非全日制用工制度形式及实质公平之反思与突破

曹 媛

（安徽大学，安徽 合肥 230601）

非全日制用工制度是对传统的全日制用工制度的重大突破，其能够对那些不能投入全部精力去工作，但是愿意积极寻求工作岗位的劳动者提供灵活的就业机会，既能缓解他们的生活压力，实现他们的价值，也能在一定程度上缓和目前劳动力供求不平衡的压力。但是目前我们国家对该制度的规定寥寥无几，只是很宽泛的从工作时间、劳动报酬的支付周期、以及劳动关系的形式等几个方面来规定了非全日制用工模式，赋予了单位更大的自主权，劳动者权益就更难保障，从而引发了对劳动者权益侵害的问题。因此，笔者通过分析在日常实践中接触的案例以及国外对该制度的规定来寻求完善非全日制用工制度的方式，以此来维护非全日制工的权益，稳定劳动力市场，促进经济的发展。

一、非全日制用工制度概念界定

虽然早在上世纪的70年代，世界上就已经开始出现非全日制用工这一雇佣形态，但是直到上世纪的90年代该制度才在我国有所发展。正如国际劳工组织所讲的，该制度的兴起与发展是有深刻时代因素的，①在我国的改革开放之后，经济等待复苏，产业结构等待调整，传统的用工形式无法满足现实的需求，所以非全日制用工制度在我国有了生存之机。尽管随后该制度在我国快速的发展，但是在《劳动合同法》颁布之前，我们并没有对该制度形成一个统一的认识，也没有赋予其明确的概念，当时主要是以地方性的规定为主，由于各地的规定不同，导致了概念不统一。②但是总体来看，各地对以工作时间的长短来划分是否为非全日制用工的态度还是莫衷一是的③。2003年劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》出台后，非全日制用工制度的概念就较为明确了。在之后我国的《劳动合同法》依然是通过规定劳动者工作时间的上限来判断是否为非全日制工。④只是后者对非全日制用工的时间规定相对较窄，每天工作的时间相比缩短一个小时，每周工作时间缩短六个小时。⑤纵观之前我国的各地方性规定以及随后出台的法律，均是通过规定劳动时间的长短来定义判断是否非为全日制用工制度形式，这也与世界上大多数国家如法国、⑥韩国等等以及国际组织的规定都是如出一辙的⑦，只是在具体的时间确定上有着宽窄之分。由此可见，该制度的概念及内涵均是由法律文本直接予以规定的。但是如何来把握这个工作时间的尺度，是尤为重要的，在现实的案例中，我们是否能完全的按照这个定义来操作是需要我们探索的？在我所接触的一个案例中，当事人从事的是清洁工的工作，劳动者每天实际工作的时间不足4小时，但是在不工作的时间内也是在单位，要么帮忙打扫，要么可以自行回家。那么这种模式该如何来界定？另外，在实际的操作中，存在着大量的企业让非全日制工加班加点的情况，因为非全日制工多出现在服务业、餐饮业等行业中，因为季节性或者假期的原因，难以避免有加班的情形，在这种情况下，是可以严格依据时间的因素来转化为全日制工还是依旧认定为非全日制工，只是支付其加班工资也是值得商榷的。

二、非全日制用工制度现状及问题分析

随着市场经济的发展以及个人价值观念的提高，非全日制用工制度在我国的劳动市场上一路向前发展，是雇佣形态的重要组成部分。但是在其发展过程中也显露出了很多的问题，不仅在制度形式上，而且在制度的核心价值方面非全日制用工制度都存在着较大的缺陷。例如，在劳动合同这一形式上缺少要式性，在劳动者维权这一核心价值方面也有不足。

（一）制度形式：非全日制用工劳动合同之不平等

在我国，法律要求用人单位必须与劳动者签订书面的劳动合同，否则双方均应承担不利的后果。但是该条文仅是针对全日制工的主体而言的。非全日制工没有此类强制性的规定，没有必须签订书面劳动合同的义务，双方可以通过口头约定的形式来确定其权利义务。显然，由于该种用工形式的短暂性和简便性，法律做出的此规定可以使灵活就业者在劳动力市场流通的更为便捷，节约双方的成本。而且，我国在强调订立劳动合同的同时对事实劳动关系的认定也是持以赞成的态度的。这样的规定形式上看起来更自由，双方可以为了稳定订立合同，也可以为了便捷而放弃书面的协议，但是实质上却缺少平等性。在这种情形下，一旦发生了争议，就容易出现劳动者维权难的问题。

劳动合同的存在主要是为了明确劳动关系和双方的权利义务。法律要求全日制工签订劳动合同，主要是为了保护劳动者在长期投入工作后能够有无可争议的劳动关系的存在，有稳定的收入和相关待遇。但是若劳动者因为没有与用人单位签订劳动合同，就难以主张存在劳动关系，即使劳动者能够通过其他的间接证据如银行流水、工作牌等等证明，其也难以表明双方之间真正的权利义务。因为口头的约定终究只能停留在约定的当时，双方有极大的反驳机会，而书面的证据具有不可辩驳的效力。例如我们在实践中所接触到的，劳动者可以通过银行流水这一证据来证明劳动关系以及工资标准，但是如若没有这份证据，劳动者如何仅凭当时的约定来证明其主张的真实性？以及因此发生的拖欠工资，因工受伤等来主张相关待遇就无从谈起。我国对于全日制用工要求必须有书面劳动合同，主要是因为劳动者在双方关系中处于弱势地位，法律需要通过对这一形式的严格规定来保护劳动者，然而对于同样付出劳动的非全日制工来说，也应当受到同等的保护，这样才能保证形式上的公平。

（二）制度核心：劳动者经济权益维护之困难

劳动者在劳动力市场上向来是处于相对弱势的地位，立法以及政策都需要予以保护。然而，非全日制用工制度发展至今，《劳动合同法》等相关法律仍然未对非全日制工的权益保护问题予以重视，对在劳动者的经济权益以及社会福利等方面均未做出详细的规定，导致了其与全日制工存在着差别待遇。

1.即时解除权及经济补偿方面

我国《劳动合同法》对非全日制用工的劳动关系解除的规定较为宽松，双方都可以随时解除劳动关系，而且并不需要为此付出代价。⑧这样的规定表面上看似很公平，赋予用人单位和劳动者同等的解除权。但是在目前的劳动力市场上，总体是供大于求，单位可以随时将其开除再招用其他的劳动者，不用支付任何的补偿和赔偿，而劳动者作为一方弱势群体，需要依靠维持劳动关系来谋生，相比之下解除权是受到限制的。其实，我国的劳动法在调整劳动关系的过程中,主要还是强调对劳动者的保护。经济补偿金这一制度，也正是出于此理念。⑨《劳动合同法》对用人单位的解除权明确的进行了规定，单位的即时解除权仅限于法律规定的几种情形，另外还规定了单位需要支付经济补偿金的情形。但是这都是针对全日制的用工形式，对于非全日制的劳动者来说，如果不对单位的即时解除权进行限制，不对他们设立经济补偿的制度，这对非全日制用工的劳动者来说是不合理的，如果仅因为在工作时间上的差异导致所享有的权利受到很大的侵害，这会使更多的非全日制用工的劳动者选择走向全日制用工，会阻碍该制度的发展。

2.社保缴纳方面

关于非全日制用工的社会保险,原劳动保障部《意见》规定了非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险和工伤保险。但对基本的医疗保险和其他的保险的规定没有做强制性的规定。⑩然而《劳动合同法》对非全日制工的社会保险问题却只字未提,这显然不利于非全日制工的社会保障利益的维护。在非全日制用工模式下，既然劳动者同样付出了相对应的劳动,就理所应当被惠及其中。法律在保险这块的空白，会减轻企业很大的用工成本。目前在省内，我们所接触的劳动纠纷案件有绝大部分都是因为单位没有给劳动者缴纳各项社会保险，导致其在主张权益的时候遇到困难。在法律明确规定必须为全日制工缴纳保险的情况下，单位依然在逃避。可想而知，单位在法律未明文规定的情况下更会选择对自己有利的，放弃给劳动者缴纳社保，这样会大大的减少一部分开销。但是由此导致劳动者不享有社会保险的待遇，会造成其权利遭受很大侵害，也会影响社会保险的目标实现。

三、非全日制用工制度完善及建议

一项制度在发展的过程中总会遇见各种困境，但是重要的不仅是发现问题，还要解决问题。正如之前所述，要想非全日制用工制度能够健康的发展，我们就必须明确其概念，确定具体的劳动时间，还要从形式上来完善该制度，保护劳动者的实质权益，在保护该制度灵活性的同时使非全日制工与全日制用工制度所赋予劳动者的利益相平等。

（一）概念界定之关键：明确劳动时间界限

非全日制与全日制的区分主要是根据时间来确定的。但是《劳动合同法》和《意见》对非全日制用工的时间规定不同，意见相对较宽。但是通过各国对非全日制工的时间的确定来看，如果规定的过宽，可能会给单位带来压力，这样与全日制用工可能就很难区分，但是如果规定的过窄则难以涵盖多数的劳动者。严格的按照时间来区分，可能在实践中还是会遇到问题，就如我上文分析的，如果劳动者在干完了规定的4小时的活，其他的时间也是待在单位，那么对于这些劳动者如何来确定其用工性质？立法者需要在确定每天工作4小时的同时应结合其具体的工作岗位，如清洁工，烧开水的师傅等等来考量。此外对于非全日制工加班加点的问题，目前我们国家只对全日制工做了相关规定，并没有涉及到非全日制工，因此这就需要法律对非全日制工的加班时间做出明确的规定，例如每天加班不超过0.5小时，每月不超过18小时。或者视情况集中加班，但是每月总计不超过18小时。如果加班的时间在这之上，劳动者可以主张已转化为全日制工的形式。这样可以减少单位滥用法律的空缺实施侵害非全日制工的情形。

（二）劳动合同形式之完善：衡评双方举证责任

从上文得知，我国对于非全日制工不要求有劳动合同，双方可以仅订立口头协议，但是这样对于发生争议的劳动者来说十分不利。立法之所以明确规定劳动合同的形式，主要还是考虑到了劳动合同作为直接证明劳动关系和权利义务的证据具有很强的证明力。但是基于非全日制用工本身的灵活性,如果法律要求其统一订立书面劳动合同也不现实,有可能会造成与全日制用工的类似的情形，但是若依现行的法律，对非全日制用工的劳动合同形式不做要求，也会阻碍该制度的发展。因此,对非全日制工劳动合同的形式要求及内容规定可以参照《意见》执行。如果在没有签订劳动合同的情形下，根据《劳动法》的立法目的和其对劳动者权益的倾斜保护的宗旨，一旦出现劳动争议时,对那些未签订书面劳动合同的用人单位应该考虑加重其举证责任，减少劳动者的举证责任。如若对是否为非全日制用工性质产生质疑，就由单位来承担证明劳动者为非全日制工的责任，若单位在现有证据不足以证明用工性质的情况下认定双方之间建立的是全日制用工关系。这样的制度设计，能够在程序上对强弱双方起到平衡的作用，在实体上也能对劳动者这一弱势群体予以保护。

（三）非全日制用工经济权益之制度化维护

权利的保护需要具体予以落实，否则就有可能只是纸上谈兵。目前我们都在提倡对非全日制工进行平等保护，但是我国相关法律并没有对非全日制工的劳动关系的解除和经济权益等问题予以详细规定，所以在未来的立法中需要将此问题纳入议程，限制双方的解除权，保护非全日制工的经济补偿待遇和社会保险待遇。

1.限制即时解除权的适用与经济补偿金制度的落实

由于目前法律并没有对非全日制用工劳动关系的解除规定过多，便造成了单位有充分的即时解除权，可以随意的解除任何一个非全日制工，并且对此不需要支付任何的补偿。笔者认为，限制用人单位的即时解除权是明智之举，只有维护双方的利益，才能符合该制度的终极目的。另外，设立经济补偿金制度本质也就是对劳动者的一种保护，不适宜对劳动者的性质作出区分因此在解雇非全日制工时也应适当支付经济补偿金。劳动者是以劳动收入为生活来源的，对劳动关系的稳定是抱有期望的，劳动立法的目的也是为了维持劳动关系的稳定，以此来保护劳动者。无论经济补偿金是作为对劳动者之前所付出的劳动力消耗的回报，或是对劳动者被辞退之后生存需要的补偿，法律都应要求用人单位向非全日制劳动者支付经济补偿金，这也是符合社会的伦理道德的。

2.规定社会保险的缴纳义务

“因为人的劳动是有一定期限的，劳动力是不能再生的，一旦消耗了就不能再恢复了，所以法律才会制定相应的保障措施来保护劳动者在付出了劳动之后还能够有所依靠。16法律之所以作出这种规定主要是对劳动者付出劳动的一种回报。因此劳动者享有的这种社会保障待遇理应不与为何种用工形式相挂钩。法律保障了全日制工，理所应当的就要保护非全日制工。因为劳动者参与劳动的过程就是自身劳动力消耗的过程,其中也会面临着各种的风险,所以法律应对用人单位的这种义务作出强制性的规定，来防止用人单位逃避其应负担的责任。但是在实践中可能遇到的问题是，非全日制工可能与不同的用人单位之间建立了劳动关系，那么由谁来为劳动者缴纳保险则成了另一个棘手的问题。笔者认为，如果有单位是签订了劳动合同的，应该由该单位来缴纳，如果都没有签订合同，则由先建立劳动关系的单位来缴纳。针对这个问题，我国的立法应该予以确定。虽然立法的完善是一个逐步的过程，但是在进程中需要把这个问题纳入其中。

（四）建立全日制工与非全日制工转化机制

就非全日制工存在的背景来看，主要是为了满足那些有短期工作意愿，谋求收入的人群的需求。纵观各国的非全日制工，女性为大多数。她们在负责照顾家庭之余，充分利用空闲的时间来工作，既能缓解家庭的经济压力，也能实现个人的价值。因此，提供这种短时的工作岗位对他们来说是适宜的。但是在实践中我们还可能遇到的问题是，两者能否转化？就像在读书一样，能否从全日制的转化为非全日制的，或者两者可以逆向转化。有学者提出，这种转化是符合客观需要的。虽然我国的法律目前对此没有规定，但是相信在不久的将来还是可以实现的。劳动者可能因为自己身体情况变化，如不能适应高强度的长时间的工作，一天只能维持3至4小时的工作时间，或者如需要照顾家庭，没有过多的时间和精来工作，以此希望能够转为非全日制工。也有的劳动者，如身体恢复好了有体力来工作，家庭能够安排妥当了，希望从非全日制工转化为全日制工。或者由于用人单位的生产经营的困局，想把全日制用工转为非全日制用工等等。还有上文所分析的，非全日制工加班超过一定时间，理应转化为全日制用工的形式。因此，针对这种情况，在非全日制工与全日制工之间设立一种可以互相转换的机制，以适应市场和劳动者需求的变化是尤为需要的。

四、结语

《劳动合同法》的颁布与实施，无疑是对劳动者的一种保护。但是我国的《劳动合同法》对非全日制用工的规定相当的简陋，虽然这对该项制度留下了更广阔的自由发展空间，但是却达不到制度设立的目的，如果我们不对其进行有效的完善，可能会造成单位利用法律规定的空白来侵害劳动者的合法权益的情形，这就与法律以及该制度设立的目标相背离。因此，我从实践中所遇到的问题来分析目前该制度所存在的主要问题，结合学者的观点对其完善做了简要的探讨，但是一项制度的发展完善并不只靠一人之力，而是需要依据更多更有益的研究，希望在不久之后非全日制用工制度能够更加的完善，更符合社会的需求。

注：

①International Labor Office,Part-time Work Report V(1),InternationalLabor Conference 80th Session,1993:1-2

②卢筱芳.论我国非全日制用工的立法完善[D].浙江大学,2014

③例如，上海市人大常委会在2001年颁布的《上海市劳动合同条例》第46条规定：“非全曰制劳动合同是劳动者与用人单位约定的以小时作为工作时间单位确立劳动关系的协议。劳动者与一个或者一个以上用人单位确立非全日制劳动合同关系的，劳动者与每个用人单位约定的每曰、每周或者每月工作时间，应当分别在法定工作时间的百分之五十以下。劳动者在多个用人单位的工作时数总和，不得超过法定最高工作时数。”而北京市劳动和社会保障局于2003年制定的《北京市非全曰制就业管理若干问题的通知〉〉中，将非全日制用工定义为“本市行政区域内的企业、个人工商户、民办非企业单位、国家机关、事业单位及社会团体(以下简称用人单位)所雇用的每日工作时间不超过4小时(包括4小时)，并以小时为单位计算发放工资的劳动者,劳动者在同一用人单位每曰工作时间不超过4小时的视为非全日制从业人员。

④《劳动合同法》第六十八条：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”

⑤劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第一条：非全日制用酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间超过30小时的用工形式。

⑥郑爱青：《法国劳动合同法概要》，光明日报出版社2012年1月第2版，第75页。

⑦刘旭著：《国际劳工标准概述》，中国劳动社会保障出版社2003年1月底1版，第 79页。

⑧《劳动合同法》第七十一条：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

⑨董文军.我国《劳动合同法》中的倾斜保护与利益平衡[J].当代法学,2008,(03)。

⑩劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第三条：从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员，前后缴费年限合并计算，跨统筹地区转移的，应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时，按国家规定计发基本养老金。从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定。用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残 5－10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用。