图书馆数字化馆藏作品的著作权法规则调整与设计

吉宇宽

（河南大学文献信息研究所）

1 引言

“互联网＋数字内容提供”正改变着公众阅读方式，公众在线阅读、手机阅读、电子阅读器阅读、i-Pad阅读和光盘阅读等数字阅读的比例日渐提高；娱乐化、碎片化与多样性、交互性成为公众的阅读习惯。［1］公众的数字阅读行为和习惯动摇了传统纸质阅读的核心地位，数字阅读成为未来阅读的主流方向。基于服务公众数字阅读的需要，图书馆通过直接向数字出版商采购数字作品以及数字化馆藏纸质作品，供公众利用。图书馆之所以数字化馆藏纸质作品，是因为许多传统的纸质作品并没有被数字出版商进行数字化再版，图书馆要想依靠网络传播馆藏纸质作品，就必须借助现代数字技术进行数字化复制以后，才能够让公众接触与阅读。因此，近年来国内外的图书馆纷纷开始了数字化馆藏作品的实践。2008年，西班牙国家图书馆与西班牙电信公司签订合同，计划实现馆藏纸质作品数字化，截至2014年已有超过15万部约2,500万页的馆藏纸质作品被数字化并上传至西班牙语数字图书馆，网站每天访问量约为2,000次，共有1,600万份左右的文档被下载；［2］美国国会图书馆则优先将美国1774年至1955年间各类历史、文化、史料性文献数字化，并通过互联网向全世界讲述美国的历史、战争与文化发展；日本近年来主要将本国的人文科学、自然科学、工程科学等学术刊物优先数字化，并通过互联网展示本国的文化、科学与技术水平。［3］我国的图书馆数字化馆藏作品主要集中在处于著作权公有领域的纸质作品方面，如，2002年财政部和文化部主持，由国家图书馆具体承办的“中华再造善本工程”，在实施过程中将中华再造善本进行纸质再版的同时，还将其数字化，并将数字化复制件置于网络平台，为我国历史文化典籍的保护和利用提供了重要的仿制实物。［4］

图书馆直接向数字出版商采购数字作品及服务，属于著作权自愿协议许可范畴，一般不存在著作权侵权问题，而图书馆将本馆收藏的作品（本文专指处于著作权保护期内的作品）数字化，并且免费提供给公众读者，由此引发了较为广泛的著作权侵权的争议。因此，调整或重新设计图书馆数字化馆藏作品的著作权法规则，提升著作权法以保障图书馆数字化馆藏作品及服务公众数字阅读的有效性，是各国著作权立法或修订过程中亟须解决的新课题。

2 国外图书馆数字化馆藏作品的立法和司法实践

尽管各国立法的价值取向不同、关于图书馆数字化馆藏作品以及向公众提供的司法态度各不一至，但是对我国《著作权法》的数字化馆藏作品支撑规则的调整与设计都有重要的参考价值。以下分析德国和美国立法及司法的合理性，作为我国立法借鉴。

2.1 德国馆藏作品数字化的立法和司法实践

关于图书馆将本馆收藏作品数字化应享有的著作权利益问题，德国立法机构通过广泛的调查和听证，2007年修订了德国《著作权法》，最终赋予了图书馆、博物馆和档案馆可以将本馆收藏的作品进行数字化，以供公众读者使用，不需要征得著作权人同意。此项规定旨在支持图书馆等机构能够更好地履行公共教育职能，以增强公众读者的多媒体运用能力。具体到著作权行使上，德国《著作权法》第19（a）条所赋予著作人信息网络传播权得到限制，［5］而图书馆、博物馆或者档案馆的公众使用者则能在本馆提供的电子阅览终端上通过与模拟方式相同的方式使用本馆所收藏的资源。此项规定的出台过程复杂而充满争议。2004年的第一个草案规定，享有这项合理使用的主体只限于公共图书馆；要求图书馆只能对本馆所收藏作品进行数字化，并且数字化作品的版本数量不能超过这部作品在本馆所收藏的纸本数量。但是，关于数字化作品的数量控制原则以及合理使用主体的规定，在2006年的第二次草案中则被摒弃了，即主体扩大至图书馆、博物馆和档案馆；数量上不再受限制，可将馆藏作品制作成多份数字化作品，提供给公众读者也不受任何数量限制。基于能够充分保证公众运用多媒体能力的提高、为科学研究创造有利条件、不损害出版商利益的考量，德国联邦政府赞成了这一草案。但是，德国联邦参议院肯定了扩大主体范围的规定，而仍然坚持数量控制原则，且认为只有这样才能够以法律的形式明确保证图书馆、博物馆和档案馆的使用者通过与模拟方式完全相同的方式使用数字化作品。同时，联邦参议院建议将适用本规定的主体扩大到非营利性教育机构，以此促进非营利性教育机构能够更好地行使教育职能，增强公众多运用媒体的能力。最终，德国联邦议会立法委员会采取折中办法，修改了政府草案，限制了数字化作品的版本数量，但是加上“一般”两字；将适用主体扩大到博物馆和档案馆，非营利性的教育机构不在主体之列。因此，这条规定最终被确定为德国《著作权法》第52（b）条，即“图书馆、博物馆或者档案馆，不直接或间接谋取经济利益，不需经过权利人的许可，可将并只能在本馆馆舍内的数字阅览终端上向出于研究或个人学习目的公众读者提供馆藏作品的数字化版本，一般情况下，上述机构提供的数字化作品的数量不能超过这部作品馆藏的纸质本数量。权利人应当获得相应的报酬，而报酬求偿权只能通过著作权集体管理组织行使”。［5］但是，关于公众读者利用阅读终端是否可将馆藏数字化作品部分或全部打印在纸张上，或者保存在存储器上，是否可以将打印件或者存储器带出馆外等这些后续使用问题，该条文没有涉及。

德国司法机构适用其《著作权法》第52（b）条，对“达姆施塔特工业大学图书馆数字化及服务侵权案”作出的判决，能够充分体现德国《著作权法》的合理性。2009年，德国奥尔根乌默出版社出版了《现代历史导论》，随后又出版了电子版。达姆施塔特工业大学图书馆未经奥尔根乌默出版社许可，将其本馆收藏的《现代历史导论》纸质版进行数字化加工，并通过设在其馆舍内的电子阅读终端向读者提供。达姆施塔特工业大学图书馆要求公众读者阅读到的教科书电子版的数量不多于本图书馆收藏的教科书的复本数，并默许读者利用阅读终端可将涉案教科书全部或者部分打印在纸张上，或者保存在存储器上带出馆外。奥尔根乌默出版社通过出版协议，已经获取了作者的著作权财产权，因此，认为达姆施塔特工业大学图书馆未经许可，将《现代历史导论》数字化并向读者提供，侵犯了其著作权，遂将达姆施塔特工业大学图书馆起诉到地区法院，后又上诉至联邦法院。德国联邦法院在审理过程中征询了欧盟法院的意见。［6］欧盟法院认为，依据欧盟《2001年5月22日欧洲议会和欧盟理事会关于协调信息社会中版权和相关权若干方面的第2001/29/EC号指令》（Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society，以下简称《版权指令》）5（3）（n）条款的规定，［7］如果不允许图书馆对其本馆收藏的作品进行数字化复制，那么《版权指令》5（3）（n）条款规定的版权例外或者限制就没有实际意义。这是因为不经过对馆藏作品数字化就不可能通过设在馆舍内的专用阅读终端向公众读者提供，况且《版权指令》 5（2）（c）条款明确规定，［7］“图书馆可以从事某种特定的复制行为，只要没有直接或者间接获得经济或者商业利益即可”。因此，图书馆通过设在馆舍内的专用终端向公众读者提供其本馆收藏的作品而进行数字化是《版权指令》5（3）（n）条款所允许的。德国联邦法院参考欧盟法院的建议，依据本国《著作权法》第52（b）条款作出终裁：达姆施塔特工业大学图书馆对涉案教科书《现代历史导论》进行数字化，既是符合服务公众读者的公益性目的，也是欧洲《版权指令》5（3）（n）条款所允许的，同时也符合德国《著作权法》第52（b）条款的要求，没有侵犯奥尔根乌默出版社的著作权。［8］但是，对于将馆藏作品数字化之后全部或者部分打印在纸张上或者储存在存储器上带出馆外的后续使用问题，因欧盟《版权指令》5（3）（n）条款允许的行为仅限于通过设在馆舍内的专用终端向读者提供本馆收藏的作品，所以欧盟法院认为不在《版权指令》5（3）（n）条款调节的范围内，而德国联邦法院则认为是读者个人行为，应由读者个人承担相应责任。

2.2 美国的立法情况和司法实践

美国《著作权法》通过合理使用条款对作者专有的复制权进行限制，其第108条规定了图书馆享有的复制权例外情形，其中b款规定，“为了保存、保护或者为了同类型的另一家图书馆收藏供研究使用的目的，图书馆可就未发表馆藏作品制作三份复制件，但不能够向图书馆馆舍外的公众提供，并且该作品属于图书馆合法收藏的未发表的作品”。在c款中规定，“为了替换已损坏、变质、丢失、失窃或者储存格式已过时的馆藏版本，在图书馆经过努力仍不能以合理价格获得替代品情况下，图书馆可对已发表的作品制作三份复制件，但复制件不能向馆舍以外的公众提供。［9］为了保障作者、传播者和使用者的著作权利益向网络延伸，并保持三者利益平衡，1995年9月，美国发表了《知识产权与国家信息基础设施》白皮书，允许图书馆以数字方式制作三份复制件，图书馆只能使用一份复制件，其余的两份作为备份。［10］1998年10月，美国《数字千年版权权法》（Digital Millennium CopyrightAct，简称DMCA）出台。为了适应数字技术和作品保存的要求，DMCA中第404条对其《著作权法》108条有关非营利性图书馆和档案馆的免责规定做了认同，即“允许图书馆将馆藏作品数字化且复制件为三份，但不得向图书馆馆舍以外的公众传播；如果数字作品原格式已被淘汰，图书馆将用新格式数字化复制件来替代”。［11］

美国司法机构对“美国作家及作家协会诉Hathitrust成员大学和成员图书馆著作权侵权案”的判决，较为准确地反映了美国立法的价值趋向。2004年，美国密歇根大学等13所大学，在允许谷歌公司数字化馆藏作品的基础上，联合创立了HathiTrust组织，该组织设立了一个数字图书馆（HathiTrust Digital Library，简称 HDL）。HathiTrust拥有 80家成员馆，HDL收藏了千万部作品的数字版本，HathiTrust依靠其HDL开展三种服务：① 只提供检索服务而不提供作品文本；② 向有印刷品阅读障碍的读者提供HDL中的作品内容；③ 成员馆拥有一件作品的正本，但是正本遗失、损坏或者被盗，以及在市场上不能以合理的价格获得一件替换复制品时，HDL准许该图书馆从HDL获取替换复制品。2011年9月，美国作家协会对Hathitrust成员大学以及其成员图书馆发起著作权侵权诉讼。美国地区法院和上诉法院均依据美国《著作权法》第107条规定的合理使用四要素原则对案件作出裁定。法院认为：第一，全文本检索服务属于创建全文本检索数据库，是典型的转换性使用，作者创作的作品本身不具备检索的目的，而图书馆提供的全文本检索服务则增加了作品新的使用方式，但是，全文本检索服务对于作品本身没有实质使用，更没有占享有著作权作品主要部分和重要程度。因此，为了发挥作品全文本检索的功能，图书馆将本馆收藏的作品进行数字化处理是必要的，不仅不会对作品的潜在市场价值产生影响，反而有利于传播作品外部信息、扩张作品的销售量。第二，图书馆向印刷品阅读障碍读者提供数字专用复制件，只是将作品的受众群体“适当”扩大了，并没有给享有著作权作品带来实质损害。根据美国《著作权法》121（a）款的规定，“如果图书馆数字化馆藏作品属于盲人或者其他残障人士专用格式，则不属于著作权侵权行为”。［9］由于面向残障人士提供作品复制件属于小众范畴，不会对作品的原作市场造成太大影响。因此，图书馆向印刷品阅读障碍读者提供数字复制件、让其接触享有著作权作品属于合理使用的范畴。第三，针对图书馆保存版本需要跨馆获取数字复制件的行为，由于上诉法院认为原告没有主张权利的资格，发回地区法院重审。［12］2015年1月，双方在法院主持下达成和解，也就是说，双方以协商的形式解决了图书馆为了保存需要可获取其它成员馆的作品复制件的问题。

3 图书馆数字化馆藏作品的著作权法规则调整与设计

3.1 图书馆数字化馆藏作品合理使用规则的调整

从现行欧美和我国的相关立法来看，“保存”和“替换”是图书馆数字化馆藏作品享有合理使用权的最主要的目的，“满足公众的数字阅读需求”的目的仅放置于次要地位。如，美国《著作权法》将图书馆数字化馆藏目的规定为“复制未发表的作品是为了保存，复制已经发表的作品是为了替换需要”；［9］我国的《著作权法》［13］和《信息网络传播权保护条例》［14］将馆藏作品数字化复制的目的限定为陈列或保存版本需要。只有欧盟《版权指令》将图书馆馆藏作品数字化目的限定为研究或者个人学习需要，［7］并没有把目的明确规定为“满足公众的数字阅读需求”。从全球的数字阅读趋势来看，图书馆“满足公众的数字阅读需求”与“保存”、“替换”一样重要，应处于同等地位。因此，笔者建议，图书馆馆藏作品数字化的目的应更改为“满足公众的数字阅读、保存和替换作品的需要”。具体到我国《著作权法》的修订，可以调整第22条第8款合理使用的表述，“为了满足公众的数字阅读或者保存和替换作品的需要，图书馆可以不经著作权人许可、无需支付费用，可以对本馆收藏的作品数字化”。

为了保障图书馆馆藏作品数字化而不合理地损害著作权人的合法权益，应对本条合理使用规则进行适当的限制。首先，将主体限制在公益性图书馆范围内。欧盟《版权指令》将有资格进行馆藏作品数字化的主体限定为服务于向公众的、不获取经济利益的图书馆；我国的《著作权法》第22条第8款规定有资格数字化本馆收藏作品的主体是图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等；［13］美国《著作权法》出于保存和替换目的，对有权数字化馆藏作品的“图书馆”表述较为模糊，但是以“数字化的行为是否符合合理使用四要素”进行严格地限制。从各国的立法和司法实践判断，享有数字化馆藏作品合理使用权的图书馆应具备服务于社会公众、不追求利润的特性。从我国现实国情来看，应包括学校图书馆、公共图书馆、科研院所和情报系统图书馆，在此可以把上述四类图书馆笼统地表述为“公益性图书馆”，以追求利润为目的而设立的图书馆应排除在外。其次，将数字化复制件的数量限制为三份。关于馆藏作品可以制作的数字化复制件份数的问题，德国《著作权法》第52（b）条的规定，图书馆提供的数字化作品的数量不能超过本馆收藏的纸质本数量；欧盟《版权指令》为了鼓励公众读者利用现代多媒体技术进行学习和研究，没有明确图书馆数字化馆藏作品的数量；我国的《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》对图书馆数字化馆藏的数量没有任何限制；美国《著作权法》则明确要求，不管是未发表作品，还是已发表作品，图书馆可以制作的数字化复制件的份数最多为三份。参考美国立法，笔者认为图书馆数字化馆藏作品三份较为恰当。对于三份数字化复制件的功用设置是：一件用于本馆保存；一件用于异地备份；一件在馆舍内向读者提供。由于网络中同一件数字作品可以在同一时间供多位读者阅览，因此，一件作品的数字化复制件就可以满足图书馆所有读者的阅览需求。最后，图书馆向公众提供数字化馆藏作品限制在馆舍范围内。现行的欧盟《版权指令》、德国、美国和我国的《著作权法》及我国的《信息网络传播权保护条例》，关于图书馆向公众提供数字化馆藏作品范围的限制性规定基本一致，即向图书馆馆舍内的公众提供。关于这一点，我国《著作权法》及相关法应继续坚持。借鉴美国《著作权法》的经验，建议我国《著作权法》允许图书馆能够向社会公众开展全文本检索服务；能够向盲人和视障群体提供专用格式数字化馆藏作品；为保存版本需要跨馆获取数字化复制件可以突破馆舍空间的限制。

3.2 数字化馆藏作品在馆舍以外提供的法定许可设计

关于图书馆的公众读者利用阅读终端是否可将馆藏数字化作品全部或者部分打印在纸张上或者保存在存储器上并带出馆外等后续使用问题，以及图书馆数字化馆藏作品馆舍以外提供或者向非注册公众提供的问题，各国立法和司法态度都不明朗，致使“读者后续使用”和“数字化的馆藏作品馆舍以外提供或者向非注册公众提供”饱受争议。在“奥尔根乌默出版社诉达姆施塔特工业大学图书馆侵权案”中，关于公众读者的后续使用侵权责任承担的问题，欧盟法院认为不在《版权指令》5（3）（n）条款允许的范围内，而德国联邦法院认为是公众个人行为，应由公众个人承担。公众读者依据德国《著作权法》第53条关于私人复制的例外进行了抗辩。德国《著作权法》第53条规定，“自然人可以出于个人使用的目的，自己或他人可以将一部作品复制成几份无须经过权利人同意，只要这部作品不是明显违法生产或非法在信息网络上传播的作品，并且公众读者不是为了直接或间接谋取经济利益即可”。［5］由于第52（b）条没有对公众读者后续使用作明确的规定，第53条对于公众读者后续使用给予了一定的支持。但是，第52（b）条并没有直接或间接提及让第53条对于读者后续使用进行补充或解释，因此，关于读者“后续使用”和“数字化馆藏作品馆舍以外提供或者向非注册公众提供”问题，德国《著作权法》没有直接且明确的规定。

为了减少图书馆数字化馆藏作品给著作权人带来利益损失，德国、北欧国家以及部分南美洲国家以补偿金形式对著作权人进行补贴，使图书馆复制行为保持在合理使用范围之内。［15］按照著作权补偿金制度的责任规则，图书馆等使用者可以不经权利人的允许就可享有使用权利，但要承担一定的义务，即以补偿金形式支付合理使用的报酬，补偿金是由著作权权利管理组织负责向图书馆（由政府拨付）收取和向权利人分配。依照这条思路，德国以及部分欧洲国家以“公共借阅权+补偿金”来解决“数字化的馆藏作品馆舍以外提供或者向非注册公众提供”及“后续使用”问题。1946年，丹麦提出了“公共借阅权”概念，旨在以“补偿金”弥补由于图书馆大量出借馆藏作品而减少的著作权人的利益。1992年的《欧共体租借权指令》［16］认可了这一制度。现在，德国等10多个欧盟国家建立了借阅权体系。德国等国弥补著作权人因为“数字化馆藏作品馆舍以外提供或者向非注册公众提供”及“后续使用”而受到的损失，是建立在“著作权补偿金制度”和“公共借阅权”之上的，如果我国《著作权法》简单地引进外国的“著作权补偿金制度”和“公共借阅权”，由于缺乏适当的立法环境而不太现实，但是，著作权法定许可制度价值最接近“著作权补偿金制度+公共借阅权”的功能价值，可以补偿著作权人损失的利益。因此，我国《著作权法》可以设置法定许可规则来解决“数字化馆藏作品馆舍以外提供或者向非注册公众提供”及“后续使用”问题，即图书馆数字化馆藏作品以后，读者利用阅读终端可以将馆藏数字化作品全部或者部分打印在纸张上或者储存在USB存储器上带出馆外，图书馆可以向馆舍以外提供或者向非注册公众提供，但是，必需向著作权人支付使用费。设置法度许可与合理使用相衔接，就能够形成一套完整的图书馆数字化馆藏作品及服务的著作权法支撑规则。这样，图书馆可以以合理使用规则实施数字化馆藏作品，还可依据法定许可向馆舍以外提供或者向非注册公众提供；读者依据合理使用规则在馆舍内阅读数字化作品复制件，还可以以法定许可规则将馆藏数字化作品带出馆外。但必须补充的是，为了保证著作权人的利益得到真正的补偿，我国《著作权法》还必须设置严格的法定许可程序性条款。美国早在1909年的《著作权法》中就有了法定许可程序性条款。2012年，我国《著作权法》修订过程中，曾经设置程序性条款，由于遭到部分人的质疑，则又被取消了。［17］因此，建议我国《著作权法》修订过程中，设置与法定许可规则相配套的程序性条款，来保障图书馆数字化馆藏作品有程序可依。依照程序条款，我国图书馆数字化馆藏作品对于读者将馆藏数字化作品部分或全部带出馆外、向馆舍以外提供或者向非注册公众提供馆藏数字化作品的使用行为，应向中华人民共和国国家版权局申请备案，并报送使用作品的作品名称、作者姓名和作品出处等相关信息；在作品被后续使用、馆舍以外提供或者向非注册公众提供以后，须在一个月内按照国家版权局制定的标准，通过著作权集体管理组织向著作权人支付使用费，同时向国家版权局提交年度和月度作品使用清单。另外，我国国家版权局可以设立专门的机构到图书馆数字化馆藏作品的全过程，当图书馆与著作权人产生分歧时，由专门机构及时做出裁决，避免矛盾激化、降低图书馆馆藏作品数字化和服务公众数字化阅读的有效性。

［1］杜嘉，于凌.数字出版时代下“全民阅读”战略的推动及建议 ［J］.科技与出版，2016（11）：15－18.

［2］西班牙国家图书馆将逐步实现馆藏资源数字化［EB/OL］.［2017－04－05］.http://www.jslib.org.cn/njlib-yjdt/jslib-guo-ji/201409/t20140901129803.htm.

［3］毛莉.图书馆数字化馆藏发展研究［D］.武汉：华中师范大学，2008.

［4］潘衍习.中华再造善本抢救国之重宝［EB/OL］.［2017－04－06］.http://www.people.com.cn/GB/paper39/10575/961579.html.

［5］ CopyrightlawofGermany［EB/OL］.［2017－04－08］.https://en.wikipedia.org/wiki/Copyright_law_of_Germany.

［6］ TreatyontheFunctioningoftheEuropeanUnion［EB/OL］.［2017－04－08］.http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:12012E/TXT.

［7］ Copyright Directive［EB/OL］.［2017－04－08］.https://en.wikipedia.org/wiki/Copyright_Directive.

［8］翟建雄.图书馆数字复制的版权例外：欧洲法院判例解析［C］.北京：中国图书馆学会年会论文集，2015.

［9］ 美国著作权法 ［EB/OL］.［2017－04－08］.http://www.66law.cn/topic2010/mgzzqf/80365.shtml.

［10］ Information infrastructure task force.Intellectual property and the national information infrastructure ［J］.Government Information Quarterly，1995（2）：140－141.

［11］ DigitalMillenniumCopyrightAct［EB/OL］.［2017－04－08］.https://www.copyright.gov/reports/studies/dmca/dmca_executive.html.

［12］刘明江.图书馆馆藏作品数字化版权问题探析［J］.电子知识产权，2016（1）：32－42.

［13］全国人民代表大会常务委员会.中华人民共和国著作权法 ［EB/OL］.［2017－04－09］.http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=310803.

［14］国务院.信息网络传播保护条例［EB/OL］.［2017－04－09］.http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=410602.

［15］张今.数字环境下的版权补偿金制度［J］.政法论坛，2010（1）：80－87.

［16］韦之.《欧共体出租权指令》评介［J］.现代法学，1999（5）：136－139.

［17］熊琦.著作权法定许可的误读与解读［J］.电子知识产权，2012（4）：25－28.