论我国单位行贿犯罪的治理

刘晓农 叶 萍

(南昌大学 经济学院，江西 南昌 330031；江西省社会科学院，江西 南昌 330077)

一、单位行贿罪犯罪构成的再思考

单位行贿罪如果以法条标准来划分，仅指《刑法》第393条所规定的罪名；如果以犯罪主体为标准来划分，除了《刑法》第393条之规定，还包括《刑法》391条第2款的内容。本文所讨论的主要是后者，即广义上的单位行贿犯罪。虽然我国刑法在规范中将单位行贿罪予以单列，但是在对具体行为的规定上，也就是在犯罪构成要件的释明上仍不甚明确。这种不明确性和模糊性给司法实践带来了不小的困惑，亦成为理论界争论之议题。本部分主要对单位行贿罪的构成要件、该罪与其他行贿类犯罪区别进行辨析与探讨，并致力于为该罪在实务中的出入罪解释划定规范的界限。

(一)“非法人”私营企业能否成为本罪主体

我国刑法的单位行贿罪法条中虽然没有列出该罪行为主体的种类，但是根据《刑法》第13条之规定，我们可以得知本罪的主体包括“公司、企业、事业单位、机关和团体”等。具有法人资格的企事业单位系本罪行为主体的观点，在司法实务界与理论界已成定论，在此不再赘述。然而，对于不具有法人资格的私营企业能否作为本罪之主体尚存争议。目前通说的观点对此持否定的态度，支持其主张的论点主要有：其一，非法人私营企业(如个人独资企业和合伙企业)主要以人合性为主而非资产融合，其权利能力和行为能力皆没有与合伙成员完全分离，不具有独立意志和独立财产，这类企业的非独立法人性决定了其不能承担刑事责任；其二，最高人民法院于1996年颁布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条明确规定了“具备法人资格的独资、私营企业”系刑法所规定之单位范畴，[注]臧冬斌：《单位犯罪主体范围探讨》，《法学评论》2001年第6期；吴浪：《关于单位行贿罪中的主体认定及相关问题的法律思考》，《湖南公安高等专科学校学报》2010年第5期。因此不具备法人资格的私营企业自然不能成为单位犯罪之主体。

但是笔者对此却持不同看法，认为私营企业属于刑法“单位”之范畴，并且系单位行贿罪的适格主体。理由主要有三个方面：第一，刑事责任与民事责任有别，不能以民法上的“拟制人”资格作为承担刑事责任的前提。民法中设立拟制人格(即法人概念)，是为了让某些组织获得民事主体之资格，从而可以独立享有民事权利并承担民事义务。[注]江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究——为拟制说辩护》，《中国法学》1998年第3期。这种私法创设之目的是促进投资，减轻投资人风险，发挥法人的社会经济功能，[注]马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2011年版，第134页。意义在于区分了企业的无限责任与企业成员的有限责任。这类责任是在企业日常的民商事经营活动中产生的，并且以债权法律关系为基础，本质上皆属于民事责任范畴。法人制度之创设是为了适应民事法律关系的发展，与民事责任休戚相关。然而，刑事责任产生是以违反国家刑事禁止性规定为前提的，对犯罪单位科以的财产性刑罚并非民事债权性质，所以没有必要区分单位的无限责任与单位成员的有限责任。对于所科之刑罚，单位须足额缴纳，即使单位出现“资不抵罚”之情形，也不能适用民事之有限责任理论，免除单位的刑罚。第二，不能因为单位不具有法人资格就否认其应承担刑事责任。刑法对单位科以财产罚并非基于债务之偿还，而是一种教育惩戒。非法人企业虽没有法人资格，但是在日常经营活动中皆以企业的名义开展活动，如有些合伙企业有自己的决策机构和管理团队，分工明确，这类合伙企业的公司化(或法人化)特征十分明显。它们在企业所有人共同决议下，以企业名义所实施的犯罪不能简单地归类为个人犯罪或团伙犯罪。这种由合伙人共同决议下产生的犯罪意志或刑事意思表示完全独立于合伙人的个人意志，或者说此时合伙企业实质上产生了独立的意志，而其在实质上亦已经具备了单位犯罪的外观特征，不能因为没有“拟制人”的资格就否认其刑事责任的存在。另外，尽管我国法律否认合伙企业的法人资格，但是却承认其具有民事主体与诉讼主体的地位。[注]李建伟：《公司法学》，中国人民大学出版社2008年版，第16页。它们有相对独立的企业资产和财产所有权，并非与合伙人或出资人的个人财产完全混同，而企业亦可以凭其资产独立承担责任(包括刑事责任)，因此不能以企业资产不独立为由否定其刑事责任。第三，司法解释并没有否定非法人企业成为单位犯罪的主体。《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条仅是列举式地规定了单位犯罪的主体种类，笔者认为此种规定在立法上是开放式的，为日后的补充留有余地。虽然其没有说明非法人私营企业系刑法中单位之范畴，但也不能就此得出相反之结论。

(二)非国有单位职务行为的廉洁性是否为本罪保护之法益

单位行贿罪所侵害的法益一直是理论界与实务界争论的议题，目前主要分为两大主张：一种观点认为，单位行贿罪所侵害的法益仅为国家工作人员职务行为的廉洁性，[注]王作富：《刑法分则解释实务研究(下)》，中国方正出版社2010年版，第1833页。反对把非国有单位、非国家工作人员纳入本罪的犯罪对象，因此非国有单位职务行为的廉洁性自然不能成为本罪所保护之法益。[注]肖中华：《论单位受贿罪与单位行贿罪的认定》，《法治研究》2013年第5期。另一种观点则认为，单位行贿罪所侵害的法益不仅包括国家工作人员职务行为的廉洁性，同时亦包括非国有单位职务行为之廉洁性。持该观点的学者主张，本罪的犯罪对象应当包括非国有公司、企业、事业单位及外国公司、国际组织等单位，因此可以将本罪所侵犯的法益归纳为“职务行为的廉洁性”[注]曾粤兴、孙本雄：《刑法中单位行贿罪研究》，《昆明理工大学学报》2014第2期。由于《刑法》第164条规定了“对非国家工作人员行贿罪”，《刑法》第391条规定了“对单位行贿罪”，因此，单位行贿罪所侵害之法益在理论上不包括非国家工作人员职务行为的廉洁性与国有单位职务行为的廉洁性。。

不难看出，两种观点在“国家工作人员职务行为廉洁性”作为单位行贿罪所保护之法益的问题上并无二致，分歧则在于非国有单位职务行为的廉洁性是否可以成为本罪保护之法益。造成如上分歧的原因在于，两派学者对《刑法》第393条的解读或解释的方法与角度不同。支持前者观点的学者认为，“单位为谋取不正当利益而行贿”应与法条后文的“或者违反规定，给予国家工作人员以回扣、手续费”在解释上一以贯之，而前半句中“单位为谋取不正当利益而行贿”所指涉的对象应当参照后半句之规定，同样解释为国家工作人员，故本罪所侵害的法益也应当是国家工作人员职务行为的廉洁性。支持后一观点的学者则反对上述解释方法，认为这是对该法条的误读。他们认为该法条中“或者”一词的前后表述内容在逻辑上系并列关系而非承接关系，在表达上亦是两层不同的涵义。具体而言，后面的表述意指单位向“国家工作人员”行贿；而前面的表述内容则意指单位为了谋取不正当利益实施了“行贿行为”，但行贿的对象不能参照后半句的规定当然地解释为“国家工作人员”。

通过对上述两种解释方法的对比，笔者更倾向于支持主张第二种观点的学者，认为第一种观点的解释在方法论上存在偏颇。根据哈特所确立的法理解释原则，法律规范的解释应当经历内在观点和外在观点两个层次。[注]H.L.A Hart，The Concept of Law，Oxford：Clarendon Press，1961，pp54-55.经过佩里的修正，内在观点要求解释者必须从参与者的观点出发赋予法律某种意义或功能，即从立法者视角为法律的规范性提供充分的解释，它又被称为“参与式解释”；而外在观点则是指解释者可以从观察他人的身体行为中得出一般之规律，它又被称为“非参与式解释”[注][英]斯蒂芬·佩里：《法律理论中的解释与方法论》，[美]安德雷·马默：《法律与解释——法哲学论文集》，张卓明、徐宗立译，法律出版社2006年版，第130-136页。。从外在观点的角度出发，如果非国有单位职务行为的廉洁性不受刑法保护，那么将出现对非国有单位行贿之行为无刑事科罚的困境，与我国整个刑法的精神和体系脱节，也会放纵部分犯罪。从内在观点的解释出发，“行贿”并不等同于“行贿罪”，行贿罪的犯罪对象系国家工作人员，但是行贿行为的对象并不仅仅指涉国家工作人员，也包括国有单位、非国家工作人员与非国有单位，这一点已经得到了我国立法层面的认可。[注]我国《刑法》第3章规定了“非国家工作人员受贿罪”与“对非国家工作人员行贿罪”，因此，在立法上我国承认行贿行为的对象包括非国家工作人员及非国有单位，所以在司法解释上不宜将“行贿”行为简单地与行贿罪画等号。但鉴于我国《刑法》分则已经单独规定了“对单位行贿罪”与“对非国家工作人员行贿罪”，为了保证立法体系的协调、避免冲突，将“单位行贿罪”的行贿对象解释为国家工作人员与非国有单位两类比较合适。该罪侵犯的法益也应当相应地包括“国家工作人员的职务廉洁性”与“非国家工作人员的职务廉洁性”。

(三)违背股东利益的公司意志能否成为本罪的主观构成要件

随着企业制度的发展和社会分工的进步，在企业内部逐渐出现了职业经理人团体，他们与企业形成委任契约关系，受托负责企业的管理事务，即总理公司事务之人。[注]陈自强：《代理权与经理权之间——民商合一与民商分离》，元照出版公司2006年版，第207页。职业经理人的出现标志着企业所有权与经营权的分离，这种新型的公司治理制度使得管理层在公司的日常经营中拥有很高的自主决定权，甚至很多时候可以绕开股东大会进行决策。但是，如果公司管理层为公司利益所作出的决定触犯了刑法并违背了股东之利益，那么这种以公司名义作出的意思表示能否成为公司的意志而追究公司的刑事责任？为了方便讨论，笔者设想一个较为极端的案例作为“沙盘”以供推演。

假设M公司为某股份有限公司，M公司聘任甲为公司总经理(甲非M公司股东)，并由股东大会选举甲为董事长，负责处理公司经营事宜。在一次项目竞标活动中，有A、B两个项目可供M公司选择，但是以当时M公司的业务能力只能择其一而为。A、B两个项目的常规成本收益是一样的，A项目无其他公司竞争，如果投标M公司一定中标； B项目竞标公司众多，需要M公司花费巨额经费向项目管理人员行贿方能中标，但是B项目的级别高，如果中标可以使公司管理层拿到发标机构赠与的丰厚津贴。虽然两个项目都会盈利，但是B项目因为要在成本上投入巨额行贿资金，势必会减损最终的利润总量，从而减少全体股东或大部分股东的红利，但是却会使甲及全体管理层获得不菲的津贴。最后，经理甲及公司高管全体决议竞标B项目并以公司名义向项目管理人行贿。此时，由管理层所形成的公司意志实质上违背了股东的利益，或者说违背了股东的意志，那么是否能追究本案中M公司的单位行贿刑事责任？从构成要件的形式上看，经理甲及公司管理层所作出的公司行贿行为虽然是基于个人利益之考量，但是其客观上也促进了公司的盈利，至少没有损害公司的利益，而对股东利益的损害亦是相对的。在违法所得的归属上，应当一分为二地分析。本案的违法所得应当分为两部分，一部分是高管层所获得的丰厚津贴；另一部分是项目所带来的利润，归属公司。虽然高管层基于自己的利益考量而进行单位行贿，但是单位同样也得到行贿所得，故本案并不属于《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题解释》第2条与第3条所规定的单位犯罪排除情形。所以，本案原则上成立单位行贿罪，应追究单位的刑事责任。但是需要注意的是，在本案之情形下，高管利益与单位利益相捆绑，在确定利益归属时，不仅要看单位是否从行贿行为中获利，而且要看高管所获利益与单位所获利益是否成比例。如果高管层获得主要利益而公司只是获得微薄、象征性的利润，那就需要另案分析，查明是否高管有借公司为外壳而行个人行贿罪之行为。

二、单位行贿罪配置在实务中的弊端

单位行贿罪的创设一定程度上维护了职务行为尤其是公务人员职务行为的廉洁性和不可收买性，并在市场经济层面保证了市场秩序运行的公正性和公开性。但是，单位行贿罪规范功能并非完美无瑕，其在整个刑罚体系中存在诸多不足，与我国刑法规则体系存在不协调性。这种缺陷与不协调性往往给司法实践带来难题。

(一)单位行贿罪与自然人行贿罪在刑罚上存在失衡

我国刑法对单位行贿犯罪采取的是双罚制，不仅惩罚行贿单位，同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员科以刑罚。但是通过对比我们可以发现，单位行贿罪的惩罚相较于自然人行贿罪要轻得多。例如，《刑法》第390条对自然人行贿罪规定了5个量刑档幅，最高可判处无期徒刑；而单位行贿罪对自然人的处罚仅仅规定了2个量刑档幅，最高刑也仅仅为5年。这种刑罚上的不平衡，使得单位常常成为行贿人逃避刑事处罚的保护伞。

1.刑罚失衡导致单位行贿犯罪几率增加。任何犯罪的发生或多或少都会受一定经济动因的影响，而这种影响在单位犯罪中表现得尤为突出。单位这一主体所实施的违法犯罪行为，多数系基于自身利益之考量，这些利益考量往往受到经济规律的支配。因此，笔者将从法经济学分析的视角，对单位犯罪刑罚失衡问题展开讨论。

首先，笔者将用经济学 “价格—需求”规律进行分析。“价格—需求”规律的内涵主要指，消费者为购买商品所支付的价格与对商品的需求量之间呈反相关关系(反比例关系)，即在其他因素保持稳定的情况下，若价格下降，则商品需求量增加；若价格上涨，则商品需求量减少。这种现象可以通过“经济行为”理论得到解释，即人基于自身利益的考量对资源的占有欲是无限的，然而这种占有欲往往会受到占有行为所付出代价的制约，人类对资源量的占有欲会随着占有所付出代价的多寡而呈反向关系。这种需求规律不仅适用于商品经济领域，同时也适用于解释犯罪领域的问题。为了便于讨论，我们将“价格—需求”规律的公式与函数单位稍作转化，即将价格换成刑罚，将需求换成犯罪几率，这样刑罚制裁的轻重(即犯罪所付出的代价)与犯罪几率的大小(人们通过犯罪获取利益的需求)将呈反相关关系，即刑罚的制裁力度制约犯罪几率，刑罚制裁越重，犯罪的几率就会减少；刑罚制裁越轻，犯罪的几率就会增大。在其他外在因素恒定的情况下，犯罪与刑罚间的关系同“价格—需求”一样，都受同一经济规律支配，或者说在一定程度上受该规律支配。从法经济学角度来说，对罪犯所科加的刑罚实质上就是犯罪行为所需付出的代价，或者说犯罪所需支付的成本。[注][美]罗伯特·考特、[美]托马斯·尤仑：《法和经济学(第6版)》，史晋川、董雪兵译，上海人民出版社2012年版，第454-460页。刑罚愈加严厉和其他替代性负担的增加，会提高犯罪所需支付的代价或者说增加犯罪成本，从而在客观上降低了犯罪发生率，并促使罪犯代之以从事其他活动。[注][美]波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第6页。我们把上述分析以此类推到单位行贿犯罪领域中，不难得出结论：单位行贿罪的轻刑化现状势必会造成单位行贿罪高发的态势，这已经得到实践的证实。

2.单位与自然人所形成的行贿共犯问题。单纯讨论单位行贿罪与自然人行贿罪在刑罚上的不平衡仅是学理层面的分析，但是当单位与某非该单位个人共同行贿，产生共犯问题时，这种不平衡性就变得极为现实并不可回避了。例如，甲为A公司的公关部主管，负责处理该公司的对外项目洽谈事宜。A公司为了得到某个项目的特许经营权，公司股东会及董事会集体决定，用公司的资产向负责此事的有关官员送“好处费”，于是派公关主管甲负责“送礼”事宜。甲的妻子乙(非A公司员工，与A公司无任何业务或利益往来)得知此事后，基于对丈夫事业的支持，为了使甲能顺利完成任务，主动帮助甲并亲自参与到行贿事宜中。在该案中，应如何认定公司A、甲与乙的刑事责任？笔者认为，根据部分犯罪共同说的理论，A公司与乙虽然属于不同类之主体，但是在客观方面的构成要件上同质且重合，应当认定为行贿罪之共犯。在单位为正犯，自然人提供帮助的场合，自然人可以在行贿罪的范围内和单位构成共同犯罪，对单位以单位行贿罪论处，对自然人则以行贿罪论处。[注]张鹿：《单位与自然人共同犯罪若干问题研究》，《淮海工学院学报》2008年第6期。

这种处罚在司法理论层面没有任何问题，但是在现实中却会造成刑罚的实质不公正：如若行贿数额巨大，情节达至特别严重的程度，A公司会被判处罚金，而甲最多会被处以5年有期徒刑，但是乙可能将会面临无期徒刑的严厉处罚，即使基于帮助犯减轻处罚的考量，乙受到的惩罚亦将远远高于甲。单位行贿罪在刑罚上失衡的弊端在该案中得到充分的体现，如此结果将造成罪责刑的不适应，有违刑事实质公正。

(二)单位行贿罪与对单位行贿罪的竞合问题与刑罚冲突

单位行贿罪与对单位行贿罪在我国刑法典中被分列为不同条款，根据法条的阐述和立法精神，两者的区别在于行为主体与犯罪对象不同。具体而言，单位行贿罪中的“单位”限定在犯罪主体上，即犯罪主体必须为刑法所指涉的单位；而对单位行贿罪中的“单位”被限定在行贿对象上，即行贿的对象必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位及人民团体等国有单位。通常情况下，两罪在法条的选择与法律的适用上不存在疑问，但是法律的艺术恰恰体现在对特殊情形或例外情形的适用上，在单位为谋取不正当利益而向国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体行贿的情形下，《刑法》第391条第2款参照适用了第1款之规定。法律的直接规定虽然解决了竞合上的问题，但是《刑法》第392条第2款内容本身却是值得商榷。

笔者认为，《刑法》第391条与第393条所保护的具体法益虽然同质，但是不存在交叉与重合，如果抛开《刑法》第391条第2款的规定，当某单位向国有单位行贿时，该主体将同时构成单位行贿罪与对单位行贿罪，即此时将出现想象竞合犯之情形。[注][德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I：犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第442页。根据刑法通说，对想象竞合犯的处罚应当择一重罪处之。然而该罪的刑罚规定存在很大的问题，具体表现在两个方面：第一，《刑法》第391条第2款之规定突破了现行刑法理论，与我国刑罚体系相冲突。我国刑法典中虽然没有明确规定想象竞合犯这一概念，但是在立法上基本肯定了理论界的通说，即承认想象竞合的情形属于科刑的一罪，应择其重罪处罚，并在相关条文中予以体现。例如，“如果盗窃了国有档案且该档案为国家秘密，则行为人同时触犯了盗窃国有档案罪与非法获取国家秘密罪；如果擅自出卖、转让的档案是国家秘密，则同时触犯了擅自出卖、转让国有档案罪与故意泄露国家秘密罪或为境外非法提供国家秘密罪，在这种情况下根据相关法律规定按其中一个重罪定罪。”[注]张明楷：《刑法学(第四版)》，法律出版社2011年版，第437-438页。然而《刑法》第391条第2款的规定实质上突破了这一刑法学理论，与整个刑罚体系不相协调。第二，造成了单位行贿犯罪处罚上的罪责刑不相适应。上文提到，单位行贿罪的犯罪对象为非国有单位与国家工作人员，如果某个单位向一个非国有单位行贿，对其主要责任人将科以最高5年的有期徒刑；而该单位若向一个国有单位行贿，其主要负责人最高才被科以3年有期徒刑。根据所侵害的法益位阶来比较，侵犯国有单位职务行为的廉洁性明显比侵犯非国有单位职务行为廉洁性要严重得多，因此从法理上说，对向国有单位行贿的处罚亦应重于向非国有单位行贿之处罚，但是现行的刑法规定却造成了两种法益侵害行为的罪责刑不相适应。

为了维持刑法规范的协调性，不宜将“国有单位职务行为的廉洁性”这一法益作为《刑法》第392条单位行贿罪的保护范畴，因此，倘若真的抛开《刑法》第392条第2款，将造成“单位对国有单位行贿之情形”不构成犯罪的尴尬局面。因此，笔者认为有必要解决现行刑法两罪竞合所带来的刑罚冲突问题。

三、单位行贿犯罪的治理对策

通过上述论证，笔者大致呈现了单位行贿罪在理论与司法实务中存在的问题以及产生的原因。笔者将针对这些弊端，结合本人在司法实务工作中的实践经验，对完善单位犯罪的治理提出建议。

(一)提升刑罚，增加量刑幅度

笔者在上文提到，单位行贿罪与自然人行贿罪在刑罚上的失衡容易导致单位行贿犯罪几率增加，而造成这种弊端的原因在于该罪的犯罪代价小和外部成本内部化。如何解决这两个方面的经济动因是治理单位犯罪的关键。笔者认为，提升单位犯罪的最高刑罚并增加量刑幅度，是解决这一弊端的最好选择。具体而言，从“价格—需求”角度来看，增加单位犯罪所付出的社会代价，自然会减少潜在犯罪者对犯罪的需求，因此可以相应减少单位犯罪的数量，也就是在其他条件不变的情况下，增强法律惩戒的严厉性可以起到良好的威慑效果；从“外部成本内部化”的角度来看，该措施是否也能起到同样的效果？为了阐明这个问题，我们不得不再次提到科斯定律。根据科斯第二定律，公司是内化或减少交易成本(或者说制度成本)的制度化工具，目的是以最小的付出获得最多的利润，被公司内化或减少的交易成本实质上是市场交易成本的一部分，但是这种内化行为存在着边界，并不是所有的市场交易成本都可以或者说有必要被公司内化。“因为公司为节约市场交易费用而存在，但必须为此支付组织费用，当上述两种费用在边际上相等时，公司就确定了其边界。”[注]周其仁：《产权与制度变迁》，社会科学文献出版社2002年版，第8页。当公司所付出的管理成本等于或高于因内化交易所节约的成本时，公司会停止对此种交易的内化，公司的边界就在这种利益权衡的选择中得以确定。根据这个论证继续推导，我们可以得出这样的结论：如果想制裁单位通过内化外部成本所获得的非法利益，最好的方法莫过于尽可能增加拟被内化事项的交易成本，以尽可能削减由内化所节约的交易费用。

企业是为了节约社会交易成本而存在的实体或工具，但凡当内化外部交易所节约的成本大于管理费用时，企业都有内化该项交易的诉求。把这种分析移植到犯罪分析上同样适用。单位行贿成本(刑罚的严厉性)较低，会导致企业因犯罪所获的利益大于管理支出，那么企业会本能地将犯罪纳入到企业运营计划中，实行单位行贿犯罪；相反，如果加大对单位行贿罪的惩罚力度，使企业因犯罪所获的利益等于或小于管理费用，企业从“成本—收益”考量出发，会放弃从事此种犯罪。所以，提升单位行贿罪的最高刑罚并增加量刑幅度是解决该罪刑罚失衡问题的有效途径。

(二)提升“对单位行贿罪”的最高刑罚

“单位行贿罪”与“对单位行贿罪”在单位作为犯罪主体时存在两大问题：其一，犯罪竞合上的冲突；其二，罪责刑不相适应。解决这一立法技术问题有两种可资参考的方案：第一种方案是，废除《刑法》第391条第2款(对单位行贿罪)的规定，将“以单位为犯罪主体向国有单位行贿的行为”统一规定到《刑法》第393条中，将“国有单位职务行为的廉洁性与不可收买性”囊括进《刑法》第393条所保护的法益当中；第二种方案是，不改变现有刑法规范的整体框架，修改《刑法》第391条第2款的规定，提高此款的法定刑，增强刑罚的严厉性。就刑法体系的协调性与规范性而言，第一种方案相对较好，其对问题的解决也较为彻底，但是这种方案对现行刑法的改动较大，在实践操作上较为困难；而第二种方案更多注重立法技术上的调整，其仅需要对条文所规定的法定刑进行修改即可，对整个刑罚体系与司法实务的影响不大。因此，从立法实践可操作性角度出发，笔者更倾向于第二种方案，即解决《刑法》第393条与第391条第2款之间的冲突问题，最好的也是最可行的方案就是修改《刑法》第391条第2款的规定，提高其法定刑，并使其最高法定刑高于《刑法》第393条之规定。