现行刑事责任年龄规定的困境及出路

杨统旭

【内容摘要】

现行刑事责任年龄引发了一系列争议并产生一定困境，理论上刑事责任年龄已不符合实质因素——当前青少年的辨认和控制能力，实践中犯罪低龄化暴力化趋势日益明显，同时由于保障体系的不完善而导致实质的放纵。面对以上困境刑法应当予以应对从而发挥保障社会的功能。必须走出对未成年人适用刑法即是重打击并适用刑罚的误区。在澄清這个误区的前提下可以尝试降低刑事责任年龄，并借鉴美国恶意补足年龄规则这种相对弹性的制度模式设置恶意负责年龄阶段。当然，在降低的年龄起点、责任范围及恶意认定标准等方面也要作出适合我国国情的相应转化。

【关键词】  刑事责任年龄 犯罪低龄化、暴力化 辨认和控制能力 恶意补足年龄

年龄作为个体生理、智力和心理等各方面成熟的衡量标准，在不同领域发挥着不同的作用，也体现不同的意义。在刑事领域，年龄影响并决定着某一行为人能否具备主体责任资格并是否需要承担刑事责任，同时亦影响着刑罚及诉讼程序的适用，因而也被称为刑事责任年龄。①新中国成立初期在我国没有刑法典的背景下，关于刑事责任年龄问题的规定主要集中于相关的批复、司法解释等规范性文件中。②这时关于刑事责任年龄规定的最突出特点在于相关批复等文件对刑事责任年龄的规定不一致，不同部门的文件体现出不同的起点，同时体现出短期内随着形势变化而不断变化的特点。而后在刑法草案修改稿中关于刑事责任年龄问题的确定存在着较大的争议，不断地修改变化，但总体来看争议的范围稳定在12岁至14岁之间。在最终确定为14岁后虽多次建议要降低相应的刑事责任年龄，但我国的立法始终维持着这一年龄的界限。在社会不断发展的过程中，1997年刑法及之后的刑法修正案中均未采纳降低刑事责任年龄的建议。然而，近年来不满14周岁的未成年人暴力犯罪事件时有发生，③而这些行为人却因未达刑事责任年龄而逃脱刑法的规制，由此引发社会强烈的不满。在未成年人犯罪低龄化暴力化的趋势面前，正是因为年龄的问题 使得刑法在社会保障方面似乎无法做出任何的回应。2017年修订的民法总则将限制民事行为能力人的年龄从10周岁下降至8周岁，同时也有降低刑事责任年龄的强烈呼声。

一、困境：现行刑事责任年龄产生的问题

（一）理论问题：刑事责任年龄已不符合实质因素

刑事责任年龄界定的实质因素是辨认和控制能力，辨认和控制能力具有一定的复杂性，其重要影响因素之一是行为人的知识水平和智力成熟程度。而行为人的知识水平和智力成熟程度又受到生活条件、身心发育、教育程度、社会化发展等重要因素的制约。换言之，人的辨认和控制能力并非是固定不变的，随着生活条件、身心发育、教育程度、社会化发展这些变量因素的变化，行为人的辨认和控制能力亦会随之而发生变化。我国刑事责任年龄的规定自1979年刑法正式确定为14周岁以来一直未予修改，此前的刑法草案对责任年龄起点的争议一直徘徊不定。结合当时的生活条件、身心发育等因素确定年满14岁的行为人开始具备辨认和控制能力，也开始对某些犯罪负刑事责任。然而随着经济、社会、科技的快速发展，如今的生活条件、身心发育状况、教育条件和社会化程度等与1979年刑法制定时的状况均有着质的变化，势必影响到行为人辨认和控制能力的程度。

从身体发育状况来看，中华儿科学会关于我国儿童成长发育专项调查结果显示，中国女孩子的青春期发育开始年龄比30年前提高了3.3岁。此外，有资料显示我国少年儿童的生理发育总体上比改革开放前普遍提高了一至两年。   从心理发育状况来看，青少年的叛逆期和成熟期都已经有所提前，叛逆期的高峰期已为十二三岁。皮亚杰学者证明了从12岁开始青少年出现抽象思维，可以对思维形式与内容予以区分，并开始运用逻辑推理、归纳的方法以及开始具备思考虚拟假设问题的能力。 。 而这一心理发育特征的出现足以使行为人认知到某一重大事件的意义和后果。美国学者关于儿童对米兰达规则的理解程度的实验表明13周岁且智商在70以上的少年，与成年人一样，已然 具备理解米兰达规则的能力。  因此，无论从生理还是心理的发育状况，如今的青少年与改革开放时相比均有所提前，体现出更早熟的特征。

另一方面，从教育水平状况看，如今义务教育已然在全国范围内基本普及，接受义务教育的年龄也提前至六周岁。从义务教育的七年级开始即十二三周岁，我国青少年就开始初步系统地接受法律道德的教育，相应的教材已经涉及一般违法和犯罪的概念区分及相应特征，并要求能够对这些知识进行了解并掌握，更为重要的是学会预防自己实施违法和犯罪的行为。因此，十二三周岁的青少年已经开始接受相应的违法犯罪教育，理论上应当开始具备对不良行为的辨认和控制能力。此外，从社会化程度看，在当前互联网和科技快速发展的背景下，伴随着身心发育的提前以及教育化程度的普及，青少年参与并认知社会关系的能力不断提高，而在能力提高的同时社会化进程的起点势必有所提前。

综上，生活条件的逐渐优异带来了身心发育早熟的趋势，同时教育水平也在不断地提高和广泛地普及，而社会化进程的起点亦有所提前，这一系列影响辨认和控制能力的重要变量因素在几十年来的变化趋势已然能够合理地得出一个重要的结论——我国青少年的辨认和控制能力明显提高。2017年我国修订的民法总则将限制民事行为能力人的年龄从10周岁下降至8周岁，理由在于与立法时期相比，我国未成年人的心智发育发生很大变化，身心发育进程普遍加快，成熟年龄普遍提前，认知能力、适应能力和自我承担能力均有较大提高，因此在降低限制民事行为能力的年龄标准基本达成一致。  这一立法的修改和立法理由也印证了立法界对青少年辨认和控制能力的提高这一趋势的认可。

（二）实践问题：犯罪低龄化暴力化趋势日益明显

伴随着我国青少年身心发育的提前，我国未成年人犯罪开始逐渐显现出低龄化、暴力化等趋势。从犯罪低龄化的具体表现形式出发，无论是初犯年龄还是犯罪的平均年龄以及犯罪高峰年龄都面临着日益严峻的形势。从初犯年龄来看，我国五六十年代少年犯罪一般从16岁开始，16岁往往是犯罪的始发年龄。 与七十年代相比，九十年代违法犯罪初始年龄就提前了两至三岁，并且14岁以下的犯罪明显的增多。 当前未成年人中实施第一次犯罪行为的年龄集中于14岁至16岁，占全部未成年人犯的77.5%，但是10至13岁年龄段第一次实施犯罪行为的比例也达到8.9%。  从犯罪高峰年龄段看，张远煌教授的调研显示如今的犯罪高峰年龄比九十年代的高峰年龄段明显提前，14岁至15岁年龄段实施犯罪行为的比例提高近14%，与此同时降低的14%却是16岁至17岁年龄段实施犯罪行为的比例。  公安部资料显示，1995年至2004年每年15岁以下未成年人刑事案件占全部未成年人刑事案件比例均为40%以上。 从犯罪的平均年龄来看，相关调研资料显示我国1980年至1985年未成年人违法犯罪的平均年龄为17.7岁，1986年至1990年平均年龄为16.9岁，1991年至1995年的平均年龄为16岁。 2001年中央综治委预防青少年违法犯罪领导小组办公室和中国青少年研究中心进行的全国未成年犯抽样调查显示，2001年犯罪时的平均年龄为15.76岁，至2010年抽样调查时又下降至15.67岁。而这些抽样调查都还不包括低于14岁以下实施犯罪行为的未成年人。  故而从全国调研结果来看已然可以判断出我国实施犯罪行为的初始年龄逐步提前，犯罪高峰年龄段不断前移，犯罪平均年龄不断降低，而这些具体特征的显现足以说明我国犯罪低龄化的趋势，同时更应担忧的是这种趋势依然在不断地发展而仍未有效地进行遏制。

另一方面，在犯罪低龄化的同时，我国也呈现出犯罪暴力化特征，未成年人实施的抢劫、杀人、强奸等暴力恶性案件时有发生并不断增加。20世纪90年代以来相关调查显示未成年人犯罪中增长最快的案件类型为抢劫，从1985年抢劫案占未成年人案件的0.82%到1995年的17.12%，年递增率为70.86%。 而2002年中国青少年研究中心的抽样调查更是显示未成年人抢劫犯罪比例高达64.4%，张远煌等学者的调查结果与中国青少年研究中心的调查结果相近，抢劫的未成年人占58.8%，而典型的抢劫、故意杀人、故意伤害、强奸等四类暴力案件占未成年人案件的83.4%。 校园内的未成年人刑事案件更是以暴力和欺凌为主，为防止应对这种越来越多的校园暴力欺凌事件，我国多部门在2016年11月出台了《关于防治中小学生欺凌和暴力的指导意见》，从侧面印证了当前校园未成年人案件暴力化的严重形势。

综上，犯罪低龄化以及犯罪暴力化趋势明显加重并不断发展已是不可忽视的事实，而这种趋势的不断发展势必会带来诸多的潜在危害。其实未成年人犯罪的潜在被害人更倾向于比之更弱的未成年人，而当未成年人实施犯罪行为的手段更加暴力化时，其人身危险性无疑成倍地增长，造成的社会危害性也会更大。在这样的背景下刑法作为保障社会稳定最后的防線理应发挥相应的作用来应对并遏制这种趋势。然而，我国14周岁的刑事责任年龄削减了刑法在应对并遏制这种趋势过程中所发挥的作用。如果实施了严重危害行为的行为人低于我国刑事责任年龄，那么鉴于最重要的出罪功能，刑法就将这部分行为人排除出了犯罪圈并限制对其适用刑罚，换言之，刑法无法对这些人予以教育并预防。但是另一方面，犯罪低龄化的趋势表现出越来越多的行为人在低于我国现行刑事责任年龄的时候就已实施严重危害的行为，而刑事责任年龄却并未随着这一趋势的变化而变化。如此，现行刑事责任年龄不仅使得刑法无法对犯罪低龄化趋势予以遏制，反而一定程度上妨碍了刑法保障防卫社会的功能发挥。

（三）保障问题：保障体系不完善导致实质的放纵

在犯罪低龄化和暴力化的发展趋势下，越来越多实施严重犯罪行为的未成年人因未达刑事责任年龄不受刑法的约束而脱离刑罚。与此同时，在不受刑法约束情况下又缺少了对这些未成年人教育和挽救的保障体系。《刑法》第17条第4款规定因未达刑事责任年龄而不予刑事处罚的，责令家长或者监护人加以管教。该项规定忽视了这些未成年人的犯罪原因而产生了恶性循环。实施犯罪行为的未成年人最重要的犯罪原因之一是家长或监护人并未妥善履行监护职责，正是因为家长或监护人无能力亦或无条件管教才导致犯罪行为的发生。在这种情况下仍然将实施了犯罪行为的未成年人交由家长或监护人管教，并未充分认识到原先犯罪行为的深层次原因，并且为犯罪行为的再次发生埋下隐患。如此也就产生了家长管教不力导致犯罪行为发生，而后再交由家长管教，家长再次管教不力而犯罪行为再次发生的恶性循环。因此，该条款的规定在很多情况下不仅不能带来积极作用反而产生消极影响。

此外，《刑法》第17条第4款进一步规定，在必要的时候也可以由政府收容教养。国家亲权理论认为未成年人犯罪不仅是家庭的责任，同时是整个社会和国家的责任，在家庭管教出现问题时社会国家理应承担相应的责任，作为未成年人最大的监护人对其加以管教，由政府收容教养的规定就是国家亲权理论在刑法领域的体现。然而必要时政府收容教养的规定过于原则化，并没有明确政府收容教养的前提条件、程序等，在实践中也无任何政府收容教养的保障体系，使得该规定似乎成为僵尸条款，并不具有实际意义的操作性。在我国，未达刑事责任年龄而实施了严重犯罪行为的未成年人被政府收容教养的总体数量极少，大部分依旧未受到任何的教育和挽救。

综上，刑法设定刑事责任年龄将部分行为人排除出犯罪圈，但是刑法却无法对这部分行为人进行充分有效的教育和挽救，某种程度上说甚至是予以放纵。首先，这个问题困境带来的影响就在于社会公众尤其是被害人的心理承受。实施了犯罪行为的未成年人对社会法益造成了损害，虽然不负刑事责任但理应通过合适的方式对损害破坏的法益进行一定程度的修复，如此才符合社会公众的期许并得到社会公众谅解。然而目前的规定和保障体系对实施了犯罪行为尤其是严重的暴力行为但又未达刑事责任年龄的未成年人予以了放纵，表观上给社会公众产生形式不公正的印象并进而引发社会公众的不满。其次，刑罚目的是刑事责任年龄界定重要的影响因素，基于对涉罪未成年人更好地教育、感化和挽救的目的而尽可能减少对其刑罚的适用，从而预防犯罪并体现宽容的刑事政策。当排除刑罚适用但又无法保障教育挽救措施，显然难以达到预防再次犯罪的目的反而会放纵再次犯罪，这就使得刑罚的排除适用显得毫无意义。

二、前提：走出刑法即刑罚的误区

现行刑法在理论和实践发展过程中充分表明刑法并非一定代表着刑罚，也不是完全依靠打击惩罚的手段来实现刑法的任务和目的。刑法作为社会保障的最后防线理应体现严厉一面，打击和惩罚确实是刑法最重要的手段方式和任务目的但已不是唯一的方式和目的。如今刑法理论和实践都已体现出柔性治理严重危害社会行为的倾向，同时亦开始运用以感化和预防为主要理念的手段方式来替代惩罚性的刑罚。在这个问题上，无论是刑法理论还是司法实践在未成年人犯罪方面都予以了最充分的体现。刑法理论已充分认识到未成年人的犯罪原因以及犯罪行为的性质与成年人均存在着较大的不同，并以人格刑法理论为未成年人司法提供了正当性的理论基础。人格刑法主张以作为相对自由主体的行为人人格的表现行为为核心来理解犯罪。  该理论认为，人格决定行为，当人格现实化时外在表现出来的就是行为。未成年人人格发展尚未健全，在人格发展的过程中难免会出现差错，严重的就造成了犯罪。这种情况下理应关注未成年人行为人自身而非行为，帮助未成年人塑造健全的人格来预防和防止犯罪。因此人格刑法理论强调的不是报应而更多的是预防，这就契合未成年人司法理念，并为刑法对未成年人犯罪以教育感化挽救为主的处理态度提供了理论依据。

此外，司法实践更是充分表现了刑法适用中挽救感化而非惩罚的一面。其一，不起诉制度是防止纯粹刑罚最有力的体现，为实现刑法感化和预防的目的奠定了最坚实的制度基础。达到现行刑事责任年龄的未成年人犯罪并非一定会移送法院定罪量刑，相对不起诉和附条件不起诉程序的规定使得大部分未成年人犯罪案件在不诉这一环节上就得到了分流，如此即便适用了刑法也并没有带来惩罚性的刑罚。其二，从司法实践上看，未成年人犯罪的司法理念已经转变为以“教育、感化、挽救”为中心。最高人民检察院关于2018年未成年人检察工作的重点中就指出，“努力教育感化挽救涉罪未成年人，从有利于教育挽救出发，推动对未成年人犯罪嫌疑人、被告人的精准处遇和个性化帮教，进一步强化和规范附条件不起诉的适用，提升考察帮教的质量和效果。”  由此可见，实践中司法机关也在转变理念，开始降低对负刑事责任的涉罪未成年人的羁押率并要求少捕慎诉，同时努力进行帮教使其更好地回归社会。因而即便是适用本应严厉的刑法，如今司法实践的理念和举措也都是基于感化和预防理念，以帮教为手段来实现刑法保障社会功能。其三，《刑法修正案（八）》的一系列规定也体现对负刑事责任的未成年人回归社会后的保障。首先，累犯的认定上将未成年人犯罪予以排除，这一规定形式上减轻了刑事责任，而实质上这一规定使得未成年时的犯罪行为不会再被给予任何的法律评价，即便是再次实施了严重的犯罪行为，这就解除了犯罪的未成年人在法律上的犯罪标签。其次，犯罪记录封存的规定意在解除犯罪的未成年人在社会上的犯罪标签，最大程度地防止犯罪行为对未成年人回归社会后产生的社会影响。

综上，刑法不一定就是严厉的惩罚，并非仅用威慑力予以镇压，纳入刑法规制范围也并不一定必然带来刑罚。刑法理论和司法实践都已充分表明刑法对未成年人犯罪问题的态度，与对成年人犯罪打击惩罚的手段不同，对未成年人犯罪刑法一直在向运用柔和的手段去感化挽救的方向发展，以此取得刑法在治理社会过程中的最佳效果并达到预防犯罪的目的。与此同时，刑法亦最大程度地消除着未成年时的犯罪行为对其产生的法律和社会上的不利影响。

三、尝试：适当降低刑事责任年龄

针对当前严重的犯罪低龄化暴力化趋势，理论界和实务界都曾提出如今14周岁的年龄起点已然过高，需适当降低刑事责任年龄来打击低龄未成年人犯罪以应对这种不利趋势，从而维护社会秩序。然而另一方面，即便在认可这种严重不利趋势的前提下，同样有诸多观点反对降低刑事责任年龄。

总体来看，反对刑事责任年龄降低的最主要理由有三点。第一，降低刑事责任年龄其实并不能有效地缓解遏制低龄暴力化的未成年人犯罪。从犯罪学的角度看未成年人犯罪具有反复性，对其进行刑罚的适用更易引发交叉感染。以犯罪标签理论视角分析又可以得出有着犯罪标签的未成年人更容易发生次级越轨而再次犯罪。因此运用刑法的威慑力而适用刑罚并不一定能预防犯罪和再犯罪，短期内虽可能会一定程度上减少犯罪，从长远来看则势必无助于青少年犯罪的最终治理，如此降低刑事责任年龄并不具有现实意义。第二，降低刑事责任年龄违背刑罚轻缓化的理念趋势，与宽严相济刑事政策的精神背道而驰。无论是国际条约还是现行少年司法理念，对未成年人都期望秉持教育、感化、挽救的方针政策，应当作出努力尽量减少对实施危害行为的未成年人追究刑事责任，而追究刑事责任时也应当尽量适用宽缓的刑罚。在这样的背景下降低刑事责任年龄无疑增加了对未成年人刑事责任的追究范围，扩大了未成年人的犯罪圈。第三，降低刑事责任年龄来应对犯罪低龄化暴力化有转嫁推却责任之嫌。 未成年人犯罪不仅仅是刑法问题也是一个社会问题，不能完全归因于刑法保障的不利。在社会变革转型期，这种现象的产生更多地在于国家和社会的责任，国家和社会理应承担起相应责任，通过国家社会自身的有效管理来预防和防止未成年人实施严重危害行为。而通过降低刑事责任年龄对未成年人适用刑罚来简单粗暴遏制这种现象无疑是将责任转化给未成年人。

首先，以上反对降低刑事责任年龄的理由均是从影响刑事责任年龄界定因素如刑事政策、刑罚目的等角度考虑，恰恰忽视了应当起决定作用的实质因素。刑事责任年龄的界定是一种法律推定，然而这种法律推定首先取决于实质因素即辨认和控制能力，在实质因素的主导下可以根据刑事政策、刑罚目的以及国家发展趋势等影响因素予以修正。撇开实质因素而仅根据刑事政策等影响因素来确定刑事责任年龄无疑主次颠倒，会使得刑事责任年龄的界定变得随意并且脱离其产生的正当性依据。相比于实质因素的辨认和控制能力，刑事政策和刑罚目的等影响因素更不稳定且较容易产生变化，同时刑事政策和刑罚目的等因素更容易受到立法者的价值取向和主观理念影响。那么以影响因素来主导刑事责任年龄的界定会给其出罪功能和限制国家公权力的价值带来一定的隐患。如前所述，改革开放四十余年后我国青少年的辨认和控制能力已然有所提高，当前的刑事责任年龄与这一现状不符合成为现行刑事责任年龄最重要的问题，也是引发起点争议最本质的问题。在恰当的时候理应根据当前青少年的辨认和控制能力适当降低刑事责任年龄的起点，如此才能使得刑事责任年龄满足其产生的正当性依据。反对降低的理由恰恰未考虑最本质的实质因素而偏离了方向。

其次，反对降低刑事责任年龄的本质是反对将现行起点以下而实施了犯罪行为的行为人纳入到刑法规制范围内。而反对的主要理由中似乎都存在着这样一个潜在的共同逻辑前提：刑法的适用势必会带来刑罚，而刑罚的适用是以报应说为理论基础，以打击为主要任务。在这样的逻辑前提下认为对行为人适用刑法就是一种严厉的刑事政策，是利用刑法的威慑力来保障社会秩序，同时是对行为人的全盘否定并让行为人背上永远的污点。不容否认，当刑法体现的只有刑罚并且就是以打击为主要手段来保障社会稳定时，那么降低刑事责任年龄来扩大犯罪圈，以期通过刑法的严酷惩罚来震慑应对犯罪低龄暴力化的严重趋势就显然背离了方向，确实有转嫁国家社会责任之嫌，长远来看确实无法达到应有效果反而会朝不利方向发展。然而如前所述，刑法对未成年人犯罪的态度恰恰相反，必须要走出反对降低刑事责任年龄理由中的潜在逻辑前提这样的误区。在未成年人犯罪处理上，刑法是可以以恰当的手段发挥挽救感化并预防犯罪的作用。再次，降低刑事责任年龄有利于解决现有体系无法有效规制未达刑事责任年龄而实施了严重危害社会行为的行为人，并能有效地缓解犯罪低龄暴力化趋势。犯罪低龄暴力化趋势中越来越多实施了严重危害社会行为的行为人没有被纳入到刑法的规制范围，而现行的保障体系对这部分行为人实则予以了一定的放纵。日本具有独立的涵盖实体和程序规定的统一的少年法，规制的对象从触法少年到犯罪少年，甚至包括虞犯少年。  可见，日本的少年法主要是一部刑事法律，但同時规制着未达刑事责任年龄的非行少年。此外，日本拥有完善的少年司法挽救教育制度包括社会化支持体系等来应对罪错少年。在如此完备的少年法制度下日本有效地预防了犯罪低龄暴力化趋势。我国并没有独立的少年法，达到刑事责任年龄的未成年人犯罪由刑法予以规制，但是与日本不同的是刑法规制的范围并未包括未达刑事责任年龄的行为人。毫无疑问这部分行为人理应得到相应的挽救和感化以防止再次犯罪。然而一方面，由于我国保障体系的不完善，这部分行为人实质上是处于真空管教的状态;另一方面，刑法在可以以适当的手段发挥重要的挽救感化作用的情况下却又排除了这部分行为人。那么，在符合实质因素即辨认和控制能力提高的前提下，适当降低刑事责任年龄将这部分行为人纳入刑法的规制范围能够解决保障体系不完善而予以放纵的困境。此外，通过刑法挽救教育感化的手段来预防再次犯罪，与此同时发挥刑法严厉的威慑作用，在柔和手段和严厉威慑并举作用下势必有利于缓解犯罪低龄暴力化趋势。因此，刑事责任年龄的降低也是缓解现行刑事责任年龄所存在的实践问题和保障问题的现实需求。

四、借鉴：采用相对弹性认定模式

在明确了应当降低刑事责任年龄的前提下，随之而来的问题之一为是否应该纯粹地降低刑事责任年龄并延续刚性的立法模式;问题之二为如何确定刑事责任年龄和规制的范围及模式。我国现行刑事责任年龄的推定是一种绝对的推定，这就决定了当前的制度其实是一种刚性制度。这种刚性的制度是立法者为防止司法者罪刑擅断，权衡利弊后作出的具有政策性偏向的价值选择。 然而这种刚性制度最大的争议在于忽略了刑事责任年龄本身具有的不可解决的内在缺陷性，即无法精确而仅能相对地反映行为人的辨认和控制能力，这就忽视了个体之间的差异。实证研究和经验表明当前14周岁的刑事责任年龄能够保障大部分行为人已经开始具备辨认和控制能力，这种情况下采取绝对的推定能够保证14周岁以上群体整体上的公平正义，那么刚性制度的选择更具有优越性。

当前总体上我国青少年辨认和控制能力提高的前提下，为缓解犯罪低龄暴力化趋势有必要降低刑事责任年龄。与此同时必须要考虑这样一个问题，如何保证降低的年龄段也能够达到整体上的公平正义，使得应当被纳入刑法范围的能够纳入而不应当追究的则予以排除，防止放纵犯罪的同时亦防止不当追究。应当明确，在辨认和控制能力开始形成的临界点附近，对其的判断更具有复杂性。虽然总体上我国辨认和控制能力形成有所提前，但在提前年龄段内个体的差异性会显得更加突出。那么降低刑事责任年龄的同时在降低的年龄段依然采用刚性的绝对推定势必会产生较大的风险。一是由于个体差异的加大会放大刑事责任年龄自身内在缺陷所带来的影响，导致难以把控降低的范围界限，降低得少了缺乏降低的现实意义，降低得多了会导致不当追究刑事责任而引发更多批判。二是辨认和控制能力之后依旧会随着经济社会的发展而不断地提高，刚性的规定显然不利于保障相对稳定性。因此，降低的年龄段内采用刚性规定的模式会存在较大隐患，可以适当采用相对弹性的规定模式来予以规定。

从刑事责任年龄的立法模式来看，美国恶意补足年龄规则就是英美法系国家为应对犯罪低龄化问题而发展并形成的规则。恶意指的是低龄行为人对自己实施的行为明知是要受到道德或者法律的谴责而仍旧予以实施。在低龄的犯罪年龄段有充足的证据能够证明行为人在实施行为时具有恶意则让其承担刑事责任。可见司法者通过实质因素的判断来决定是否追究刑事责任，为低龄的犯罪个体化差异留有余地。当然，美国恶意的证明也有较高并且严格的证据标准，以此来保证在打击低龄恶性犯罪的同时保障未成年人的权益。可见，恶意补足年龄作为一种弹性的年龄规则具有自身一定的优势。在建议降低刑事责任年龄的前提下，在立法模式的选择上我们就可以借鉴恶意补足年龄规则这种弹性的优势，在复杂的情况下更多地考虑个案的情况，在降低年龄段内将部分行为人纳入刑法的规制范围。一方面使得严重恶意的低龄犯罪能够受到相应的教育挽救甚至是惩罚，另一方面基于对未成年人非罪非刑罚化刑事政策的要求防止过分扩大犯罪圈，从而在既不放纵犯罪和防止不当追究之间取得平衡。当然基于法系以及国情的不同，不能完全照搬英美法系恶意补足年龄规则，在诸多方面必须要做出适合我国自身国情的转化。

五、转化：设置恶意负责年龄阶段

在借鉴美国恶意补足年龄规则这种相对弹性认定模式后，可以设置恶意负责年龄阶段，在该年龄阶段内如果实施部分犯罪行为时具有恶意，则应当负刑事责任。当然，必须基于我国国情在降低的年龄起点、责任范围以及恶意的认定标准等方面作出适当的转化。首先，应降低刑事责任年龄至几岁是首要解决的问题。虽然美国各个州的刑事责任年龄并不一致，但总体上美国刑法在未成年人犯罪问题上的立法精神是一个未成年人犯了成年人所犯的罪就不应当再被当做孩子来看待，无论多小年龄都应以成年人身份为所犯的罪负责。  因此，美国大部分州对恶意补足年龄的起点仅设定为7岁，规定7岁至14岁的未成年人实施了犯罪行为但如果被证明具有恶意也要被追究刑事责任。在确定我国降低的刑事责任年龄的幅度时，应当明确不管选择弹性制度抑或刚性的推定，刑事责任年龄的界定都要符合实质因素。显然从常理就可以判断出7岁的未成年人辨认和控制能力远未达到能够追究刑事责任的程度。即便在美国10岁以下能够被证明恶意的案件极少，规定为7岁仅是为了严厉震慑低龄犯罪的政策选择。如此低的年龄规定显然也不符合我国未成年人犯罪的刑事政策。如上文所述，我国未成年人身体及心理发育大体均提前了两三年，根据这一实质因素的判断可以考虑在现行14岁刑事责任年龄的前提下降低两岁从而确定为12岁。年满12岁为小学毕业，从教育水平的状况看小学毕业理应能对部分严重的犯罪行为有所辨认和控制。

其次，在确定降低的起点后，在降低的年龄段即12岁至14岁范围内应该如何确定责任范围，是否应当对所有犯罪都有可能负刑事责任。美国恶意补足年龄规则中对行为范围并没有要求，只要能够证明具有恶意即可。第一，基于辨认和控制能力的渐进性我国设置了相对刑事责任年龄，对八种犯罪行为承担责任。那么在降低的年龄段内理应设定相应的行为范围才能保障刑事责任年龄设定的体系性。第二，12岁至14岁对部分犯罪缺乏辨认和控制能力比如大部分的法定犯，即便具有恶意让其负刑事责任有违责任的基本原理。第三，对所有犯罪行为都负刑事责任其实并不符合我国未成年人的刑事政策。如此就要考虑哪些行为范围应当纳入降低年龄段的责任范围。在符合辨认和控制能力前提下要更多地考虑实践意义，以符合我国现行低龄多发犯罪的现实需求。总体来看，可以参照相对刑事责任年龄的范围但不应包括贩卖毒品，在降低的年段内行为人对诸如故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸、放火、爆炸、投毒等应当已有所认知和控制，加之这些犯罪行为是未成年人易发的行为并且具有严重社会危害性，当实施了这些犯罪行为并且具有明显恶意的情况下理应发挥刑法的保障作用。

再次，美国恶意补足年龄中恶意的证明和认定都对司法者提出了相当高的素质要求，要求司法者根据具体案件情节、行为人的成长经历、个性性格以及犯罪原因等予以综合的判断，难免会有主观倾向，而这也是恶意补足年龄规则最大的缺陷。在德国、意大利以及法国对于未成年人是否具有刑事责任能力都是由司法者进行个案的判断。   然而我国司法者整体上的专业素养其实难以承受这种主观的认定，如果完全由司法者予以认定带来的影响势必会导致认定的随意主观性，从而造成司法不统一并不利于未成年人权益的保障。为了解决这个难题可以考虑对恶意的认定进行相对客观化的推定，让恶意的标准相对客观化，以此保证司法者能够有效地把握。比如法定刑就可以作為恶意客观化的标准之一。在故意的罪过形式下行为的危害性是恶意程度客观化的最佳体现，而规范意义上危害性最直接的体现就是法定刑。法定刑为10年有期徒刑以上的行为的危害性极大，客观上足以说明主观上的恶意程度。那么对法定刑为10年有期徒刑以上的则推定为具有恶意。在法定刑10年有期徒刑以下的则结合个案情况予以综合判断。

参考文献

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