未成年人审前羁押的严格适用问题研究

蔡领

【内容摘要】

未成年人审前羁押是涉罪未成年人权益保障的重点。审前羁押制度不但限制了当事人的人身自由，同时也具备预判效力，当事人极易因为羁押超期造成本应当不被判处实刑而被判处实刑。少年司法本身便具备宽容性更高。就未成年审前羁押制度而言，更应当以羁押为例外，以不羁押为常态。通过诸多措施创新来保障未成年人尽可能少的适用审前羁押措施。

【关键词】  未成年人 审前羁押 严格适用

一、未成年人审前羁押概述

（一） 未成年人审前羁押的界定及现状

1.未成年人审前羁押的概念辨析。

青少年犯罪是指已满14周岁未满25周岁的人触犯刑法的行为。这是由于在当今社会，一般以成婚或参加工作作为青少年成年的标志。各个国家对未成年人的界定标准不一。我国认为未成年人是尚未年满18周岁的公民，所以未成年人犯罪也即不满18周岁的未成年人进行的犯罪活动。

审前羁押制度则是指审判前对犯罪嫌疑人实施拘留或者逮捕并先行羁押以及羁押期间的处遇改进的制度。其目的在于保障刑事诉讼程序有序进行，不至出现例如犯罪嫌疑人逃跑、针对证人证物进行恐吓破坏或者其他妨害司法程序的行为。在我国，侦查机关就可以决定拘留。而在域外，逮捕和羁押是分离的，分指不同的动作。是否羁押由专门的法官审理并决断，逮捕权则适用主体较多，甚至一般公民也可以实施逮捕动作。此外，羁押应当是一种临时性的适用措施，所谓临时性的措施是指如果对于犯罪嫌疑人进行羁押的缘由已经消灭，就应予以释放。

2.未成年人审前羁押的现状。

近年来，青少年犯罪的案件数量呈逐年下降的趋势，与此同时，青少年犯罪的数量占刑事犯罪总数量的比例也呈不断下降的趋势。2009-2013年，全国法院判处的未成年罪犯人数占刑事罪犯总人数的6.18%，历年的比例分别为 7.79%、6.78%、6.40%、5.44%和4.82%，呈现逐年下降的趋势。①

当然，虽然未成年人案件数量和人数不断的下降，但是也应当注意到以下几个突出较为的问题。一是非户籍地未成年人犯罪数量占总的未成年人犯罪数量较大比重。从整体来看，2014年检察机关审查起诉的未成年人犯罪案件中非户籍地作案人员共有57932人，占总数的74.84%。②二是审前羁押率适用不均。以上海为例，2014年静安区检察院未成年人案件非羁押率为71.4%，长宁、浦东、金山、闸北、崇明的非羁押率均在50%以上。嘉定区检察院2013年未成年人刑事案件审前非羁押率达47%。③然而，审前羁押率并未形成全国普降的现象，例如重庆某区2012年至2014年未成年犯罪嫌疑人批捕率分别为77.46%、89.19%、88.89%，④温州市2014年上半年全市检察机关共批准逮捕未成年犯罪嫌疑人342人，不批准逮捕64人，逮捕率84.2%，与2013年同期相比，上升了3.5个百分点。 三是超期羁押现象比较普遍。根据上海市公安局的数据，刑事拘留满30天的比例分别为2007年97.6%、2008年97.7%和2009年97.87%。 四是审前羁押变更率较低，上海市检察机关公布的数据显示，在2007年至 2009年的变更率分别为3%、3.2%、4.5%，而由羁押变更为非羁押措施的比例仅为0.6%、0.6%、1.4%。

当然，随着合适保证人、合适成年人等制度的施行推廣，对于未成年人羁押有严格适用的趋向。数据显示，2015年上海市检察机关共批捕未成年人460人，相比2014年下降了23.5%，逮捕率下降了7.2%。全年完成社会调查904人，心理测试730人，法律援助875人，法定代理人到场582人，合适成年人到场844人，观护帮教407人。 同时，共对50多名涉罪情节较轻但是无法提供人保或者财保的涉罪未成年人进行了取保候审，没有出现一人涉嫌重新犯罪。此外，还有合适成年人制度，通过数据统计可以发现，100%的合适成年人认为自己的工作是有利于未成年人权益保障的;89.5%和90.8%的办案人员和未成年人认为该项制度对未成年人有利。针对讯问时未成年人往往心理压力较大的状况，合适成年人、办案人员以及未成年人中均有超过六成的人认为合适成年人的出现有利于缓解未成年人的心理状况使询问过程更加规范化。

（二） 未成年人审前羁押的境外借鉴

1.专业化。制度运行中应当具备专门的机构及人员。包含少年警务机构及人员、少年检察机构及人员、审判机构及人员、专门的观护所观护人员和专门的监所。就临时羁押措施而言，法国的自由与羁押法官是掌控未成年人是否进行临时羁押的专门人员，日本的裁判官则对未成年人是否进入少年鉴别所起决定作用，主要根据社会调查的结果做出决定。此外，对非行少年进行社会调查以及身心鉴别往往都由专门人员来操作。在进入专门的审前羁押场所或者进行观护之后，也会有专门管教或者观护员。例如，台湾的非行少年进入少年观护所后，往往会有医务、教导、鉴别等专业人员进行日常的教育、医疗以及社会调查工作，保障涉罪未成年人身心健康发展。

2.中立化。在当前，法国的未成年人专门监所、日本的少年鉴别所、台湾的少年观护所以及美国的日间、夜间报道中心等均为未成年人的审前羁押场所。专门羁押的场所及场所本身的中立性也是《利雅得准则》中所提出的要求。在域外，未成年人的羁押处所，大多是保持中立性而不由检察院或者警察机关进行管理。而且，部分羁押专门场所存在公私合办的现象。例如在美国，公私合作并由民间机构进行审前羁押处遇的实施是一种较为普遍的现象。当然，这些审前措施一般不涉及对人身自由的限制，更多的是评估、管理、监督。

3.多元化。审前羁押的多元性体现在惩处措施上的多元化。羁押替代性措施是未成年人权益保障的重要环节，在替代性措施上，社区范围内监督、居家隔离、治安拘留替代计划、晚间报告制度、电子监控、司法人员保护性安置都是美国库克郡少年中心所施行的羁押替代措施。台湾地区及日本的观护措施也有其特色，主要通过将少年安置与特定的场所——少年鉴别所对少年的人身自由进行限制，并在所内对非行少年进行教导来对其安置和继续教育。此外，家庭管束措施也是一种羁押替代措施，这种措施一般在非行少年的家庭中开展，一般需要配合以辅助措施，例如电子手铐等手段。凭借电子监控设施，可以让非行少年在不需要被羁押的前提下仍在管控下享受一定程度的自由。与传统的限制人身自由的非羁押性控制手段相比，电子手铐在监控的实效性和经济性上有比较明显的优势。 当然，除了电子手铐等先进手段，羁押替代措施还有例如法国的司法监督措施、日本的在宅观护措施、美国的家庭看管措施。还有具备英国特色的保释制度，不仅有保释旅馆、保释支持小组等措施，同时也可将保释作为一种普遍措施进行适用，极大地减少了未成年人被羁押的可能性。

4.非监禁化。非监禁化是未成年人审前羁押的一项基本特征，审前羁押应当尽量少的适用。“以不适用审前羁押为常态，以适用审前羁押为例外”为原则。羁押应当符合必要性、正当性、合法性原则。所谓必要性，是指只有采取限制当事人人身自由的方式才能够保障嫌疑人能够顺利到案并使证人、证据不受威胁和破坏。正当性是指非性质严重的犯罪不得采取强行措施对未成年人进行羁押。合法性是指对未成年人进行审前羁押应当符合法律的相关规定。

5.人性化。人性化体现在两个方面：一方面是情感上的教育感化，一方面是制度上的帮扶救助。教育感化主要依据《儿童权利公约》第40条，对少年司法处置应与犯罪情况、个人情况及社会需要相称。 对涉罪未成年人应当贯彻“教育、感化、挽救”的基本原则，对女性未成年人应当由女性管教进行身心鉴别和管束，此外不公布其姓名、对其犯罪案卷进行保密处理以及前科免除措施等人性化措施应当配套完备。而制度上的帮扶还体现在合适成年人和律师的介入、羁押必要性评估以及继续羁押必要性评估等制度保障上。

（三）未成年人审前羁押的理论来源

1.无罪推定原则。所谓无罪推定是指任何人在定罪量刑之前都应当认为其是无罪的，而且要求不能强迫任何人自证其罪。审前羁押措施作为一种具备临时性、强制性的惩罚措施不应当适用于审前被认为无罪的未成年人。

在域外，在未成年人年龄较小或者罪行比较轻微时，在接到报案后，警察会通过训诫的方式进行惩处，不会对未成年人适用羁押。即使未成年人犯了较为严重的罪行，也会适用无罪推定，一般不先行羁押。所以往往域外的审前羁押率比较低，这是由不羁押为常态的现实状况决定的。而且，这也是由司法机关负责做出羁押的决定并应当具有充分的理由对非行少年进行羁押，在经法庭审理之后方可进行羁押的制度保障的。

2.国家亲权理论。所谓国家亲权原则的传统含义是指国家位于无法律能力者（如未成年人或者精神病人）的君主和监护人的地位。 通说认为，国家亲权实际上是凌驾于父母本身存在的亲权的一项权利，简而言之，假设未成年人的监护人没有或者不能履行其对子女进行照顾和监护的职能，那么国家就可以进行干预。该理论是基于福利型少年司法的理论而提出的，其出发点在于保障和维护未成年人的身心健康。此外，根据国家亲权哲学，如果一个少年发生罪错行为，其父母就被认为失职了，不配再做父母。法院可以代表政府将抚养、管教、治疗孩子的责任全面接管过来。 当然，国家亲权的理论是指国家代替父母行使亲权而非监禁权，这是因为国家亲权的理论是基于保障未成年人权益而产生。

3.儿童最大利益理论。《儿童权利公约》中明确界定了两大基本原则：一是儿童优先原则，二是儿童利益最大化原则。所谓儿童优先原则，即儿童应当相对于成年人享有更为优先的权利，而儿童利益最大化原则，则是充分考虑儿童的身心和利益并保障和尊重其各项权益。就羁押具体措施而言，对未成年人的羁押进行分管分押就是践行儿童最大利益原则，此外，未成年犯不仅不与成年犯共居一个监室，而且应当享有特殊的待遇，例如日常的教育措施、心理輔导以及日常的身体检测等特殊处遇。

4.国际法渊源。从国际标准的适用来看，《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）《公民权利和政治权利国际公约》《儿童权利公约》《保护羁押或监禁人的原则》《联合国预防少年犯罪准则》《联合国保护被剥夺自由少年规则》（东京规则）《国内法与国际法原则下的未成年人刑事责任决议》均对于未成年人审前羁押的权益保障相关制度进行了规定。从以上国际原则来看，当前未成年人审前羁押司法保护主要由以下内容构成：

（1）限制关押。对于未成年犯罪嫌疑人而言， 审前羁押仅应作为万不得已的手段使用。对于不满16周岁的未成年人予以审前羁押基本不具有正当性。（2）羁押替代性措施的探索。通过建立完善观护制度以及辅导、寄养、指定照看等方式来尽可能避免对未成年犯罪嫌疑人适用羁押的措施。（3）保障权利。保障未成年犯罪嫌疑人的诉讼权利，有权获得法律救济（事中的羁押必要性审查、人格报告、律师帮助、合适成年人及事后的不当羁押赔偿）等帮助。（4）分管分押。设立青少年监所、监室，与成年犯、已决犯进行分管分押等原则，在东京规则中，对分管分押做了一定的细化和变通，提出了同一家庭的成年犯和未成年犯同居一个监所的制度构想。

二、未成年人审前羁押存在的问题

（一）审前羁押认识及顶层设计上存在不足

1.审前羁押性质认识不清。审前羁押认识不清主要分为语义认识不清和性质认识不清。首先，对于“Pretrial Detention”一词之汉译，大陆学者将其大都译为“审前羁押”，如有学者认为“英美法通称PreTrial Detention，直译就是‘审判前的羁押”。 然而。审前的羁押与拘留的性质并不相同。在语义上分别可用“Detention”和“Custody”相互区分辨识，所以在翻译上译作审前羁押似乎不是很妥当。而且实践中对审前拘留、审前羁押及逮捕等术语区分不清也较为普遍。就审前羁押的性质而言，其本不当具有惩罚的性质，但是该措施在事实上侵犯了人身自由，具备惩罚性质。 而且审前羁押可能妨碍非监禁刑的适用，被逮捕的未成年犯罪嫌疑人极有可能被判处实刑而不是采取不起诉或者缓刑等措施，这是因于审前羁押制度被赋予了预判的效力。

2.顶层设计上的不足之处。在实践中，办案人员基于对速办案件的追求和案件进行风险预防的目的，使之极少适用不羁押的措施。而且，审前羁押制度实际上具有预判效力。举例而言，未成年人先行适用羁押措施，如果出现羁押时间过长的状况，法官很难不裁定实刑，这是由于虽然根据犯罪的性质不应当对涉罪未成年人判处实刑，但是该涉罪未成年人在看守所羁押时间过长。只好将错就错将未成年人判处实刑。

此外，由于我国目前对于办案人员的量化和考核指标的设置， 一定程度上会导致办案人员与案件的最后处理之间产生不正当的利益联系。举例而言，部分司法机关以对羁押率、逮捕数和是否实刑来对在职人员的业绩进行考核。在这样的考核指标下，要求办案人员关注到未成年人合法权益的保护不符合实际情况。

（二）缺乏专业中立的机构及人员

1.缺乏专业及中立的机构。相较于台湾地区和日本的家庭裁判所以及“家庭法院先议主义”的盛行，我国的少年法庭已经出现大幅度萎缩的现实状况。2016年5月11日在最高院召开的“部分法院家事审判方式和工作机制改革试点工作视频会议”正式启动了全国家事审判改革试点工作，如果设立家事法庭，那么在按照案件数量定员额的法院系统，极大可能造成原有的专职少年庭法官为了不失去员额而承办大量的家事案件从而失去其专业性，如果少年庭法官坚持不办家事案件，又加剧了案多人少大背景下的人案矛盾。在上海，虽然当前所有的基层院未检办案组均不参与一般刑事案件的轮案，但是未检部门大部分被撤并入检察一部以检察官办案组的形式存在已成定局，仅有四家基层院保留了独立的未检部门。

就中立机构而言，辉煌一时的工读教育，在“三自愿”招收程序確立后生源逐步萎缩，也面临自身发展的一系列困境。 新兴的青少年观护基地，虽然建立起了PPP模式下的中立观护机构，但是更多是依靠单个企业主对于公益事业的热情，缺乏可持续发展性。

2.缺乏高素质的专门人员。首先，律师的参与。对于当事人权益的保护，尤其是未成年人不受羁押的权利的保障，其作用显而易见，不仅使警方的程序更加正当化，讯问用语规范，更能明显的降低未成年人的审前羁押率。但是，律师的素质参差不齐，缺乏专业化的人才素质队伍，尤其是法援律师队伍的建设尚显不足，律师阅卷、询问犯罪嫌疑人以及案件的参与度均存在敷衍了事的现状，庭上甚至出现法援律师不知其当事人姓名的状况。亟需建立一个高素质的未成年人权益保障律师团队，更好地发挥律师在未成年人审前羁押中的作用。

其次，合适成年人的参与。合适成年人制度的具体运行机制仍不明朗。存在合适成年人人浮于事，未成年人不求助就不进行帮助或者合适成年人的帮助权受到公权力的制约，只有在办案机构同意时才能进行发言等等。在司法实践中还存在青少年社工作为合适成年人一直派驻在司法机构随时应对可能出现的取保涉罪未成年人的情况，这种使用熟人的现象，无疑不利于未成年人讯问时不当行为的纠正。当然，某些地方还存在合适成年人没有持续跟进相关未成年人案件，在批捕、起诉环节由不同的合适成年人进行参与案件等现象。

最后，针对外来未成年人犯罪，在难以进行财保和人保的现实状况下，合适保证人制度值得借鉴。虽然各地已经有初步实践，但是尚未形成系统、可复制、可移植的经验，需要加强制度探索。

（三）未成年人审前羁押制度运行上的缺陷

1.羁押替代性措施有待发展。取保候审和监视居住是当前羁押替代措施的两种方式。在司法实践中受到了严格的限制。就取保候审而言，一是外地未成年人与本地未成年人无法实现平等保护。二是现行法律规定取保候审需要保证人、保证金保证二者择一，但是外地未成年犯罪嫌疑人都无法满足。三是保证人的制度有所缺失，缺乏对于保证人的相关监督措施，保证人往往只承担取保的责任，而对于后续的监督职责怠于履行。此外，根据最高检提供的10年逮捕量分析，逮捕率在审前程序中高达85%以上。那么在羁押设施不完善，很多地方甚至连未成年人的单独监室都难以设立的现状下，逮捕率如此之高导致未成年犯与成年犯进行共同关押，引发交叉感染是极有可能的。

2.社会调查制度存在缺陷。首先是管理主体混乱，由于社会调查的主体并没有明确，各地的做法显得过于混乱，极易造成地区间社会调查司法协作无法进行。 而且，主体不明确可能造成重复调查的情况，更是对于司法资源的极大浪费。其次，社会调查还存在调查内容的不科学、不统一的情况。部分学者认为应当将调查的原始资料呈现法庭，交由法官对于未成年人进行身心鉴别，以免在调查报告中产生主观臆断的成分;而部分学者则坚持应当有完整的调查报告再交由法官进行判断。最后，社会调查专门调查人员的专业化程度和具体的调查流程的规范化仍旧不高。现阶段，我国从事调查员工作的人员素质参差不齐，而且缺乏专门的培训。社会上一些从事未成年人保护事业的调查员虽有工作热情，但不懂得相关法律、心理学、教育学知识，这也制约着这项调查工作的社会效果。

3.轻微刑事案件和解制度落后。目前我国没有专门的未成年人刑事案件的和解法律规定，基于考核内容的偏重，检察机关在履行审查起诉以及审查批捕的活动之时也会介入未成年人案件的和解。当然，办案过程中的和解并未作为一种必经的流程进行适用。目前，未成年犯罪嫌疑人涉及罪名较多的盗窃罪、妨害公务罪分别在《刑法》第五章及第六章。盗窃罪是可以由涉罪未成年人和被害人之间达成谅解协议的。此外，涉及《刑法》第四章人身侵害的罪名中，也可达成谅解协议，但是检察机关在适用和解制度并进行宣传时必须审慎选择，尽量避免触碰公众敏感区，做好刑事和解的普法宣传工作。

（四）当前未成年人审前羁押现状上的严格适用缺漏

1.羁押时间过长且羁押率偏高。在审前羁押的时限上，实际状况是对于判处1年以下有期徒刑的未成年人，羁押平均期限达到了141日，而对于最终被判处1年以上、3年以下有期徒刑的未成年人平均羁押时长接近200日。换言之，各地普遍将绝大部分的未成年嫌疑犯认定为具有流窜作案、多次作案或者结伙作案的重大嫌疑分子，这明显是失实的羁押时限。

我国目前的未成年犯罪嫌疑人审前羁押，带有很强烈的惩罚色彩而不具有保护性质。就逮捕而言，规定比较宽泛，满足《刑事诉讼法》第76条规定的三个要件：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的均可以进行逮捕。在这样的情况下，以羁押为常态，以不羁押为例外成为一种现实状况。

2.本地未成年人与外地未成年人处遇不同。外来未成年人与本地未成年人相比司法适用上的不平等在大城市中更为明显。北京2005年的被移送起诉的未成年人本地为142人，一共有70人进行了羁押;外地一共有388人，301人进行了羁押。审前羁押率分别为49.3%和77.6%。外地被羁押的未成年人一度达到80%之多，与本地未成年人相比，两者相差近乎两倍。而且，这不仅体现在审前羁押率和取保候审的比例上，也体现在适用审前羁押措施之后可能对其进行的惩处上，外地未成年人无论是否被判处实刑或者是最终判处的年限在同等条件下可以发现都是高于本地未成年人的。

3.未成年人在押情况堪忧。当前，未成年人审前羁押的执行场所是看守所，虽然法律明确规定应当与成年人相互区分，在国际公约中也有明确的规定。然而现实情况是看守所连分管分押都难以实现。就上海市普陀区看守所而言，看守所内仅有两个未成年犯的监室，如果按照规定，不仅未成年犯应当有独立的监所而且不能将同案犯羁押于同一个监室之内，这在当前的实践中是难以做到的。如果涉嫌团伙犯罪，那监室之内就必然无法按照法律规定容纳足够的未成年嫌疑人，只能将多余的未成年犯与成年犯羁押于一个监室，这也是无奈之举。而且，在年末、集中打击某类犯罪等时期，在押人员太多，即使新建未成年监室也往往无法解决未成年犯分管分押的问题。

三、未成年人审前羁押严格适用的对策

（一）提高适用意识完善顶层设计

1.转变观念。观念的转變是指儿童权益保护观念以及教育、感化挽救观念的进一步确立。从许多涉罪未成年人的案例中可以发现，未成年人一旦触犯法律，舆论往往一致批判“未成年人保护法”成为了“未成年人渣保护法”，并以西方国家类似案件的处理证明当前国外对于未成年人的惩处比我国更为严厉。然而，在我国对于未成年人权益的保护措施尚且不足的情况下，对比其他国家，更彰显了当前我国对于未成年人保护意识上的短板。在日本，许多犯下严重罪行的非行少年甚至不会公布姓名，而仅仅以“某少年”作为代称;在美国，对2015年3月27日和30日发生的中国留学生校园欺凌案件处理上，也没有像媒体广为宣传的那样进行了严厉的惩处，而是仅对成年犯罪嫌疑人判处刑罚，对未成年犯罪嫌疑人均进入少年司法程序并隐匿其个人信息。我国媒体对于未成年犯罪嫌疑人姓名的公布已经是司空见惯，刑罚的衡量上也就重不就轻，采用羁押的方式更是必备措施。在这样的现实状况下，提出儿童保护意识的树立不仅对于司法机关而言必不可少，对于广大群众法治理念的进步也有重要意义。更好转变办案思维，才能够更好的践行未成年人审前羁押权益保障的相关举措。

2.顶层设计的架构。顶层设计的构架上，应当充分运用检察部门的监督职能，尤其是驻监所的监督职能，确保监所合理合法的对未成年犯罪嫌疑人进行管理，对看守所相关的工作人员进行实时监督，尽量减少或者杜绝监所的工作人员对于监所内的未成年人的权利进行侵害的情况。

检察机关应履行尽短原则，缩短未成年犯罪嫌疑人的在押时间，而且应当做到在押未决期间，让未成年犯罪嫌疑人尽早知晓司法机关的处理意见，减少恐慌、焦躁不安等不稳定情绪。 办案人员如果发现符合变更羁押措施的情况，例如当事人之间达成了谅解协议或者外地未成年犯罪嫌疑人在本地具备了监管条件等，应当尽快为涉罪未成年人办理取保候审。

（二）完善保障机构，提高人员素质

1.专业及中立的权益保障机构的完善。随着家事案件的日益增多，“大家事、小少年”趋势明显。然而，笔者认为，少年庭虽然案件数量相对于家事纠纷较少，但是仍应当保持其独立性，大体上与家事庭和而不同。就少年审判而言，能保留独立的少年庭是最佳方案，如果被并入家事庭，那么也应保持少年法官的独立性，至少也应成立类似于未成年检察官办案组的组织形式来保障少年法官条线的稳定性。

近些年，各地纷纷建立的青少年观护基地是爱心企业和司法机关合作承接涉罪未成年人附条件不起诉期间观护帮教或者进行保护处分的组织，这些中立机构的出现为涉罪未成年人回归社会提供了新渠道。应当鼓励和培育更多的观护基地，并对观护基地内的观护措施及观护人员进行监督和规范化管理。

2.专业人才的培养。刑事程序流转时律师在场，能更好的监督侦查、检察机关办案人员，实现对未成年人的特殊保护。涉罪未成年人的法律援助律师，应由熟悉相关法律、责任心较强的已婚律师轮流负责，并由律师协会定期开展业务培训，专业化的律师队伍具保障作用。

此外，合适成年人对案件的介入弥补了监护人难以陪同未成年人审讯的缺陷。应当从具备固定居所和稳定收入并对未成年人事业有热忱之心的公民中挑选，完备进入和退出机制，提高待遇并对派驻在司法机关内的社工进行轮换。

（三）确保制度运行，严格适用羁押

1.羁押替代性措施的践行。当前未成年人审前羁押替代性措施可以包括以下四种措施。（1）具结保证。针对那些犯罪行为轻微、取保候审风险特别小的未成年人，与他们签订保证书，保证在取保候审期间不会实施妨害诉讼顺利进行的行为。（2）保证人保或者保证金保。适用于犯罪行为较轻，适用取保候审不致发生社会危险性的涉罪未成年人。保证金的形式包括有价证券、动产和不动产。保证人甚至可以由学校、社区等单位来充当。（3）对于那些犯罪情节较重，适用取保候审风险较大的未成年犯罪嫌疑人，如果本人或者法定代理人提出既缴纳保证金又自承保证人的，可以考虑对其适用取保候审。（4）监视居住。对于犯罪情节较重不适合适用取保候审的未成年犯罪嫌疑人，可以适用监视居住。执行机关工作人员不定期进行抽查，同时在监视居住地点安装电子监控设备。还可要求涉罪未成年人佩戴电子手铐，一旦未成年人离开指定的区域，该手铐就会自动向执行机关报警。上述羁押替代性措施其强制性由弱到强，可以适应不同情节的未成年犯罪嫌疑人。

2.完善社会调查制度。首先，社会调查主体和时间的确定，由于司法机关是办案机关，进行社会调查有失偏颇，故不应由司法机关承担调查职能。但是社会调查的主体本身应当具备专业性和稳定性，且社会调查的过程需要时间提供报告，故以公安机关立案后就委托社工组织作为社会调查的主体为宜。

其次，完善社会调查的具体内容。根据司法解释，社会调查的内容包括未成年被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况。可以适当添加未成年人的生理、心理上的评估以及人格鉴定报告，更好的评估案发时、案发后和生活中的未成年人身心状况。

最后，明确调查员的诉讼地位。鉴于调查员和鉴定人一样都应当以专家的身份介入案件并提出报告。而且对其出具的调查报告签名负责，并在需要时出庭对社会调查报告的相应部分做出解释和说明。

3.完善轻微刑事案件和解制度。刑事案件的和解制度有利于达成案结事了、化解矛盾的最佳办案状态。完善轻微刑事案件的和解制度，需要司法机关的内部考核助推，正如前文所述，在涉罪未成年人和被害人之间达成谅解协议后，涉罪未成年人有可能被变更羁押措施，采取取保候审措施，故在顶层设计上，应当对达成谅解协议和变更羁押措施均予考核奖励，促使承办人多促成双方和解。此外，在案件的宣传口径上，应当做好普法工作，明确“和解”并非“冰释前嫌”，不妨碍司法机关后续做出提起公诉及最终由法院判处刑罚。

（四）改变羁押现状，健全各项机制

1.加强羁押必要性审查。根据新刑事诉讼法的规定，目前未成年人审前羁押必要性的审查可以分为依申请与依职权两种审查启动方式。《刑事诉讼法》第93条规定了羁押必要性审查制度。检察机关可以从四个方面考量。

（1）犯罪嫌疑人生活的家庭环境如何、社会环境如何，调查其平时表现、实施犯罪时和犯罪行为发生后的表现，必要时应向其父母、老师等相关人员了解情况;（2）核实犯罪嫌疑人的前科情况;（3）明确犯罪属于何种性质的犯罪，如是否是属于黑社会组织类型犯罪、严重暴力性犯罪、团伙性犯罪，是否属于有严重社会危险性的犯罪;（4）是否具备有效的监护条件或者社会帮教措施。

檢察机关在以职权对未成年人审前羁押必要性的捕后审查羁押必要性时，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、律师有权申请变更强制措施，可以视为依申请审查的法律依据。但是，法律的规定仍不够全面，欠缺操作程序，必须尽快加以完善，强化对未成年人审前羁押必要性的审查。

首先，建立羁押必要性程序性事实裁判机制。检察机关应当严格依照程序，依据涉罪未成年人羁押事由是否变更作出是否继续进行羁押的决定。其次，建立听证式的审查模式。检察机关对羁押必要性进行审查，应本着公正、公开、透明的原则，采取听证式的审查模式。最后，应当规定对羁押必要性审查的复查制度。羁押必要性审查的复查制度有利于更好的保障未成年人的人身自由权益。当事人及其亲属在对检察机关的羁押决定不服时能够向上一级检察机关或者相关部门进行申诉或者复查。

2.改善监所条件。改善监所条件需要建立心理咨询师定期咨询、监所干警定期访谈制度，也可采取取保候审寄居所和允许未成年人单独会见亲属制度。心理咨询师制度可以为未成年人的心理状况进行科学的评估，并对未成年人的心理困惑进行疏导，监所干警的定期访谈也是出于上述目的。允许未成年人单独会见亲属能够通过家庭慰藉避免未成年人存在心理隐患。

3.合适保证人制度的推广。合适保证人是指在对涉罪未成年人没有羁押的必要时，既无法提供相应的保证人也无法提供保证金时，指定人员担任保证人，对其进行取保候审的一项制度。合适保证人制度尤其能解决外地未成年犯罪嫌疑人适用取保候审的问题，更好的保障外地未成年犯罪嫌疑人的权益。

上海当前在徐汇、闵行等检察院已经全面实行了合适保证人制度，据统计，2015年全市检察机关批准逮捕未成年人460人，人数同比下降23.5%，逮捕率下降7.2%;起诉成年人589人，人数同比下降24.7%，起诉率同比下降6.5%。 在闵行区检察院，专门选聘了对未成年人权益保障关心且道德品质高尚的单位负责人作为志愿者承担了合适保证人的相应职责并且组成了一支队伍对未成年人进行长期的帮扶。

参考文献

[1] 姚建龙：《超越刑事司法：美国少年司法史纲》，法律出版社2009年版。

[2] 王晶、汪杰：《在押未决未成年人权益保护机制探讨——以检察职能为视角》，载《天津法学》2013年第3期。

[3] 陈立毅：《我国未成年人刑事案件社会调查制度研究》，载《中国刑事法杂志》2012年第6期。

[4] 陈永生：《逮捕的中国问题与制度应对——以2012年刑事诉讼法对逮捕制度的修改为中心》，载《政法论丛》2013年第4期。

[5] 姚建龙、孙鉴：《触法行为干预与二元结构少年司法制度之设计》，载《浙江社会科学》2017年第4期。

[6] 姚建龙：《未成年人审前羁押制度检讨与改进建议》，载《中国刑事法杂志》2011年第4期。