耳/平方厘米的范围内对公民个人权利的侵害所产出的公共安全是多余的，是没有收益的。亦即此时广袤无垠的公共安全是以严重限制公民个人自由为代价，没有兼顾维护社会治安和保障个人自由的均衡。其实，只要将标准控制在10—15焦耳/平方厘米左右就足以保护公共安全了。所以，目前的枪支入刑标准有违均衡性原则，是不符合正义的。

刑法保护基本权利的同时是以限制公民的人身自由为代价。这是国家保护义务理论最为吊诡的一面：基本权利的保护却要求国家采取干预基本权利最强的刑法手段！“正因为刑法对基本权利的保护乃以干预犯罪人基本权利为代价，保护措施也是干预措施，所以必须受到某种程度的拘束。”③杜强强：《入户犯罪、牵连犯处断与比例原则——兼论合宪性解释对刑法释义学命题的尊重》，载《首都师范大学学报（社会科学版）》2016年第1期。也就是说国家固然应当为公共安全提供充分的刑法保护，但是这种保护不能过度干预行为人的基本权利，不能违反比例原则。而在现行枪支的入刑标准下，由于刑罚之手段所造成的损害并非最小而违反了必要性原则，手段对公民个人自由的损害与产出的公共利益的不均衡性而违反均衡性原则，所以违反了比例原则，其合宪性是受到质疑的。

四、空白刑法立法模式下枪支入刑标准的合宪性矫正

通过前面的分析，可以知道，涉枪犯罪的司法乱象主要是由于采用了空白刑法立法模式，导致枪支入刑标准混乱。并且通过合宪性分析，可以认定其形式上不符合法律保留原则；实质上违反比例原则。所以，枪支入刑标准是违反宪法的，应该运用合宪性审查制度解决。

（一）现行合宪性审查制度的壁垒：法律和规范性文件难以纳入审查范围

从西方国家违宪审查的实践来看，违宪审查的结论主要分为违宪与合宪两种。“在违宪之中又区分为立法违宪与适用违宪。在适用违宪之中，又区分完全违宪、确认违宪但有效等。在合宪之中区分完全合宪、合宪但警告、合宪但限期改正等。”④胡锦光：《如何推进我国的合宪性审查工作？》，载《中国法律评论》2017年第5期。我国在人民代表大会制度下，全国人大常委会如果审查发现相关法律文件违宪，一般是通过改变、撤销或责令自行修改等方式承担违宪责任。但是通过考察现行法治体系，《立法法》第97条第1款规定全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，第99条规定国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。所以“合宪性审查”的对象是特定的，即“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例”①参见莫纪宏：《让合宪性审查制度“动起来”》，载《法制日报》2017年12月5日第3版。，并不包括法律和规章以下的规范性文件。也就是说现行《宪法》和《立法法》所规定的合宪性审查制度或备案审查制度并没有将狭义的法律和规章以下的规范性文件纳入审查范围之内，②参见邢斌文：《论法律草案审议过程中的合宪性控制》，载《清华法学》2017年第1期。而本文提出的问题正是公安部的内部规范性文件《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的合宪性问题，所以现行体制无法解决既存问题。笔者结合前文的分析，尝试提出如下两条解决问题的路径：一是激进的修法之路；一是柔和的合宪性解释之路。

（二）合宪性矫正路径之一：修法模式

要想解决枪支入刑标准的合宪性问题，一条有效且长远的的路径就是修法，笔者尝试提出解决上述问题的方案，主要有以下四种修改方式：

方式一：将完全空白刑法改为部分空白刑法：即将“违反枪支管理规定，非法持有枪支的……”修改为“违反枪支管理规定，非法持有枪支的，足以致人伤亡的……”

方式二：将混合位阶空白刑法改为高位阶空白刑法：即将“违反枪支管理规定……”改为“违反枪

支管理法……”

方式三：将双重空白刑法改为单一空白刑法：即将《枪支管理法》第4条“国务院公安部门主管全国枪支管理工作”改为“国务院公安部门主管全国有关枪支管理的行政执法工作”。

方式四：将公安部的枪支认定标准“当所发射的弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”改为“当所发射的弹丸的枪口比动能大于等于10焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。

但是四种方式究竟是独立地还是并列地发挥作用？有待进一步论证。从形式上看，通过比较可以发现方式一和方式二是通过修改《刑法》第128条的内容，方式三和方式四是通过修改《枪支管理规定》的内容，并且只有方式一是符合法律保留原则的。从实质上看，方式一和方式四能够独立发挥作用，而方式二和方式三不能独立发挥作用。因为方式一通过部分空白刑法的方式，经由刑法条文中“致人伤亡”这一要件足以判断行为人是否构罪，虽然将“枪支”仍然交给参照性规范规定，但是却将较低的枪支认定标准排除在刑法之外了。方式二虽然将低位阶的公安部标准排除在参照性规范之外，但是还存在两个方面的问题：其一是仍然将非法持有枪支罪入刑标准完全交由全国人大常委会的《枪支管理法》规定了，这种完全空白刑法有违绝对法律保留原则；其二是《枪支管理法》仍然存在授权公安部制定枪支认定标准之嫌，无法防止以公安部标准入罪。方式三有利于防止授权公安部制定刑法上的枪支认定标准，进而防止以公安部标准入罪，但是仍然存在方式二中的第一种情况。方式四虽然从根源上解决了枪支认定标准过低过罪化，但是也无法逃脱完全空白刑法违反绝对法律保留原则的情形。

综上所述，只有方式一是合法且合理的，但是其他三种方式是否有必要纳入调整范围呢？通过前面的论证，我们知道公安部的枪支认定标准经历了前后多次变化，导致行政权对立法权的侵犯，并且刑法追求安定性，所以有必要将公安部的规范性文件排除在非法持有枪支罪的参照性规范之外，所以方式二当然应该纳入调整范围之内。由于方式三是为了防止《枪支管理法》授权公安部制定刑法上的枪支认定标准，所以也应该纳入调整范围之内。至于方式四，通过前面三种方式的齐驱并进，公安部的枪支认定标准已无法进入刑事司法。公安部标准的高低虽然在一定程度上关乎公民的自由，但是更大程度上是为了维护行政法意义上的枪支管理秩序，有一定的合理性。所以，最终的方案是方式一+方式二+方式三共同发挥作用，即将《刑法》第128条修改为“违反枪支管理法，非法持有枪支的，足以致人伤亡的……”及将《枪支管理法》第4条“国务院公安部门主管全国枪支管理工作”改为“国务院公安部门主管全国有关枪支管理的行政执法工作”。

（三）合宪性矫正路径之二：合宪性解释模式

哈特说：“举凡法律存在之处，人的行为便丧失了任意性。”①［英］哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第6页。所以在法律没有废止之前，应该得到遵守与适用。法律追求安定性，并且应当有其严肃性。一部法律制定后，不得随便更改和废止。何况法律的修改需要一个漫长的过程，所以在法律修改之前，目前行之有效的解决上述问题的路径是通过合宪性解释出罪化，即对“非法持有枪支罪”的刑法条文作出符合宪法原则和精神的解释，维护宪法的尊严，保障法制的统一。

“合宪性解释”的含义，学界有两种理解。有学者认为：“合宪性解释，主要是指人民法院在作出裁判时应当先对其所适用的法律进行合乎宪法的解释，或者说，我国各级人民法院在对个案裁判所适用的法律进行解释时，应当将宪法原则和精神纳人考量范围，从而通过司法把宪法在实践中运用起来。”②黄卉：《合宪性解释及其理论检讨》，载《中国法学》2014年第1期。也有学者认为：“如果一项法律有多种解释的可能，其中一些可能导致违宪的结果，而另一些可能会导致合宪的结果，那么宪法法院就不能认为该规范是违宪的，而应当对之作与宪法相一致的解释。”③王锴：《合宪性解释之反思》，载《法学家》2015年第1期。后者强调的是法院在违宪审查权下的解释，而前者并不强调法院拥有违宪审查权，国内学者主张的合宪性解释主要是指前者。有学者归纳“合宪性解释”有两个方面的目的：“其一，通过法院在司法裁判中进行合宪性解释，把宪法的基本原则和精神贯穿到作为裁判依据的法律中，从而将宪法的效力运用于实践。其二，通过合宪性解释可以保持统一的法律秩序。”④夏正林：《“合宪性解释”理论辨析及其可能前景》，载《中国法学》2017年第1期。其中，前者是我国宪法学者们推动合宪性解释理论最主要的目的。所以当狭义的刑法解释陷入泥淖时，合宪性解释显得尤为必要。

回到赵春华案，法院的判决结果远远超出了法益保护的必要限度，违反了罪刑法定原则所要求的刑法的适当性，过度地抑制了公民的行为自由，与宪法保障公民基本权利的原则和精神相悖。那么，如何运用合宪性解释出罪呢？由于我国法院并不享有违宪审查权，因此，如果法院在司法适用中认为某项法律规定不符合宪法的原则和精神，正确的做法是对其进行合宪性解释。“其基本方法有二：一是转换违宪法规的文义，二是在两种解释中选择一种符合宪法的解释。”⑤杜强强：《试论对适用违宪的合宪性审查——基于不同违宪类型的分析》，载《长白学刊》2018年第1期。我国《刑法》第128条第1款规定的非法持有枪支罪是指违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为。法教义学的研究是以规范性这个概念为核心的，规范性之第一个层面是语义学的规范，指的是规范语句（如法条）的意义或内容。⑥参见雷磊：《法教义学的基本立场》，载《中外法学》2015年第1期。通过规范层面理解该条中“非法”“持有”“枪支”，而关于“非法”和“枪支”的含义得从“枪支管理规定”中寻找依据，而“持有”仅仅是一种行为状态，根据前文的分析，按照这条路径会得出违宪的结论。“在微观的层面上，在法律适用的过程中对规范以及规范背后的意义进行阐释与发展时，并不排斥对经验事实与价值判断的运用。”⑦虽然不是持枪自由，但是公民持有规范意义上的“枪支”以下的玩具枪是公民的行为自由，是宪法规定国家尊重和保障人权的表现。由于该条涉及是否不当侵害“宪法”上的一项基本权利即行为自由，并且，非法持有枪支罪背后所欲追求的目的在于“公共安全”。此时涉及的第一个问题是，该条限制公民的行为与保障公共安全之间究竟有无关联？有多大的关联？《宪法》第28条规定国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。此时就要判断公民的持枪行为是否足以达到危害公共安全，只有达到危害公共安全，才具有限制的必要性。第二个问题是，此时公共安全与个人自由孰轻孰重？哪个原则值得优先保护？这就涉及价值判断。《宪法》第33条第3款规定：国家尊重和保障人权；《宪法》第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。所以当公民持有的枪支危害到公共利益的时候，是可以进行限制的。只有当“非法持有枪支行为”危害到公共安全之时，才可以对公民的自由和权利进行限制，这才是符合宪法的原则和精神的。

五、结语

党的十九大报告明确要求，加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。“合宪性审查就是依据宪法对宪法以下的法律文件是否符合宪法进行的审查。”①胡锦光：《论启动合宪性审查程序主体资格的理念》，载《国家行政学院学报》2017年第6期。刑法作为限制公民权利的最严厉的法律，理所当然地应当符合宪法的原则和精神。然而，尽管罪刑法定原则作为我国刑事法治的内在精神，并不意味着罪刑法定原则就能够在司法实践中得以贯彻实现。②参见苏永生：《刑法合宪性解释的意义重构与关系重建——一个罪刑法定主义的理论逻辑》，载《现代法学》2015年第3期。甚至像有学者指出的一样，“在我国，任何违背罪刑法定精神的立法都无法得到纠正，即使严重违背这一原则的相关刑事立法也仍将继续有效。”③劳东燕：《罪刑法定本土化的法治叙事》，北京大学出版社2010年版，第27页。本文讨论的枪支入刑标准就是因为涉枪犯罪戴上“空白刑法”的面具，通过“枪支管理规定”的形式来规定枪支入刑标准，形式上看似符合罪刑法定原则，实质上存在三个维度的违宪风险：一是有违反罪刑法定原则之嫌；二是有违反罪刑法律保留原则之嫌；三是有违反比例原则之嫌。

在推进合宪性审查制度的大背景下，为了让法治原则和法治精神真正落到实处，解决立法体系中存在的违宪违法问题，保障法治的统一、维护宪法的权威，通过修法和解释两条路径进行合宪性矫正。其一，修改空白刑法立法模式，完善立法现状。即修改空白刑法和空白刑法之前的参照性规范双管齐下：将《刑法》第128条修改为“违反枪支管理法，非法持有枪支的，足以致人伤亡的……”及将《枪支管理法》第4条修改为“国务院公安部门主管全国有关枪支管理的行政执法工作”。其二，合宪性解释，即对“非法持有枪支罪”的刑法条文作出符合宪法的原则和精神的解释，解决现实司法过罪化问题。两条路径既可以自行其是，也可以双管齐下，都能达到维护宪法权威，保障法制统一的效果。