反思不法归责中的“特别认知”—以德国相关学理为参照

喻 浩 东

一、问题意识

在探讨刑法归责问题时，常常涉及这样一类案件，即当行为人认识到了一般人没有认识到的特别风险或拥有一般人所不具备的特别知识时，原本从一般人视角出发认为不可归责的结论，到具备“特别认知（Sonderwissen）”的行为人这里就会改变。例如：

【案例1】A劝B去坐飞机旅行，A清楚地知道B将要乘坐的飞机上安装有炸弹，结果该飞机因爆炸而失事，B死亡①Vgl.Roxin，Strafrecht AT，Band I，2006，Verlag C.H.Beck，§11 Rn 40ff.。

【案例2】E用枪打伤O，之后O被送往医院救治。当夜，恐怖分子K放火焚烧了该医院，O因窒息而死。E知道K的计划，因此才将O打伤，以便其成为纵火案的受害者②Kindhäuser，Strafrecht AT，7.Aufl.，2015，Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden，§11 Rn 46ff.。

在案例1中，A要为B的死亡结果负责，似无疑问。而一般劝他人乘坐飞机，即便飞机上原本就有安装好的炸弹，只要行为人对此一无所知，便不用为事故结果负责。在案例2中，也难说E不用为O的死亡结果负责，然而若E不知道K的计划，那么O被打伤后在医院救治期间死于火灾，即便火灾是人为的，客观上仍会认为这一因果流程异常，不能客观归责。如此，A和E均要为他人的死亡结果负责，理由似乎仅在于他们对特别风险有所认知。

在我国司法实践中，特别认知问题多在“被害人特殊体质”类的案件被论及，例如：

【案例3】2008年5月4日7时许，被告人李红军发现其前邻李某甲在协商未果的情况下又动工建房，便电话叫来其兄被告人李维军阻止施工。李某甲之兄李某在门口过道内与李维军相互推搡，发生争执厮打，李红军亦上前参与厮打，后双方被人拉开，李某从地上站起走到门口后倒地，被送往医院经抢救无效死亡。经鉴定，李某系被扼颈、打击头部等促使潜在性心脏病发作，导致循环、呼吸衰竭而死亡。①参见山东省邹平县人民法院（2009）邹刑重字第2号刑事附带民事判决书。

该案一审的判决结果是：“被害人李某外伤程度轻微，被害人的死亡后果系因厮打过程中外力打击、剧烈活动及情绪激动等诱发严重的潜在性心脏病发作所致；被告人李维军、李红军与被害人李某原先并无矛盾，发生厮打本意在于阻止对方建房，并无明显伤害他人身体健康权的故意，故被告人与被害人之间发生的厮打行为不能评价为刑法上的故意伤害行为。被告人李维军、李红军在与被害人李某厮打过程中，主观上应当预见到其行为可能对被害人身体及生命造成危险，但疏忽大意未能预见，客观上其实施的行为导致了被害人死亡的后果发生，二被告人的行为构成过失致人死亡罪”。②参见山东省邹平县人民法院（2009）邹刑重字第2号刑事附带民事判决书。但在随后的上诉审过程中，两被告人均提出自己“不可能预见到被害人有潜在性的心脏病，更不可能预见到死亡后果的发生”，因此“被害人的死亡超出所有人的预料，属于刑法意义上的意外事件”。然而，再审法院否定了这一辩解理由，认为“虽然厮打行为造成的轻微外伤与死亡结果并非必然因果关系，但是没有二原审被告人对被害人的厮打行为介导，就不会出现被害人的死亡结果发生，这种偶然因果关系的存在使被害人的死亡不应视为意外事件，二原审被告人及其辩护人所提‘是意外事件，不负刑事责任’的意见不能成立”③参见山东省高级人民法院（2013）鲁刑监字第65号刑事裁定书。。实际上，本案中特别认知的存否就涉及了两个问题：一是特别认知能否决定因果关系的有无？显然各级法院都否定了特别认知对于刑法上因果关系存否的影响。二是特别认知能否改变犯罪性质，即如果两被告人中有人知道被害人患有潜在性的心脏病，则法院是否一般会改判两人故意伤害（致死）罪或故意杀人罪的刑罚？

此外，在违法性的领域，“特别认知”也会带来一些问题，例如在判断防卫行为的必要性时，如果防卫人知晓不法侵害人是无责任能力人，那么他行使防卫权时是否要受到社会伦理的限制（不能径直采取全面的防卫手段）？如果他并不知道这种情况，是否就不必受限？还有，在判断是否存在正当化紧急避险之成立所必需的现时危险时，如果行为人特别地知道某种危险的来临而一般人可能无从得知，是否可以认为紧急避险的前提条件业已满足④Vgl.Luis Greco，Das Subjektive an der objektiven Zurechnung ：Zum „Problem“ des Sonderwissens，ZStW 177（2005），S.533.？

行为人的特别认知给刑法归责制造了迷思：为什么只要考虑行为人比一般人更多的事实认知，就倾向于改变案件处理的结论？本文正是从这一疑问出发，主要探索以下两个问题的答案：（1）特别认知是否能够影响不法归责，而应该被特别考虑？（2）如果对（1）做肯定的回答，那么特别认知究竟在不法归责中扮演何种角色、发挥何种功能？由于篇幅所限，本文暂不探讨违法性论中的“特别认知”问题，而只将焦点聚集在行为归责和结果归责领域。

二、应否考虑特别认知？——既有理论及其批判

在不法归责的判断中，特别认知问题由于处在主客观归责理论的交织地带，遂而成为了两大阵营的角力场。我国刑法学界对此问题鲜有涉及，只有部分学者在研究德国刑法学理时予以关注。①代表性论文有何庆仁：《特别认知者的刑法归责》，载《中外法学》2015年第4期；欧阳本祺：《论特别认知的刑法意义》，载《法律科学》2016年第6期；陈璇：《论客观归责中危险的判断方法——“以行为时全体客观事实为基础的一般人预测”之提倡》，载《中国法学》2011年第3期；庄劲：《客观归责还是主观归责——一条“过时”的结果归责思路之重拾》，载《法学家》2015年第3期。在德国刑法学界，围绕着特别认知是否应当被纳入归责的考察范围，以倡导目的主义为代表的主观归责论者与高举目的理性旗帜的客观归责论者展开了激烈的交锋②特别认知的问题肇始于相当性理论（Adäquanztheorie）的发展，人们不依赖于故意或过失概念而给等值理论找到了一个责任限制的原则。相当性理论的发展在特别认知那里显示为一个历史过程，其中按客观标准被禁止的行为与行为人特别认知之间的两极化成为了疑问。有关“特别认知”问题的起源和相当性理论的关系，详见Sacher，Sonderwissen und Sonderfähigkeiten in der Lehre vom Straftatbestand，Duncker & Humblot，Berlin，2006，S.28.，在后者的阵营内部还分化为提倡完全“客观”归责的一派（以Jakobs为代表）与在客观归责基本框架下例外地考虑“主观要素”的一派（以Roxin为代表）。对于应否考虑特殊认知的回答，在两大阵营间存在否定说（与主观要素无关）、肯定说（主观构成要件问题）以及相对肯定说（额外考虑主观要素）三种观点。

（一）Jakobs的否定说：归责结论不合理，规范主义与角色理论无法接受

以Jakobs教授为代表的规范主义者并不认为特别认知会对不法归责起到什么作用：“不论行为人知道什么，只要他没有义务避免损害结果发生，那么要求他利用认知来避免侵害，才是自相矛盾的”③Vgl. Jakobs，Tätervorstellung und objektive Zurechnung，in ：Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann，1989，S.284.。从而，面对众多“特别认知”案例中行为人故意操纵风险侵害法益的情形，Jakobs教授将其转化成为“行为人的特别认知是否构成保证人地位”的问题。但若认为案例中的行为人都要定罪量刑的话，那么就都构成不作为犯，具有作为义务，而作为义务的来源在这里只能是特别认知，这是必须否定的，理由在于，如果向社会公众发布这样的信号，那无异于告诉民众，谁知道得越多谁就越有可能承担社会风险，知识越丰富、水平越高者，就越是容易落入法网，而越是愚昧无知或伪装自己愚昧无知者，就越能逃避社会风险④参见周维明：《雅各布斯的客观归责理论研究》，载《环球法律评论》2015年第1期。——这给社会带来的负面效果只能是，人们必须尽量去避免知道一些可能造成侵害的风险事实，因为知道发生了什么就意味着要负责⑤Vgl. Jakobs，Tätervorstellung und objektive Zurechnung，in ：Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann，1989，S.284.，这是不可理喻的。

那么，Jakobs教授所谓的作为义务（或保证人地位）何时存在，其范围又是如何界定的呢？这还得从他对于犯罪和刑罚的不同看法开始说起：对于Jakobs来说，刑法的任务首先不是保护法益，而是社会规范的同一性，这与他自成一体的法哲学理论契合，即共同体的存续必须依赖于一个脱离了个体的任意而建立起来的联系框架，也就是规范，社会应该被理解为在该框架之内规范性相互理解的世界；而规范正是指导着能够理解它的人格体之间的匿名交往，提供标准的解释模式，社会由此体现出同一性⑥参见［德］雅科布斯：《规范·人格体·社会——法哲学前思》，冯军译，法律出版社2001年版，第89页。。刑法应当服务于强化人们对这种匿名交往的期待，当规范被违反时，刑法就得把令人失望的行为定义为缺陷或错误，从而让人们还可以信赖规范的有效性⑦参见［德］京特·雅科布斯：《行为·责任·刑法》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第8页以下。。从这一刑法归责的本质目的出发，他认为对于规范效力的维护必须靠角色来进行，只能当行为意味着破坏了由行为人在特定交往中承担的社会角色时，才是客观可归责的，且，不论在不作为犯中还是作为犯中，体现特定社会角色的保证人义务都是构成要件要素⑧Vgl.Luis Greco，Das Subjektive an der objektiven Zurechnung ：Zum „Problem“ des Sonderwissens，ZStW 177（2005），S.526.。但由于每个人都承担着多重的社会角色，因此在判断不法归责时，要关注注意规范所要求的具体角色是什么，如果行为人的行为符合了这一角色要求，就没什么可归责的⑨参见何庆仁：《特别认知者的刑法归责》，载《中外法学》2015年第4期。。于是，作为义务的存在及范围就由有没有承担相应的社会角色来决定了，而角色的期待内容是客观认定的，原则上完全脱离了行为人的主观认知，也摆脱了目的主义论者所指责的（客观归责理论纳入特别认知的）体系矛盾①Vgl.Luis Greco，Das Subjektive an der objektiven Zurechnung ：Zum „Problem“ des Sonderwissens，ZStW 177（2005），S.527.。

对此，他举了两个例子加以对比：

【案例4】一个工程师得到了一辆二手车，在试开的过程中他基于自己特别的科技知识偶然地发现，这辆车的刹车系统是失灵的，于是将车退还给了卖主却并未告知车的致命瑕疵，结果别的车主因驾驶该车而发生事故遇难。

【案例5】一个工程师得到了一辆二手车，在试开的过程中他基于自己特别的科技知识偶然地发现，这辆车的刹车系统是失灵的，却还是不顾危险驾驶该车上路，结果车辆失控导致行人受伤。②Jakobs，Tätervorstellung und objektive Zurechnung，in ：Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann，1989，S.286.

他认为案例4中该工程师的行为并非构成故意杀人罪，因为该行为人即便拥有特别的科技知识，也仅仅是承担一个二手车顾客的社会角色，与案例5中的司机角色不同，不需要负担对被害人的保护义务。这样，特别认知只有与义务相关联时，才会成为归责的根据，若没有义务时即便有认知也不会负责。更进一步地，他也明确了免责的界限：只有当行为人（i）对于消除特别风险有义务时，或者（ii）出于特别认知而参与到其与被害人关系中去③例如，在“毒蘑菇案”中如果生物系学生不将毒蘑菇端给应该端给的顾客，而是端给了另一位他想谋害的顾客，则按照角色理论，该顾客的死亡结果就应该归责给他。，或者（iii）基于某种制度（如配偶关系、亲子关系）而负有某种义务，特别认知正好来源于这种制度辐射范围④Jakobs，Tätervorstellung und objektive Zurechnung，in ：Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann，1989，S.286.。

但是，由角色理论确定的归责原理不得否认——当权利的行使和义务的履行涉及某一重大利益的丧失时，可能需要适当退缩，意即，如果一个符合角色要求的行为，将损害一个更值得保护的利益时，角色可能会退缩。对此，何庆仁教授作为Jakobs规范论的支持者进行了相对化的修正：基于人类共同生活的必要，在特定情况下有必要容忍对自己利益的损害，这种团结义务在刑法中也可以制约符合角色要求的合法的行为。当然，这种制约必须有严格的限制，即（i）仅当在紧急状态下才可能要求角色让步（ii）陷入危险的必须是显著重大的利益，一般指生命或重大健康利益（iii）角色者的行为必须与利益损害具有直接关联，成为利益损害中答责的一个必要环节即可；且该关联只能是角色行为自然形成的，而不能是其他人从外部强行赋予的。对此他举例道：五金店的老板将刀具卖给一个顾客，即便他偶然地得知该顾客将用这把刀去杀人，卖刀的行为也是合法的；如果买刀的人正在店门口与人斗殴，显然买刀就是为了杀死他人，那么他人的生命就处于紧急状态，卖刀行为就必须停止；如果甲威胁店主不许卖刀给买刀的人，否则自杀，那么即便店主卖了刀导致甲自杀，结果也不能归责给店主，因为甲从外部强加给角色的危险，与角色并无直接关联⑤参见何庆仁：《特别认知者的刑法归责》，载《中外法学》2015年第4期。。

可是，否定说不仅结论让人难以接受，其限定归责的理论建构也难具说服力。当（打工的）生物系学生明知蘑菇有毒还端给客人，当侄子明知飞机上安装有恐怖分子放置的炸弹还劝其叔父乘坐该飞机，这些情形还认为行为人不必为危害结果负责显然与一般人感情相违背。以“行为是否符合社会角色的期待”来判断可否归责，立即会面临质疑：行为人是否做到了他担负的社会角色所期待的，与为了保护法益而制定的刑法有什么关联性？譬如行为人正在公路上遵守交规正常驾车行驶，结果有小孩意外地出现在车的前方，行为人若撞倒了小孩难道可以援引角色理论开脱罪责吗？也许角色理论的修正说会强调这种情况下角色的相对化，因为存在重大生命法益被威胁时角色需要退缩——但这样的相对化还能使得角色理论名副其实吗？用社会角色来作为稳定规范效力的工具，在理论上存在以下缺陷：

首先，角色理论以“刑法目的是规范效力的维护”为前提，而后者本身脱离法益保护就难以立足。Roxin曾批判其是一种极端的规范主义①Schünemann教授也认为：“应挺身反抗一个把刑法教义学蜕变成一种纯粹规范论的且因此最终是自我指涉的体系”。参见许迺曼：《由语言学到类型学的故意概念》，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义：许迺曼教授刑事法论文选集》，新学林出版社2006年版，第474页。，他认为刑罚的确是服务于稳定规范的，但非其唯一的目的；规范稳定本身也并非是一种刑罚的目的，因为稳定规范最终还是为了制止未来针对个人或者社会的现实损害，规范违反和法益保护是一种表和里的关系，将“表”的规范违反作为刑法处罚不法行为的理由是行不通的。②Vgl.Roxin，Der gesetzgebungskritische Rechtsgutsbegriff auf dem Prüfstand，GA 2013，S.435.转引自何庆仁：《特别认知者的刑法归责》，载《中外法学》2015年第4期。此外，根据Roxin的理解，一个社会体系不应根据社会自身的意愿来维系，而是应根据生活在各自社会的人们的意愿来支持。③［德］克劳斯·罗克信：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，载《刑事法评论》第19卷，北京大学出版社，第163页。那么，Jakobs将行为指南意义上的社会角色强加给公民，一旦破坏了角色，施加刑罚很容易被正当化，这就会造成对惩戒暴力的认可，然而该暴力却是不想成为警察国家的法治国所不能接受的④Luis Greco，Das Subjektive an der objektiven Zurechnung ：Zum „Problem“ des Sonderwissens，ZStW 177（2005），S.540.。因此，Greco教授坚持法益保护的不可放弃性，“因为刑法的规范理论，成就其理论的条件无论禁止还是刑罚都要被证明为正当的，只有对公民人格实现是必要的，因为侵害或危机有价值的（法益），用刑法手段干预的自由才有正当性”⑤Luis Greco，Das Subjektive an der objektiven Zurechnung ：Zum „Problem“ des Sonderwissens，ZStW 177（2005），S.540.。

其次，特别认知的行为人不可能援引社会角色逃避刑罚。Jakobs及其追随者以社会角色作为个人组织管辖的范围，但即便遵守社会角色也未必就能化解法益冲突。实际上Jakobs忽略了全体公民都无法摆脱的最基本社会角色——社会共同体成员，作为一名成员任何公民都有“不得随意侵害他人”这一义务。这种义务不会随着公民担负不同角色而改变，但可能受到公民认知程度高低的影响。基于社会分工，我们有时会被豁免去审查某些义务的风险（基于信赖原则），但当我们确切认识到风险时，便可能有义务去避免⑥参见庄劲：《客观归责还是主观归责——一条“过时”的结果归责思路之重拾》，载《法学家》2015年第3期。。Jakobs也混淆了“认知风险的义务”和“认知风险后避免结果的义务”⑦欧阳本祺：《论特别认知的刑法意义》，载《法律科学》2016年第6期。：人们有义务运用偶然掌握的特别讯息去避免结果，与他没有义务去获得特别讯息，两者之间并无矛盾；一种法律义务并非总基于另一种法律义务，有时也会因为容许举止而产生，例如没有人有义务饲养狗，但被容许这么做的人有义务避免狗带来的危险。相应地，在行为人比别人知道得更多时，就比别人有更多的行为可能性和行为自由，也必然会给自己带来更多责任⑧Vgl. Luis Greco，Das Subjektive an der objektiven Zurechnung ：Zum „Problem“ des Sonderwissens，ZStW 177（2005），S.543.。

再次，Jakobs质疑基于特别认知处罚行为人是对内心的惩罚，违反了“不罚思想犯（cogitationis poenam nemo patitur）”的原则。这可能是对该原则有所误解，因为该原则反对的是仅基于行为人的情绪（如行为人十分憎恨仇人、每天诅咒其死亡）或观念（如行为人反对组织政府）进行的惩罚，而并不适用于认知的主观事实。行为人的特别认知并非仅仅是主观世界，而毋宁与外在现实世界相链接，在配置个人自由范围时，法律不可能忽视规范接收者的认知⑨Vgl. Luis Greco，Das Subjektive an der objektiven Zurechnung ：Zum „Problem“ des Sonderwissens，ZStW 177（2005），S.542.，正如在刑法上的产品责任认定中，不会有人质疑产品制造者多于一般人的认知将会使他承担更多的特别义务⑩Vgl.Kuhlen，Fragen einer strafrechtlichen Produkthaftung，1989，Verlag C.F.Müller，S.95ff.。因此，Jakobs的质疑也是不成立的。

（二）目的主义者⑪根据目的主义的学术发展史，应当将Armin Kaufmann及随后的目的主义者所代表的观点称作Spätfinalismus，即后目的主义。的肯定说：在故意犯中解释优势明显，但对过失犯判断存在“主观优先”的方法论问题

对于目的主义论者来说，符合构成要件的举止主要通过目的性来体现，即通过主观性，对此，目的行为论的创始人Welzel教授阐述道：由于一个人的行为表现为“（在思维领域）预先提出目标——挑选为达到目标所必要的行为手段——对那些在目标实现以外与预计需要的因果要素相联系的附随结果加以考虑——根据上述因素将行为在现实世界中付诸实践”这一目的导向的过程，因此，刑法规范仅能针对这样的目的性举止要求或禁止，而不可能针对盲目的因果性进程①Vgl.Welzel，Das neue Bild des Strafrechtssystems ：Eine Einführung in die finale Handlungslehre，4.Aufl.，Verlag Otto Schwarz &Co.Göttingen，1961，S.2.。行为客观面的意义便是由主观面所赋予，欠缺主观意志的客观身体动作，如同没有灵魂的躯壳，不会被认为是人的行为。行为人的认知作为主观面的要素，自然会被认为对整体行为的性质产生重要影响，因而也就不存在所谓的“特别认知”问题，行为的基础意义必然是由个别的行为人认知与其目的导向下的客观行为共同奠定的。目的主义者对于“特别认知”问题的涉及肇因于对下列观点的批驳：一些学者声称在客观归责的框架内考虑特别认知是一种内在的矛盾，只能为了避免荒谬的结论而不得不稍微考虑一下②Vgl.Wolter，Adäquanz und Relevanztheorie，GA 1977，S.257 ff.。

Armin Kaufmann教授于1985年首次对该问题予以回应，他在《故意犯的客观归责？》一文中论述了行为故意的决定性角色（Entscheidungsrolle des Tatvorsatzes），因而当谈及通过客观归责限制故意犯的构成要件时，他形象地说道：“这一复杂问题在行为故意的光芒下，如同四月阳光下的积雪一样化于无形了。”③Armin Kaufmann，Objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikt? in：Festschrift für Jescheck，1985，S.260.该文认为，在所有从客观归责公式发展出的要素身上，行为人的认知作为判断基础明显不可或缺，对于“创设风险”和“法律上的不容许”来说也是如此；在判断客观归责时不考虑行为人的认知、不考虑主观性是不可能的，由此，就意味着客观归责理论存在错误且并不妥当，它要解决的事实上是主观构成要件的问题。④Armin Kaufmann，Objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikt? in：Festschrift für Jescheck，1985，S.260.

明斯特大学的Struensee教授持有类似的观点。他在论及“客观归责与过失犯”时提醒道，客观归责理论自诩为客观构成要件的理论，而主观构成要件当中是这样一些为不法奠定基础的情状，它们属于行为人的心理范畴或想象的世界；相反，客观构成要件是由指涉外部世界变化的构成要件要素所塑造。如果说将属于行为人内心的主观要素转换为客观构成要件要素，则是对于行为人心理概念“客观性”的误解，是对主客观概念的混淆⑤对于概念的混淆，Struensee举例道，狗的概念里没有吠声，有人已经明白地对此予以了批评，而在客观归责理论中“狗当然要狂吠了”。Vgl.Struensee，Objektive Zurechnung und Fahrlässigkeit，GA 1987，S.98.。与Kaufmann仅仅在故意犯中研究特别认知不同，Struensee同样主张在过失犯中考虑特别认知，他在对“卡车司机案”⑥BGHSt 11，1.案情大致如下：一辆货车的司机想要超过一个骑自行车的人，但没有保持《道路交通法（StVO）》所规定的路边距（1米-1.5米）。结果在超车过程中，由于饮酒而明显轻度醉酒的骑自行车者，基于酒精引发的突发意识中断，突然将车左拐，导致被卷入拖斗的后轮胎之下，不幸死亡。经查明，即使货车司机留下了足够的路边距，带有同样死亡后果的事故仍然“有极高的可能性”会发生。参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2013年版，第11页。的评论中说道，问题仅仅在于卡车司机是否认识到了自行车手的高度醉酒状态——客观构成要件的满足并不依赖于行为人的知与不知，因此否定归责的理由就在于缺少主观的行为情状。与故意犯中行为故意对于结果归责发挥确定及限制功能一样，在过失犯这里结果的可归责性显然也是要和行为人的认知相挂钩的。过失同样立足于目的性的基础本体上，对特别认知的处理证明了通说长期以来认可目的性对于过失犯罪的重要。⑦Vgl.Struensee，Objektive Zurechnung und Fahrlässigkeit，GA 1987，S.99.当行为人知道得越多时就会失去更多的自由，这一点在不违反体系的情况下依然能够解释得通，因此客观归责理论或许是个错误的理论⑧Struensee，JZ 1987，53，63.Vgl.Luis Greco，Das Subjektive an der objektiven Zurechnung ：Zum „Problem“ des Sonderwissens，ZStW 177（2005），S.524.。我国学者王俊虽然对用目的性说明过失行为有所质疑，但也极力主张过失犯具有主观不法要件，应采用个别化理论①个别化理论认为，违反谨慎义务上的双重性和过失犯的可罚性根据（没有避免可避免的结果）不相协调，违反谨慎的根据始终在于“违反避免义务”，而这种避免义务若脱离了个体的义务违反则根本无从谈起，因为要对某一具体事实是否能够避免做出现实的判断，不可避免地要考虑犯罪行为的特定情形以及行为人各自的个体知识和能力。Vgl.Duttge，Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch，C.H.Beck，2003，§15 Rn 94ff.转引自蔡桂生：《构成要件论》，中国人民大学出版社2014年版，第252页。，实质上与目的主义论者的立场相契合。他认为即便在过失犯中，离开行为人的主观认知也谈不上创设风险，行为人恰恰是在有瑕疵的主观状态下创设了风险，这种瑕疵状态是过失的主观不法。因此，就算是客观归责理论也是主客观混合的，在创设风险和实现风险上都必须考虑行为人的特别认知，这在故意犯和过失犯中都一样。结合我国《刑法》第15条关于过失犯罪的规定②我国《刑法》第15条规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信可以避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。，他批评学者们将“应当预见”解释为客观注意义务，使得责任判断虚置，而更好的方法是解释为主观注意义务，同时认为这种主观注意义务的违反可以成立过失犯的不法。③参见王俊：《过失犯的主观不法构成要件研究——以过失个别化理论为视角》，载《比较法研究》2016年第6期。

目的主义的另一代表性人物Hirsch教授在Kaufmann批判客观归责论的三年之后，也针对性地指出：“一旦行为人比观察他行为的人知道得要多，那么这样的认知就应当被考虑。当人们提出检验危险性的时候，那么这种判断必须与行为人拥有的讯息状况相关联，不可能与这种行为主观面脱钩。并且，行为在法律上的不容许性也是由构成要件的主观面和客观面共同决定的。”④Hirsch，Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel，in ：Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln，1988.S.405.虽然在后来的一篇关于“客观归责理论”的论文中，Hirsch不再以缺乏故意为由来否定“叔侄案”和“医院大火案”中的结果归责——他认为，在上述案例中缺失对因果流程的影响力或重大的偏离使得一个杀人行为在客观上不成立，只能说行为人对于被害人的死亡存有一个愿望（Wunsch），但其行为由于缺乏对于因果流程的支配性而不能成为具体死亡结果的肇因⑤Hirsch，Zur Lehre von der objektiven Zurechnung，in：Festschrift für Lenckner，1998，S.135.——但有学者就此便认为，“Hirsch的观点基本已经客观化了，且相当程度上弱化了目的性的影响，使得其与客观归责的争论萎缩为一个术语之争”⑥Luis Greco，Das Subjektive an der objektiven Zurechnung ：Zum „Problem“ des Sonderwissens，ZStW 177（2005），S.525.。然而这一观点值得商榷，因为主观归责论者并非就不考虑行为本身的现实危险性。对此，我国台湾地区学者周漾沂教授在其主观归责理论的建构中指出，在日常生活中当一个人要做一件事的时候，他会寻找自认为适宜的方法，也即他所认知的结果部分条件所能支撑的结果可能性是否适于用来实现他的意志内容，完全取决于其恣意；而若他从事的是犯罪行为，则他认知的结果部分条件所能支撑的结果可能性，是否具有犯罪的适格性，就不是听凭他的恣意，而是由刑法来评价的。那么，当行为人“唆使他人搭乘有刹车故障的车辆时”，此事实已能够支撑一个法不容许的风险；之后若刹车故障导致被害人发生车祸而死，则风险业已实现，结果当然可以归责给行为人——反之，如果行为人并不具有特别认知，那么他“唆使别人搭乘一辆正常的游览车（实际上有刹车故障）”的认知，就不足以支撑法不容许的风险，而是一个容许的风险，结果归责当被否定。与客观归责理论最大的不同在于，主观归责理论并未设置虚拟的观察者角色，而是从具体的规范接收者出发，检验其是否有主观（非容许）风险到客观风险实现的意志外化过程⑦参见周漾沂：《从客观转向主观：对于刑法上结果归责理论的反省与重构》，载《台大法学论丛》第43卷第4期，第1469-1524页。。

显然，肯定说对于解释故意犯归责优势明显，但在过失犯中“优先判断主观心态”，在方法论上会带来危险，即容易将本不构成犯罪的行为认定为犯罪：例如，在2016年3月福建省发生的“追赶小偷致死案”⑧基本案情如下：3月21日凌晨4时许，家住漳浦县湖西乡顶坛村的蓝某童（失主，51岁）早早醒来后，发现了正在偷窃自家鸭子的陈某（57岁），于是一边喊着“抓贼”，一边追上去试图抓住陈某，在此过程中，（据漳浦检察院通报）蓝某童抓住了陈某的左手衣袖，由于雨天路滑，两人同时摔倒在了水泥路面上，陈某侧身脑袋着地，22日经抢救无效死亡。3月21日，漳浦县公安局以过失致人重伤罪对蓝某童立案侦查，次日决定对其刑拘，并于3月29日以蓝某童涉嫌过失致人死亡罪提请批准逮捕。4月5日，漳浦检察院以事实不清、证据不足作出不批准逮捕决定。4月6日，由于不够批捕条件，蓝某童被取保候审。腾讯网转载《成都商报》微博，http://cd.qq.com/a/20161116/012579.htm，最后访问时间：2016年12月7日。中，漳浦检察机关认为，蓝某童应当预见到雨天路滑追赶小偷并拉扯可能造成摔倒受伤的结果，可为追赶小偷而疏忽大意没有预见，导致死亡，其行为应构成过失致人死亡罪。检察机关认定蓝某童构成过失致人死亡罪的思维逻辑可以概括为：由于在下雨天蓝某童可以预见到追赶小偷可能会发生致其跌倒死亡的后果，但他仍然上前追赶并发生拉扯，导致原本可以避免的死亡结果发生。蓝某童主观上对于小偷（陈某）的死亡结果有过失，客观上实施了致其跌倒的追赶行为，符合过失致人死亡罪的构成要件。这是一种从主观到客观的犯罪认定逻辑顺序。在这种定罪逻辑下，一旦认定行为人具有对于危害后果的预见可能性，则无可避免地要求其承担相应的刑事责任，主观构成要件的优先判断主导了行为性质的认定①针对这种主观优先判断的批判，可参见陈兴良：《定罪的四个基本规则》，载《检察日报》2009年11月5日第003版；或参见陈兴良：《刑法总论精释（第二版）》，人民法院出版社2011年版，第111-135页；或参见周光权：《客观归责方法论的中国实践》，载《法学家》2013年第6期。。然而，如果先考察蓝某童的追赶行为是否制造了不容许的风险，即会做出否定的回答，因为追赶小偷的行为是社会容许的行为，“追赶小偷”是每个被盗公民的本能，甚至在某些紧急情况下会不顾人身安危去追回自己的财物。只要社会不认可盗窃行为的发生，那么社会就允许制止盗窃的行为以及追回财物的行为；纵使认为这里还是存在着法益侵害，但刑法上的“不法行为”毋宁应是违反行为规范并侵害法益的行为，仅有法益侵害还不够，还要看行为是否“违反行为规范制造了不容许的风险”②参见周光权：《行为无价值论的中国展开》，法律出版社2015年版，第70-72页。。而禁止追赶小偷的规范是不可能成立的，不会产生一般预防的效果，如果因为追赶行为可能会造成小偷的伤亡后果，就禁止人们追赶行窃者，那么刑法就无异于是在告诉人们，让别人偷去吧，即使别人偷了你的财物，也不能以可能造成他伤亡的方式追回财物。这是何等的荒谬结论！可见，将客观归责的问题转换为主观构成要件问题，并不一定会产生合理的结论。

（三）客观归责论者的相对肯定说：主客观要素混淆，无法消解体系矛盾

主张在目的理性体系下构建不法归责原理的Roxin和Frisch等人，既不同意目的主义者从物本逻辑出发将特别认知看作“主观构成要件”问题的做法，又不赞成从维护规范效力的刑法目的出发将不法归责完全“客观化”的主张，而是选择在功能性、合目的性（funktionale und zweckmäßige）的客观归责中纳入主观要素的考查，即相对肯定了特别认知对不法归责的作用。

Roxin在论及相当理论时说道：“法官必须在事后站在一个构成行为被评价之前的客观观察者立场，这样的观察者不仅掌握了交往圈所必要的理性人知识，也掌握了行为人特别认知到的事实”。例如，对于前述的案例1，Roxin教授认为A显然需要为B的死亡结果负责，因为特别认知的内容也要被描述给理性判断者，以使得他在判断该旅行是否危险时作出肯定的回答，最终A因为给B的死亡结果设置了一个相当的因果流程而应被归责③Vgl.Roxin，Strafrecht AT，Band I，4.Aufl.，2006，Verlag C.H.Beck，§11 Rn 40ff.。按照Roxin的客观归责理论，行为人在客观上制造了法不容许的风险，并且在构成要件结果中实现了该风险，则该结果就可归责，这一判断过程保持“客观的品性”。然而，基于他对特别认知的态度，我们是否可以说，他额外考虑特殊认知的做法使得客观归责主观化了？对此，Roxin并不认为是体系内的冲突，反倒认为人们对于客观归责理论的“客观”一词理解有误：客观构成要件之所以称为客观，不是因为对它的归责仅仅基于客观的要素，而是因为归责的结论，即杀人、伤害、毁损等是客观的④Roxin，Finalität und objektive Zurechnung，in ：Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann，1989，S.250.。为了更好地理解Roxin的观点，将目光转向他以刑事政策目的为导向的刑法体系建构是必要的。他在《刑事政策与刑法体系》一文的结尾提醒道，过去几乎所有的犯罪理论都是要素体系，这意味着他们都将犯罪性举止拆解为多个要素特征（如客观的、主观的、规范的、描述的），这些特征被归类到犯罪构造的不同阶层上，形成犯罪的法定图像。如此人们就会集中关注，犯罪论体系的哪个位置应当配置这个要素特征或那个要素特征。①［德］克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第51页。然而若按照他以刑事政策作为目标设定的体系建构，则制度术语的体系地位不依赖于可能的“属性”，而是依赖于所要考虑的体系术语的刑事政策任务②Roxin，Finalität und objektive Zurechnung，in ：Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann，1989，S.250.。

Frisch教授与Roxin的结论一致，但他论证的角度却不是刑事政策目的，而是从不法概念结构的价值衡量上打破主客观的界限。他在“犯罪行为与犯罪行为体系”一文中指出：“行为人的特别认知实际上是作为事实框定的剪辑工具，以用来确定危险判断的基础资料，由于特别认知到的事实（也即，行为人本来明知的或者他所打听到的）是真实客观的，因此危险判断也完全是客观的，特别认知本身并非判断资料”③Frisch，Straftat und Straftatsystem，in：Wolter，Freund（Hrsg.），Straftat，Strafzumessung und Strafprozess im gesamten Strafrechtssystem，1996，S.183.。当然，即便认为目的主义者指出“归责不可能完全客观化”是正确的，Frisch也坚决地批判目的主义者的错误就在于将特别认知等同于故意，因为这里并非涉及行为时点的实际认知，而在故意的认定上，则是只针对行为时点的实际认知——特别认知可能是行为人先前就已知悉的某事物，或者在行为时虽然没想到，但应该要想到，从而使得其行为受到非难的事实。如果我们要回答“先前获悉特定情状的人当下可否从事某个特定行为”或“此行为鉴于其具备的经验应否评价成不容许的风险制造”这个问题，所涉及的当然是客观的判断④［德］沃尔夫冈·弗里希：《客观之结果归责——结果归责理论的发展、基本路线与未决之问题》，蔡圣伟译，载《刑事法评论》第30卷，第253页。。

相对肯定说在刑事政策上实际打破了主客观的界限，企图同时在故意犯和过失犯归责中掌握话语权。但是，将特别认知纳入客观归责的判断，确实会给客观归责理论插上一根芒刺：客观归责论不得不承认，特殊认知在故意犯中“禁止风险”的判断上起到实质作用，因此风险容许与否的判断并不全然与主观要件无关，这无异于推翻了其声称的不法取决于客观构成要件的命题；若硬要说是特别认知的内容决定了客观归责的判断基础而不是特别认知本身，则有混淆主客观要素之嫌——客观要件的“客观”是外在显现状态上的客观⑤参见劳东燕：《刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起》，载《比较法研究》2014年第4期。，而主观要件则承载行为人内在的心理状态——两者不能混为一谈，否则所有的主观要素都没有存在的余地。

（四）小结

从以上观点中不难看出，“特别认知”作为一个主观要素，是行为人对于某种事物的事实性认知，其本身并不特别，之所以叫“特别”认知，乃是与一种客观的标准角色的设置有关。客观归责论者设置这一标准角色，是为了判断“某一行为从事前看是否危险”，这时特别认知就会被额外地纳入危险的判断资料；而目的主义者认为这既无必要，也引起体系内的冲突（主客观要素的混淆及客观品格的消解），直接将其与故意、过失挂钩，则能更好地解释为何考虑特别认知就会使行为人负责。无论从何种分析路径出发，都难以否定特别认知对于不法归责发挥的实质作用，Jakobs的结论及论证无法被人接受。

同时，肯定说及相对肯定说各自均内含缺陷，要么是方法论上的危险，要么是体系内无法消解的矛盾。总之，“特别认知”在不法归责中制造的迷思，还是未能得到破解。特别认知到底如何影响行为归责与结果归责？这一问题的解答，需要正确认识特别认知在体系中的功能定位，并且澄清一些误解。

三、正确定位与澄清误解：从存在到规范的“特别认知”

刑法上的归责是规范的判断，“规范基准”强调了创设刑法条文背后的目的对于归责的影响，表现了人作为评价主体对于评价对象赋予意志内容的过程。根据新康德主义哲学的方法二元论，存在（Sein）无法导出应然（Sollen），所谓客观的现实是不理性的，这种不理性必须经由概念的形成方法予以克服，现实的世界本身并没有秩序和理性，必须透过在它之外的主体才能赋予它秩序和理性。概念、规则只能从人的理性中产生，后者的形成过程和存在本身互不相干，两者是无法互通的体系，规范只能从规范中形成，不能从客观现实的存在构造中形成①Radbruch，Rechtsphilosophie，1973，S.93.转引自许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第129页。。“特别认知”是行为人对于事物的主观认知，是存在论的要素，它能否在归责体系中具有规范意义，取决于评价主体根据归责目的对它进行的价值判断，因此它本身并不能直接和规范要素等同。

（一）特别认知本身属于存在论要素，不能直接推导规范结论

从主客观归责论者的争辩中可以看到，“特别认知”在其各自的话语体系中，成为了一个通向结果归责大门的“钥匙”，当主观归责论者希望得出归责结论时，则“特别认知”直接作为存在论的主观要素与故意、过失等规范概念相挂钩，而当客观归责论者希望肯定归责时，则“特别认知”又例外地融进客观归责体系，成为规范论上的“客观要件”。然而，可以认为双方的做法都存在方法论上的错误，要么直接将存在要素与故意、过失等规范要素相等同，要么是忽视在不同归责体系中评价重心的差异：

（1）特别认知与故意并不等同。特别认知是对事实的某种认知，而故意则是对行为危险性的一种认知、是对心理认知的规范评价②参见欧阳本祺：《论特别认知的刑法意义》，载《法律科学》2016年第6期。。特别认知的存在不一定意味着行为的故意，例如，行为人明知自己每天驾车经过的某路口常有不少放学的孩子肆意横穿马路，极易发生人车相撞的事故，但他仍然每天开车经过此地，就不能说行为人对于事故可能发生存在故意。Frisch教授也指出，故意是存在于行为时的实际认知，而特别认知并不限于行为时的认知，还包括先前有认知但行为时却忘了的情况，而后者则可能导致行为人在应当认知到相关事实时成立过失犯③［德］沃尔夫冈·弗里希：《客观之结果归责——结果归责理论的发展、基本路线与未决之问题》，蔡圣伟译，载《刑事法评论》第30卷，第253页。。从这一观点也可看出，作为存在要素的特别认知服务于规范归责的需要，归责目的决定了某一存在要素是否具有规范意义，成为评价的基准。

（2）特别认知作为一个主观要素，也无法不加转换地被纳入规范评价中，直接改变规范评价的结论。当Roxin教授说“我以一辆无法辨识的车子搭载他人，如果我知道有这个故障，则客观上经由这个特别认知就制造了不被允许的危险，主观上我至少对此死亡结果具有过失”④［德］骆克信：《客观归责理论》，许玉秀译，载《政大法学评论》1994年第50卷，第11-25页。时，显然犯了将主观要素直接作为客观不法成立依据的错误，而没有足够的辩解理由。客观归责的体系本来就宣称从客观层面来判断行为是否“制造并实现了法不容许的风险”，如果肯定回答则至少证立过失的成立，也就省去了原来对于主观的预见可能性或注意义务的审查。然而，为何一加入行为人的特别认知，就立即改变客观上业已作出的危险判断？对此，陈璇教授点出了当中的要害：通说采取的“一般人认知+行为人特别认知”的模式过早地在客观归责中考虑主观认识使主客观要素相混淆，使得客观归责负担了本应在主观构成要件阶段才完成的任务，这对于客观构成要件来说不啻为一种“不可承受之重”。如果说要形成合理的结论，就需要在客观归责阶段考虑所有的客观事实（包括行为人认知的事实），因而通说所面临的困境实际是其一手造成的，即非要在危险判断中先考虑一般人事前的认知再例外纳入行为人的特别认知——如果以事后查明的全部客观事实为判断资料，则可以消除“特别认知”这一在客观归责过程中出现的“异类”⑤参见陈璇：《客观归责中危险的判断方法——以“行为时全体客观事实为基础的一般人预测”之提倡》，载《中国法学》2011年第3期。。因此，在客观归责的判断中，实际上不应当因“特别认知”的出现而立即改变归责的结论。如果说特别认知可以归属到认识能力的范畴，则完全可以放到主观构成要件的检验中去，因为行为规范的功能不仅由客观归责而且还由主观归责共同发挥⑥参见陈璇：《客观归责中危险的判断方法——以“行为时全体客观事实为基础的一般人预测”之提倡》，载《中国法学》2011年第3期。。客观归责的评价重心就是在行为的客观面，所以硬要将行为人的特别认知作为客观归责的判断资料，则无论如何都会制造体系矛盾。

（二）从存在论到规范论：“制造禁止风险”作为特别认知的着力点

要正确认识“特别认知”在归责体系中的规范相关性，则需要在存在世界与规范世界之间找到一个连结点，以使得存在要素能够在规范目的的指引下通过该连结点找到自己在规范世界中的定位。所谓目的理性的犯罪论体系就是这样建立起来的。如果我们承认不法归责的目的是法益保护，而非确证法规范的有效性，则归责的核心便在于对“禁止制造法益风险”之规范判断，它分为两个部分，即（1）行为人是否制造了法益风险？（2）行为人制造的是否是“法不容许的风险”？要进行这一规范的判断，就又得将目光返回到存在世界中，在现实中寻找能够表达“制造法不容许风险”之规范意义的各种存在要素——通过“禁止制造法益风险”这一连接点，就能够明确作为存在要素的特别认知会在归责体系中表达怎样的规范含义。

将“制造法不容许的风险”作为归责判断的核心要素，是客观归责理论的贡献：从刑事政策角度判断符合构成要件的行为，不再取决于因果关系，也不取决于目的性，而取决于实现了不被容许的风险——这一观点被认为与宪法原理中推导出的辅助性法益保护相契合，因为后者受到保障的最好方式，就是法秩序禁止人们创造对于受刑法保护的法益而言不被容许的风险①参见［德］克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第72页。。特别认知在不法归责中的着力点，或许就应在它与“制造禁止风险”的关系中寻找。

有关归责意义上“制造风险”的判断，无非涉及到两个问题：一是“应该以何种事实作为风险判断的资料”？二是“应从何种视角出发根据资料进行危险预测”？即判断基础与判断立场的问题②陈璇：《客观归责中危险的判断方法——以“行为时全体客观事实为基础的一般人预测”之提倡》，载《中国法学》2011年第3期。。对于前者，刑法理论上存在着一般人视角与行为人视角（以及综合视角）的争论，而对于后者则存在着事前立场与事后立场的争论。大致来看，客观归责论者要么支持在行为时从一般人视角出发、结合行为人特别认知的风险判断，要么干脆将特别认知的问题交给主观归责而在风险判断中结合事后查明的全部事实从行为时进行一般人的预测：

1.坚持从行为时进行“一般人认知+行为人特别认知”的判断

德国主流学说认为，法官必须在事后将自己置身于一个在行为时具备了相关交往圈中理性人的知识水平以及行为人特别认知的客观观察者立场，进行危险的判断③Roxin，Strafrecht AT，Band I，4.Aufl.，2006，Verlag C.H.Beck，§11 Rn 40ff.；之所以要坚持这一立场，是因为只有在行为时能够识别出的危险，才会富有意义地成为行为规范的对象④Wolfgang Frisch. Tatbestandmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs，C.F.Müller Juristische Verlag，Heidelberg 1988，S.72.。

Sacher指出，之所以要坚持（事前的）行为时的判断，是因为“制造风险”若和“风险容许与否”相分离则不能给刑法上重要性的判断提供任何有用的信息，而“风险容许与否”必须从行为时加以判断：如果人们从事后立场来看制造风险的话，那么每一个案件都会肯定风险的制造，因为只要能起诉到法庭的过失犯案件，就不可能不存在由人的行为所制造的风险。那么，即便被诉行为从事前看并不具有危险性，从事后立场也会被肯定危险的存在⑤Vgl.Sacher，Sonderwissen und Sonderfähigkeiten in der Lehre vom Straftatbestand，Duncker & Humblot，Berlin，2006，S.199-200.。按照这一视角也会同时肯定行为风险的“不容许性”，因为从事后立场进行判断的资料必然包括了行为人特别认知到的事实（以及其他事前不可能认知到的事实），似乎足以在客观构成要件中判断风险的容许性⑥Vgl.Sacher，Sonderwissen und Sonderfähigkeiten in der Lehre vom Straftatbestand，Duncker & Humblot，Berlin，2006，S.202.。然而，这一做法忽视了风险“容许与否”的判断与利益衡量的关联性，而后一过程毋宁只能在行为时进行。对此Sacher举例道：

【案例6】A驾驶汽车以每小时200公里的速度行进在高速公路上，他可能预见的是，如果逆向车道上有汽车突然因为故障停了下来，则可能会造成正向车道的拥堵，自己的车也会因为密集的车流而与其他车辆撞在一起。这种预见并不超出一般人生活经验的范畴。

他认为，如果从事前立场出发则会否定A的驾驶行为制造了法律上重要的风险，因为行动自由的利益——德国高速原则上不存在车速限制——超越了其他利益；但是若从事后立场出发，则会倾向于认定A的行为制造了“禁止风险”，因为生命和身体利益必然比行动自由的利益更加值得保护①Vgl.Sacher，Sonderwissen und Sonderfähigkeiten in der Lehre vom Straftatbestand，Duncker & Humblot，Berlin，2006，S.201.。显然，如果从事后立场进行利益衡量的话，那么被害法益的保护必然会优胜于其他利益的维持，利益衡量也就成了一句空话。陈璇教授也认为，“凡引起结果发生的行为均制造了法不容许的危险”的说法是错误的，理由在于：第一，该观点取消了客观归责中危险概念的存在意义，因为危险是指在结果发生前根据一定的经验法则经过预先评估和测量而得出的结果发生概率，因此只有在结果未发生的事前才能称得上危险判断。正是借助这一危险概念，客观归责理论才得以发挥对因果关系的限定功能。第二，从事后立场进行的判断只是事实因果关系的认定，它的结论不能照搬到行为危险性的判断上，因为表征违法性的行为必然有其规范内涵和社会意义，只有从行为时来看超出规范与社会容忍的那部分危险才能叫作客观构成要件中的危险。②参见陈璇：《客观归责中危险的判断方法——以“行为时全体客观事实为基础的一般人预测”之提倡》，载《中国法学》2011年第3期。

而之所以要坚持纳入行为人认知的内容，主要出于以下规范性的考量：一是一般预防的需要。Schünemann教授认为，刑法的一般预防功能是通过行为规范的形成来发挥的，而行为规范只能在行为时针对具体行为人发布命令。由于没有人在行为时能够利用他所不能够认识到的事物，因此仅仅从客观观察者的角度进行的判断会使一般预防的目的落空。考虑到行为人的特别认知，就可以使客观法秩序对于注意义务的要求在行为人那里发挥作用③参见［德］许迺曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第553页。。二是行为规则的出发点是行为人视角。Puppe教授指出，处于行为人所在交往圈子的理性人之行为，才是形成注意义务的参照标准，因为任何注意义务都必须根据行为人的实际认知来规定，而不能根据行为人应当获得的认知④NK-Puppe，vor §13 Rdn.145.（也即Jakobs所谓的社会角色要求的认知）。行为人实际的认知使得其有义务去认识到已经发生的危险。⑤Nk-Puppe，§15，Rdn.13.

2.反对“一般人认知+行为人特别认知”的模式，主张“结合事后查明的全部事实从行为时进行一般人的预测”的判断

陈璇教授认为：“危险判断的基础应当是事后查明的行为当时存在的全部客观事实，它与一般人和行为人的认识能力毫无关联；同时，由于法不容许的危险毕竟是规范领域，而非自然科学领域内的概念，故危险的判断理应站在处于行为当时，具有正常智力和知识水平的社会理性人的立场，运用一般人所掌握的经验法则来进行。”⑥陈璇：《客观归责中危险的判断方法——以“行为时全体客观事实为基础的一般人预测”之提倡》，载《中国法学》2011年第3期。他批判了“在客观构成要件中强行掺入主观要素”的做法，认为这实际上将构成要件的任务与客观构成要件的任务混为一谈，从而迫使后者承担了不应有的过多功能；要区分合法与不法，只有同时发挥客观要素和主观要素的整体作用才能实现，主观构成要件的意义不能被忽视⑦参见陈璇：《客观归责中危险的判断方法——以“行为时全体客观事实为基础的一般人预测”之提倡》，载《中国法学》2011年第3期。。因此，在危险判断上他否定了行为人特别认知的作用，而将其放到主观构成要件中去考虑。

同样持此观点的还有Burkhardt教授，他从规范建构和规范内在化的角度给予了简单的说明：决定性的是，被质疑的行为方式是否按照人们事后所知道的在将来被界定为制造法不容许的风险。行为规范适合于从事后来对法益侵害进行防止①Vgl.Burkhardt，Tatbestandmäßiges Verhalten und ex-ante-Betrachtung –Zugleich ein Beitrag wider die „Verwirrung zwischen dem Subjektiven und dem Objektiven“-，in ：Wolter/Freund（Hrsg.），Straftat，Strafzumessung und Strafprozess im gesamten Strafrechtssystem，1996，S.108f.。在他看来，无论是一般人还是行为人认知的危险，从事后立场来看都是危险的，于是“特别认知”的意义也自行消解。由此，Burkhardt既避免了特别认知者客观不可归责的荒谬结论，也维持了客观归责的“客观性”②Vgl.Burkhardt，Tatbestandmäßiges Verhalten und ex-ante-Betrachtung –Zugleich ein Beitrag wider die „Verwirrung zwischen dem Subjektiven und dem Objektiven“-，in ：Wolter/Freund（Hrsg.），Straftat，Strafzumessung und Strafprozess im gesamten Strafrechtssystem，1996，S.105f.。

（三）两对亟待澄清的误解：事实风险与规范风险，意志归责与规范归责

然而，笔者不得不指出的是，在上述两种话语体系中可能存在两对误解，亟待澄清：

第一，两方在“危险判断”中似乎总在混淆“危险是否存在”与“危险容许与否”两个问题，导致“事实性风险”与“规范性风险”两个概念间的区别被忽视。所谓“事实性风险”，就是客观上法益侵害结果发生的可能性，它仅仅涉及“危险是否存在”的问题，是从结果发生的角度来看的，属于存在论的范畴。当Sacher说“任何送到法庭的案件从事后看都是有危险存在”时，他指的就是涉案行为造成的“事实性风险”，而当陈璇教授说“危险判断的基础应当是事后查明的行为当时存在的全部客观事实”时，他实际上也指向了“事实性风险”也即“风险存在与否”的判断。但“规范性风险”却不属于存在论范畴，而是规范论中的风险概念，它不是自然意义上结果发生的可能性，而是抽象意义上行为的危险性。“规范性风险”才是刑法归责和处罚的着眼点，它由受刑法处罚的行为模式所蕴含，是刑法对于违反禁止规范或命令规范之行为性质的评价。当Sacher说“以200公里每小时的速度行驶在高速上，并未制造不容许的风险”时，他实际是否定“规范性风险”的存在，因为这种驾车行为在行动自由优先的利益衡量下不会成为刑法归责的对象；但是，Sacher并不能否定这里可能存在着“事实性风险”，即便以这样的高速开车是法律容许的，但综合事后的情况来看，对于高速上行驶的其他车辆来说当然不能排除客观意义上的法益危险。当Schümemann教授认为“只有在行为时行为规范才能针对一般人发挥预防功能”时，他所着眼的并非是行为人在“行为时可以预测事实性风险的存在”，而是只有在行为时设置“风险容许与否”的界限，才能事前进行一般预防阻止行为人积极的故意犯罪或因不谨慎而过失犯罪。Puppe教授以行为人认知作为科处注意义务的标准，当然也是指涉“规范性风险”之制造，因为当行为人拥有特别认知时，他就可能有义务去遵守注意规范，也即避免制造“规范性风险”。

在日本刑法理论中，结果无价值论者在批判“具体危险说”时，怕是也存在着这样的概念混淆，例如：（1）结果无价值论认为，以行为人特别认识到的事实为判断资料，会得出与抽象危险说相同的结论，容易导致以行为人认识的有无来决定危险性的有无③参见［日］中山研一：《刑法の论争问题》，成文堂1991年版，第120页。转引自张明楷；《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第221页。。对此，结果无价值论解释道，以一般人的判断为基准决定有无危险性，就意味着脱离客观事实进行判断④参见［日］山口厚：《危险犯の研究》，东京大学出版会1982年版，第69页。转引自张明楷；《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第222页。。然而，具体危险说中的危险判断本来就是“规范性风险”，应采取事前视角的“一般人认知+行为人特别认知”模式，行为人的认识当然会决定行为是否制造了“规范性风险”；而结果无价值论者所谓“就客观事实进行判断”，则指涉的是“事实性风险”的存在判断，应结合事后查明的事实，这也并不错误。因此他们用“事实性风险”的判断方法指责“规范性风险”的判断方法，当然混淆了两个概念间的区别。（2）为了避免“所有没有造成结果的行为都是绝对不能，因为所有的未遂犯都是不能犯”的不合理结论，结果无价值论采取了修正的客观危险说，即根据科学的因果法则事后考虑假定存在什么事实时才能发生侵害结果，再考虑这种假定事实有无可能发生，进而认定有无危险性①参见［日］山口厚：《危险犯の研究》，东京大学出版会1982年版，第164页。转引自张明楷；《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第224页。。显然，这里的“危险判断”也是从结果不法的角度来说的，是“事实性风险”的判断，不依赖于行为人的特别认知。然而，即便否认了“事实性风险”，也无法一概否定行为的不可罚性，因为“行为不法”的存在可能使得不能未遂②我国司法实践中实际上支持对不能未遂的处罚。例如，早在1994年12月20日最高人民法院《关于适用〈全国人大常委会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中第17条就指出，不知道是假毒品而当作真毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品（未遂）罪定罪处罚；又如，2008年8月最高人民法院出台的《人民法院量刑指导意见》中，对于不能犯的未遂犯，可以在实行终了和未实行终了的未遂犯量刑幅度基础上再减少10%。的行为受到处罚。

如果区分了“事实性风险”与“规范性风险”，那么某些争论可能就是不必要的。刑法处罚的行为是“制造并实现法不容许风险”的行为，它包含行为不法（Handlungsunwert）和结果不法（Erfolgsunwert）两个部分。“事实性风险”与结果不法相对应，是从结果发生可能性的角度来说的，而“规范性风险”与行为不法相对应，是从行为本身蕴含的危险性来说的。当缺少行为不法时，即使存在结果不法，也不能成立整体不法，而缺少结果不法时、行为不法的存在却可能使得行为仍具有可罚性——可见，刑法处罚真正的着眼点是在行为不法上，即行为人是否制造了“法不容许的风险”，是“规范性风险”的判断。对于“事实性风险”而言，应结合事后查明的全部事实判断行为是否会提升结果发生的可能性，也可以说，一个行为事后被证明导致了结果的发生，那么它也必定是一个事前的风险因素③Kindhäuser，Strafrecht AT，7.Aufl.，2015，Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden，§11 Rn 9ff.。当然，不是任何作为风险因素的行为都会成为刑法规制的对象，是否要处罚该行为还要经过“规范性风险”的判断，即在行为时判断行为是否制造了“法不容许的风险”。“事实性风险”的判断是纯客观的事实层面的判断，属于事实因果的范畴，不考虑任何人的认知能力、当然与行为人的特别认知无关；只有“规范性风险”的判断才会考虑行为人特别认知的意义，当行为人认识到特定风险的存在而一般人认识不到时，一般会认为行为人制造了“法不容许的风险”。

第二，无论是将特别认知纳入客观归责中“制造法不容许风险”的判断，还是将其放到主观构成要件中作为对“法不容许风险”的认识因素，争论双方都试图在客观归责的框架内判断“风险禁止与否”，而忽视了“风险禁止与否”的判断仅仅适用于过失犯而基本不适用于故意犯的事实。在过失犯中，是否制造了“法不容许的风险”需经过一个利益衡量的过程，因为并不是要禁止所有带有风险的社会行为（如开车、体育竞技比赛都是制造“容许风险”的），否则社会生活就无法维持——“容许风险是交往必要和个别利益保护之间进行利益权衡的产物”④Roxin，Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten，in ZStW 74（1962），S.433.。然而，故意侵害法益的行为原则上都制造了“禁止风险”，即便具有违法阻却事由也不能排除构成要件符合性，因为行为规范的机能就是给予一般人“禁止侵害他人”的警示。Frisch教授指出，在通过故意行为产生结果的绝大多数案例中，行为人所实施的行为都很明显地是受非难的风险制造，并且所发生的结果也都是这个风险的实现，反之，在涉及对客观归责要件的实现有所怀疑时，司法实务通常认为行为人欠缺故意或者所发生的流程在主观上重大偏离于行为人的想象，以至不可归责给行为人。只有在否定故意犯之后，才会在后续可能存在的过失犯审查中，处理客观可归责性的问题⑤［德］沃尔夫冈·弗里希：《客观之结果归责——结果归责理论的发展、基本路线与未决之问题》，蔡圣伟译，载《刑事法评论》第30卷，第229页。。Schünemann教授也认为，故意犯的归责标准不同于过失犯，也就是比较严格。因为在过失犯中，开启不相当的危险还是不够的，否则行为自由将被不当限制住。然而在故意犯中，容许风险至少明显较狭隘地加以界定，如果行为人基于侵害故意为之，就已经开启了危险，而且也没有让被害人有自我保护的可能性；相较于过失犯的情形，行为人对于他的行为无法提出值得重视的理由，且因为被害人本身不能保护自己，即便风险很低也必须被禁止①参见［德］许迺曼：《关于客观归责》，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第557-558页。。所以，对于故意犯来说，“制造法不容许风险”的判断，显然不能适用客观归责的“客观标准”，尤其在特别认知存在的场合，如果脱离行为故意就可能无法判断行为的危险性（规范性危险），因为“究竟何时行为中具备不受容许的风险，若最终没有考察行为人的主观设想和认识的话，是没法得到回答的。仅当清楚地认识到，行为人将某一行为作为促进结果的手段有意识和成功地加以使用了的时候，才能将该行为升格认定为危险。”②Armin Kaufmann，Objektive Zurechnung beim Vorsatzdelikt? in：Festschrift für Jescheck，1985，S.251.

这里牵涉到一个更加宏观的问题，即有必要认识到故意犯和过失犯在不法构造上的不同及其带来的归责模式的差异（导致评价重心不同）。客观归责论者企图将归责问题全都纳入客观不法层面予以解决，用客观不法限制主观不法，忽视了刑法中两种不法类型实际处于并存而非何者主导的事实。Fletcher教授精辟地指出，刑法是一个多中心的思想体系，任何单一的思考模式都不足以解释所有的犯罪，以往研究中所存在的某些不必要的争论，根源于理论家们都试图用单一的模式来思考问题，拒绝承认刑法的多中心性，因而通常以名义上的统一性掩盖了这种多样性③参见乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第286页。——事实上，正如许玉秀教授的点评，发迹于过失犯领域的客观归责理论，用行为的客观目的性诠释行为不法，为不法理论创造了丰富的内涵，它所代表的客观不法理论和目的行为论所代表的主观不法理论，一同充实了不法理论的内涵④参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第504页。。基于客观归责理论在故意犯中的种种捉襟见肘，劳东燕教授也认为：“客观归责理论的兴起，谈不上扭转不法主观化的问题。它没有触动主观不法论的核心范围，更没有推翻主观不法论，而只是发现了主观不法论的不周延之处，在故意的作为犯之外诠释了一种新的不法类型，即过失犯。这样看来，目的主义所代表的主观不法论与客观归责论所代表的客观不法论之间，难以说是一种对立关系，而应当构成并列关系。换言之，它们实际上指涉的是刑法中存在的不同归责类型，各自都有其用武之地，也均有局限之处。”⑤劳东燕：《刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起》，载《比较法研究》2014年第4期。认识到两大不法的并存状态，有助于我们揭示故意犯和过失犯不法构造的不同以及其所带来的归责模式的差异。

对于过失（作为）犯而言，决定不法成立的唯一根据是，行为是否在客观上制造了法所不容许的风险，且该风险在构成要件结果中实现。故只要肯定了客观归责，无需再去检验行为人的主观层面，就可以肯定不法成立。过失犯不法的成立除了行为的因果性之外，还有对注意义务的违反这一要素，是注意义务的违反性（Pflichtwidrigkeit）最终决定了过失犯不法的核心特征⑥Vgl. Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil，5. Auflage.，1996，S.564.。这一核心特征并非由过失行为本身带来，而是经法律规范构建的产物。故意（作为）犯却不同，它拥有自己的本体构造：故意犯是在意志支配下、基于某种动机驱动身体行动，他对于客观上存在的各种条件和对象有较明确的认知（mit sicherem Wissen），对于自己的行为可能导致的结果有较为清晰的预见⑦Sacher认为，这不仅制造了法益危险，而且同时也肯定了危险的禁止性，奠定了故意犯刑事可罚性的基础。Vgl.Sacher，Sonderwissen und Sonderfähigkeiten in der Lehre vom Straftatbestand，Duncker & Humblot，Berlin，2006，S.245.。在规范意义上，故意犯明确地认识到自己的行为可能会导致刑法所禁止出现的危害结果，但仍然决意为之，未能在不法起点上停止行动，这便反映出其对于规范所构建的法秩序的敌对态度，引起社会对于其恶意行为的谴责和制裁呼声。这种存在论的犯罪构造，作为一种先在于法的理论构建之基础，指向精神性的事物——人的主体意志，而以意志为核心的存在本身不仅构成刑法评价的对象也成为建立刑法体系的基础概念⑧参见劳东燕：《刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起》，载《比较法研究》2014年第4期。。因此，过失犯基本属于客观不法的范畴，而故意犯则属于主观不法的范畴。

不法类型的差异带来的是归责模式的殊途。值得注意的是，虽然在不法归责中要采取规范判断的方法，但规范性不同于客观性，结果归责的规范性标准不是只能从客观层面寻找。我们的确不能否认，如果涉及到刑法上的归责，那么归责标准势必为规范自身所设定，而非取决于行为人或是任何第三人的恣意。但在逻辑上，归责标准的规范性/非规范性，和归责采取客观/主观标准，或基于第三人/行为人视角，并不是完全对应的关系。规范性的归责标准指的仅仅是符合规范所预设的应然而被设定的归责标准，既可能被设定在客观构成要件上，也可能被设定在主观构成要件上，只是看哪个层面更符合规范的应然要求。因此并不能断言，所谓结果归责就是必须设定在客观构成要件层次的“客观”归责，由规范性本身的客观性并不能推导出归责概念的客观性①参见周漾沂：《从客观转向主观：对于刑法上结果归责理论的反省与重构》，载《台大法学论丛》第43卷第4期，第1476页。。刑法处罚故意犯的着眼点正在于，行为人主观上所认知到的事实足以支撑法所不容许的风险，形成了与法秩序相敌对的故意，且这种风险在客观上按照因果法则朝着危害结果的出现发展。简单来说，故意犯的结果归责就是能否将客观上发生之事态看作行为人主观意志的表达，而归属于同一行为②参见周漾沂：《从客观转向主观：对于刑法上结果归责理论的反省与重构》，载《台大法学论丛》第43卷第4期，第1491页。。因此故意犯的归责模式不可能是客观归责，而是将评价重心放在行为人主观面的“意志归责”③不能将意志归责与意思刑法相混淆，后者系属刑法主观主义的范畴。国内学者往往将这两者相等同，对此劳东燕教授给予了提示：“由于主观不法论被等同于行为人刑法意义上的主观主义，这使得国内不少学者视之如敝履，不仅动辄将主观不法论归入主观主义刑法的阵营，而且根本就认为它与行为人刑法是早应该被扔进历史垃圾堆的过时之物。基于此，‘德日派’的不少成员自始便对主观不法论充满警惕之心，连带着也不接受建立在主观不法论基础之上的新古典—目的主义的综合体系。”参见劳东燕：《刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察》，载《南京师大学报（社会科学版）》2013年第1期。对此，张志钢博士也指出，“警惕德国纳粹时期的意思刑法历史是正确的，但是将所有强调行为人主观面、扩张刑法处罚范围的理论均贴上‘意思刑法’的标签，则是因噎废食的做法。”参见张志钢：《德国未遂理论的流变与启示》，载《环球法律评论》2016年第3期。，“行为人目的性地为客观行为设置了何种目标，他是出于何种态度实施了该行为……所有这些都在法益侵害之外对行为的不法产生了决定性的影响”④［德］汉斯·威尔策尔：《目的行为论导论——刑法理论的新图景》（增补版第4版），陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，第39页。。相对来说，过失犯的归责评价重心则在于行为客观面：通过行为自由与法益保护之间的利益衡量确定行为是否制造了“法不容许的风险”，并且判断在客观上该风险是否实现为规范目的之内的侵害结果。这种以“规范违反”为核心的归责模式属于“规范归责”，它的目标则是，在被损害的规范保护目的的方向上，实现对行为人责任的限制。规范归责是目的理性思维的产物，以法秩序的客观目的作为出发点，因此它更关注行为是否在实质上侵害规范保护的法益⑤参见劳东燕：《刑法中的客观不法与主观不法——由故意的体系地位说起》，载《比较法研究》2014年第4期。。

明确了两种犯罪类型在归责模式上的差异后，就可以回过头来审视特别认知在不法归责中的实质功能：由于故意犯归责的评价重心在行为主观面上，重视行为人对于实现构成要件的认知与意志，因此作为主观要素的特别认知就容易落入该评价重心，参与决定故意犯的不法成立；而过失犯归责的评价重心在行为客观面上，所以仅当特别认知与注意义务的违反及其可避免性相关时，才会被纳入客观不法的考察。

四、特别认知在“意志支配”和“义务违反”中的相关性

如果前述分析成立，则应当分别设计故意犯和过失犯的归责标准：“意志归责”的评价重心在于结果的发生能否看成是行为人主观意志的表达，而非在于行为在客观上制造并实现了法所禁止的风险。那么是否能够成立故意既遂就要看结果的发生是否处于行为人“意志支配”的范围，行为人是否基于意志操控了导向结果的因果流程。“规范归责”的着眼点在于弥补不法归责的漏洞，使得法益保护更加周全，因此它更加关注行为是否在客观上未达到刑法规范的期待、制造了“法不容许”的风险。行为人是否预见到危险的发生或是否尽到了主观注意义务，并不直接证立“义务违反性”的成立，行为人对危险的认知不能当然地产生注意义务。按照这一标准设定，本文可以试图解释特别认知在“意志支配”和“义务违反”中的相关性。

（一）意志归责范围的划定：以“行为人实际认知”为标准

对于结果的发生是否处于意志支配范围而可归责给行为人，Roxin教授曾提出“计划实现理论（Planverwirklichung）”，他认为计划实现是故意犯罪的本质，因此故意既遂犯的成立就取决于结果在客观上是否可被评价为合乎行为人的计划；当然，一个因果流程上的偏离，若被认为处于根据一般生活经验的可预见范围内，则对于故意行为人来说也是一个正常的、可计算到的事态运作，并不会使得行为之计划遭到挫败，从而可以肯定故意既遂犯的成立①Vgl.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，2006，Verlag C.H.Beck，München，§12 Rn 155ff.。但是笔者并不赞成采用这一标准，它的缺陷十分明显：（1）若将计划作最为抽象的理解，则任何因果流程偏离都不重要，只要结果符合行为人的预想，计划就算实现，这显然不合理地扩大了归责范围；而若加入更多行为人设想的犯罪细节，则计划又可能归于失败，如此，到底怎样理解计划的内涵，才能正确判定归责成立，没有清晰的标准。（2）Roxin关于计划实现与否的认定都是仅交代结论而没有论证，而行为计划的内容更是难以查明，于是实现与否完全出于法感情的恣意判断，或全凭行为人的说辞，这不符合规范判断的“客观品性”。

实际上，Roxin这种主观归责的设想之所以不成功，原因就在于他寄希望于通过“故意”来限定归责范围，而“故意”本身却实为行为人的一种恣意想象。作为心理性要素的“故意”在本质上是行为人的一种风险意识，其存在与否完全取决于行为人的意识当中是否出现了不法构成要件所描述的包括法益侵害结果在内的整体事实，出现则故意成立②参见周漾沂：《故意犯之主观归责范围——简评“马面案”相关判决》，载《月旦法学杂志》2014年第9期。。换句话说，故意只是行为人主观上对于侵害事实发生过程的一种设想，以此可表明他对于法规范的敌对态度。但刑法并不关心其如何设想，而只关心法益状态维持和改变的重要性。那么，只有行为人基于实际认知的行为所开启的损害可能性才能产生法益状态改变的效果从而引起归责的需要，至于行为人如何设想就不那么重要③参见周漾沂：《故意犯之主观归责范围——简评“马面案”相关判决》，载《月旦法学杂志》2014年第9期。。从故意犯罪的形成机制来看，行为人意欲造成某种法益侵害，则他必须先知道要投入何种条件才能得到预想中的危害结果，其次他也得有能力根据这些条件使自己的行为在组合进其他客观条件之后合乎规律地导向危害结果。由于仅能认知到当下实存的条件，因此行为人在实施犯罪时对于结果发生方式会做一些设想，并以此来估算如何行动④参见周漾沂：《从客观转向主观：对于刑法上结果归责理论的反省与重构》，载《台大法学论丛》第43卷第4期，第1499页。。一旦开启了因果流程，则行为人就必须基于风险管辖原理，对其行为所制造的风险之实现而负责。显然，当行为人对于风险因素的实际认知越多时，在其意志支配下能够实现风险的方式也就越多，可归责之范围随之扩大。

故而，应以行为人事前的实际认知来划定“意志支配”的范围。即便出现因果流程偏离于行为人的设想之情形，但只要危害结果位于行为人基于实际认知所开启的风险实现可能性范围内时⑤例如，在著名的“桥墩案”中，行为人意图通过将被害人推下桥梁使其落水淹死，但实际情形是被害人是因头部砸到桥墩上致死。在该案中，可以认为，因果流程的偏离并不具有法律上的重要性，因为这种致死结果恰恰是杀人行为所开启的风险实现可能性之一种，无论被害人被推下后是摔死、淹死还是吓死，都是风险实现可能性范围内的死亡结果，规范上都在意志支配的范围内。，一样可以肯定故意既遂的成立。

（二）规范归责的成立：以客观上“制造并实现禁止风险”为标准

与以“意志支配”为核心的故意犯归责不同，过失犯的归责着眼于行为是否在客观上违反了注意义务并合乎规律地引起了构成要件结果。由于采取规范归责的模式，因而对于客观注意义务的违反应采取规范的评价方式，对此可以借鉴Roxin的客观归责标准，即行为在客观上制造并实现了法不容许的风险且该结果位于规范保护目的范围之内。这样，要成立过失犯的结果归责就涉及三个重要条件的检验：一是行为是否在客观上制造了“禁止风险”；二是行为若遵守注意义务是否能够避免结果发生（即义务违反关联性）；三是结果是否位于规范保护目的范围之内。

义务违反关联性和规范保护目的的检验与行为人的认知无关。若行为人合乎义务地实施行为，危害结果却仍然几近确定地出现，那么就要援引“存疑于有利于被告”之原则，排除义务违反关联性（或结果避免可能性）①Vgl.Wessel/Beulke/Satzger，Strafrecht AT，45.Aufl.，2015，Verlag C.F.Müller，§6 Rn 295ff.，否定风险实现。结果是否处于规范保护目的范围之内，由注意规范本身保护的范围所决定，当结果的发生超出了适用于个案的注意规范时，则否定结果归责。可见，这两个条件的检验都是为了排除偶然的“风险未实现”的情形，而过失犯中的“风险实现”因不受行为人意志的操控，因此不具有目的性特征，与行为人的事前认知无关。

行为是否在客观上制造“禁止风险”的判断，原则上也并不受行为人认知的影响。在过失犯中，“风险是否容许”不像在故意犯中那样取决于行为支配的个别标准，而是参照普遍适用于一般人的注意义务，如法律义务、技术规则、信赖原则等，并且充分考虑行为自由与法益保护之间的利益衡量关系，从而作出一定的限制②Vgl.Sacher，Sonderwissen und Sonderfähigkeiten in der Lehre vom Straftatbestand，Duncker & Humblot，Berlin，2006，S.259.③Vgl.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，2006，Verlag C.H.Beck，München，§11 Rn 53-68ff.。在Roxin的客观归责理论中，未制造风险、制造容许风险（包括社会相当性行为）以及风险降低的行为就会排除行为归责③。但是，这里的“一般人”之界定不可能脱离具体的交往圈来谈论，因为每个交往圈中的人所具备的知识能力及其负担的义务各不相同。当行为人由于认知能力较一般人为弱，仍然实施了风险行为却造成危害结果时，可能成立所谓的“接手过失（Übernahmesfahrläs sigkeit）”，即明明并不具备足够的行为能力却仍然承担要求该行为能力的事务从而证立过失不法的成立；而当行为人拥有比一般人更多的认知能力和行动能力时，如果其违反一般注意义务而造成危害结果，根据“谁知道得多，能力越大，就应该比别人做得更多”的理论设定，也可能成立过失的不法。按照Roxin的看法，这两种情形在过失判断标准上不甚相同，对于前者来说，“接手过失”的行为人虽然违反了一般性注意义务但却可以在二阶层的过失构造中因“较低能力”减轻罪责，可是对于后者来说，拥有特别认知和能力的行为人实际违反的是“相应交往圈所要求”的注意义务，但并不存在责任减免事由④Vgl.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，2006，Verlag C.H.Beck，München，§24 Rn 56，65ff.。当然，他反对Schünemann不受限制的过失个别化观点——例如，Schünemann甚至在界定典型外科医生的注意义务时，考虑仅由个别外科医生所掌握的优化手术技术——在他看来，这种无限接近于具有特别能力人的交往圈注意义务，是根本不存在的⑤Vgl.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4.Aufl.，2006，Verlag C.H.Beck，München，§24 Rn 63ff.。

笔者认同Roxin的思考方法，即必须防止过失犯注意义务的“过度个别化”，从而避免过失归责范围的不合理扩张。毕竟过失犯本属刑法例外处罚的情形，是出于完整保护法益的需要才对行为人科处必要的注意义务，从扼制法益风险的角度来说也算是一种最低限度的社会连带义务。所以从行为自由的保障来说，应当对过失犯的注意义务作出限定，即行为人只要履行了按照其交往圈或特定领域一般人的标准所确立的技术规则等注意义务，就不会制造“法不容许的风险”，不用为危害结果的发生负责。行为人高于一般人的主观认知，并不能产生更多的注意义务，因而不能额外地成为证立过失不法成立的要素。

（三）特别认知在不法归责中的相关性：结合案例的重新阐释

在分别确立故意犯和过失犯归责的相关标准后，特别认知在两大不法归责类型中的规范相关性，就十分明晰了。

1.特别认知开启风险实现可能时，支撑主观不法的成立

由于故意犯的归责范围以“行为人实际认知”所开启的风险实现可能性来划定，因此当行为人事前对风险的存在具有特别认知并在其意志支配下利用特别认知将自身行为与客观条件相组合造成危害结果时，则行为人需承担故意既遂的责任。当然，并非是行为人事前拥有的一切认知，都与故意不法的归责相关，只有当特别认知与特定故意犯罪所保护的法益相关时，才可能在归责当中具有重要性。

在本文开头所举的【案例1】中，A劝B坐飞机的行为本是日常生活行为，并不制造任何风险，然而当A知道B所乘飞机上装有炸弹时，则刑法规范要求A停止继续劝B乘坐飞机的行为，因为A在主观上所认识的事实——劝B去乘坐一架安装有炸弹的飞机——足以支撑起一个法不容许的风险，且客观上这个风险也会合乎规律地实现，因此事后A当然要承担故意杀人罪的既遂责任。在【案例2】中，E打伤O的行为并非杀害O的惯常方式，但是在E拥有对于恐怖分子K将要放火的特别认知时，就基于这一认知开启了一种“异常”的死亡风险，客观上杀人风险也在其意志支配下得到实现，因此E需为O的死亡负责。【案例3】中，如果被告人李红军知道被害人患有潜在性心脏病，那么就应避免对被害人实施与该疾病风险相关的身体侵害。如果李红军以杀人的间接故意与被害人厮打，即便他的行为从一般人来看不能认为足以致人死亡，但他对于被害人患有潜在性心脏病的特别认知，却开启了一个杀人风险的实现流程，足以支撑故意杀人主观不法的成立。

此外，在所谓的“中立帮助行为”的场合，如果明显存在犯罪证据，行为人对之拥有特别认知却仍然针对正犯予以帮助时，原则上应成立相应犯罪的帮助犯①参见蔡桂生：《论帮助犯的要件及其归属》，载《北大法律评论》第16卷第2辑，第1-22页。。行为人基于特别认知所开启的禁止风险通过与正犯实施行为的紧密结合，导向最终的危害结果。

2.特别认知不能产生注意义务，但注意义务可以要求行为人避免特别认知到的风险

在过失犯的归责中，由于采取“客观上制造并实现禁止风险”的标准，因此只要行为人遵守了相应交往圈或特定领域一般人的注意义务，即便其行为造成了危害结果，也不能追究其过失犯的刑事责任。行为人是否实际预见到危险的发生，或是否有特别能力足以预见到危险的发生，均与义务违反性无关。行为人遵守相应的注意义务就不会制造“禁止风险”，其所拥有的特别认知或特别能力，均不能成为科处额外的注意义务的根据。要区分法律义务和道德义务，不能直接将道德义务转化为法律义务给公民自由增添不可承受之负担。如此，在以下具体情境中，行为人没有制造法不容许的风险：

（1）当某驾驶员对一十字路口的事故高发性拥有清晰的认知时，他仍然在通过该路口时没有刻意地减速，仅凭这一点并不能单独成立一个“禁止风险”。因为行为人的特别认知所能支撑的并非一个较确定的构成要件之实现，而只是危险升高的事实，由于他主观上并未利用这种认知到的风险而支配法益侵害进程，或者说他原本排斥法益侵害结果的出现，因此不能成立故意犯的“意志支配”。并且，若行为人尽管没有减速行驶但仍然遵守了交通法规所设置的路口行车速度，则并未违反客观上“合法驾驶”所要求的注意义务，难言制造“禁止风险”②Vgl.Sacher，Sonderwissen und Sonderfähigkeiten in der Lehre vom Straftatbestand，Duncker & Humblot，Berlin，2006，S.262.。

（2）医生虽未使用其特别掌握的优化手术技术对病患进行救治，但只要其治疗行为符合医事法规、遵守了技术规则，即便造成病患伤亡的后果，也不能成立过失不法，应排除过失犯的成立。

（3）在前述的【案例4】中，工程师是否违反注意义务取决于法规范对于一个二手车顾客重新卖回该车时所给予的期待，即如果法规范要求其检查相关刹车故障而其因缺乏谨慎或过于自信未检查时，则可能因违反注意义务制造禁止风险。工程师是否基于自己的特别知识认识到了相关法益风险，并不能决定义务违反性。而在【案例5】中，工程师显然制造了法所禁止的风险，因为他客观上已经违反了“不得驾驶有刹车故障的汽车上路”的禁止规范，并且该风险也合乎规律地实现为实害结果。工程师是否认识到该风险与客观上是否违反注意规范同样没有关系。

但是，当注意义务要求行为人避免使相关法益主体陷入其特别认知到的风险时，则行为人必须完整履行该注意义务，否则行为人成立过失不法。例如：【案例7】被告人作为一个滑雪电影的制作者，希望和几个滑雪选手在某地摄制电影，却事先得到一个预定地点将发生雪崩的警告。然而他仅将警告的部分信息传递给了演员们，因为他们觉得没什么仍然决定前往拍摄，结果好几个队员在雪崩中丧生。①Schweizerisches Bundesgericht，BGE 91IV 117.Vgl. Puppe，Strafrecht AT，3.Aufl.，Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden，2016，§2 Rn 38ff.在本案中，被告人可能需要负过失致人死亡罪的刑事责任。试想，如果滑雪队员获得完整的关于雪崩的信息，则可能不会前往危险地点。在形成决定的过程中，被告人的“优势认知”发挥了重要作用，因此不能认为滑雪队员是完全自由地作出了“自陷风险”的决定，除非他们从别处获得相同的信息仍然决定冒险。但是，并非被告人“优势认知”产生了特别的注意义务，使得过失犯成立的前提条件得以具备，而是因为被告人本来就没有履行好注意义务。换句话说，被告人作为电影拍摄的组织者计划在某一危险地点开展活动时，他理应负有完整披露相关风险的告知义务，保证相关参与者的知情权。由于未能履行好这一注意义务，导致相关参与者在“劣势认知”的误导下进入未知危险，是“制造法不容许风险”的行为。一旦危害结果因此发生，则义务违反关联性就得以成立，应当肯定过失不法的实现。