司法改革背景下刑事搜查制度的完善

刘凤珠



司法改革背景下刑事搜查制度的完善

刘凤珠

（郑州大学 法学院，河南 郑州 450000）

科技手段的运用使得刑事搜查的效力更加强大，因此必须对刑事搜查权的行使予以监督与制约，才能平衡国家权力与私权保障的关系。就目前来看，刑事搜查制度在发挥重要作用的同时，还存在着搜查证起不到应有的审查监督作用，有关搜查虚拟空间的规定尚不完备，无证搜查规定过于僵化，非法搜查救济途径不完善等问题。这些问题在先进科技辅助下，进一步扩大了国家公权力对公民私权利侵害的可能。在司法改革背景下完善刑事搜查制度，必须从这些问题入手，探究其背后的原因，然后才能找到解决问题的思路。

司法改革；搜查证；虚拟空间；无证搜查；救济

大数据时代，司法改革要求司法活动要用科技提高工作效能，同时还要严守司法公正、人权保障的底线，注重司法文明。具体到刑事搜查来讲，一方面要利用科技促进自身的进步与强化，为侦破犯罪助力，另一方面又要通过进一步的规范，来剔除自身具有的隐私侵犯、人身侵犯等弊病[1]。在科技飞速发展的今天，刑事搜查已经从传统的对人、对物搜查，发展到对虚拟空间的搜查，实际工作中已经构建了一套现实空间与虚拟空间相交互的工作模式。任何相对方一旦被置于搜查权的控制之下就将无所遁形，信息的透明使得私权利被侵犯的概率极大提升，甚至在科技的帮助下，即便其权利已被侵犯但受损的相对方却可能无意识[2]。刑事搜查的根本目的是查明案情、保障人权，然而却是以妨碍或侵害相对方的私权利为基础进行的。因此，对搜查权的行使予以限制，依法保障刑事诉讼相对方的私权利，就成为执法、司法工作必须解决的问题。

一、当前刑事搜查制度存在的问题

当前，刑事搜查制度主要在刑事搜查权行使和非法搜查救济机制方面存在一些问题。限制搜查权的行使，关键是严格搜查权的审批和监督，但就目前法律规定来看，其问题主要有：(1) 搜查证的效用薄弱，不能完全通过审查批准来限制搜查权；(2) 关于虚拟空间搜查的具体规定欠缺；(3) 关于无证搜查的规定过于僵化，不能适应紧急情况的需要。完善非法搜查救济机制是保障搜查对象权利的手段，但目前在我国侦查行为是不可诉的，若一般的搜查行为给被搜查者造成了损害，且尚未构成非法搜查罪时，被搜查者的权利就得不到有效救济。

（一）刑事搜查权行使方面存在的问题

1. 搜查证效用薄弱

与域外完全令状主义国家不同，我国赋予搜查证的效用较为薄弱。首先，在签发方面，我国搜查证的签发采用内部审查机制，由办案部门申请，县级以上负责人批准即可。域外令状主义国家多采用司法审查机制，由法院作为中立的第三方进行搜查证的签发。对比来看，我国搜查证的签发，缺乏审慎的监督机制，体现不出权力之间的制衡。其次，在形式方面，我国搜查证为二联式填写文书，分为存根联与附卷联，附卷联是正本文书，侦查人员依据正本文书进行搜查，此时就会出现被搜查者见不到存根联的问题，两联文书不能相互对照，实际上搜查的范围往往由侦查人员自行把握。再次，在内容方面，我国实行搜查证法定主义，但法定文书的内容却过于简单，没有对搜查的理由、对象、范围予以明确的限定，而内容的宽泛势必导致搜查证效用的降低，侦查人员的裁量权过大，容易造成权力的滥用。

2. 欠缺虚拟空间搜查的规定

搜查权深入虚拟空间是时代进步的表现，刑事诉讼法已经赋予电子数据、视听资料作为证据的能力与资格，因此存储在虚拟空间的聊天记录、交易信息、转账记录、视频音频等材料都是侦查取证的内容。但搜查虚拟空间是否需要提出具体要求？例如，是否需要另外开具搜查证，填写清楚搜查的范围？是否需要对不同的存储介质、存储区域进行案件关联性区分？搜查的范围是仅限于本账号，还是可以采取司法大数据的手段进行数据碰撞？关于如何进行虚拟空间的搜查目前法律仍没有明确规定。

大数据司法是司法改革所提倡的方向，便捷了侦查办案，但是其对公民私权利的影响也是不容忽视的。众所周知，侦查权本就具有国家强制性，相对方必须无条件接受，必须配合国家权力的运行，而当侦查权在技术的支持下延伸到虚拟空间以后，将对被搜查者的权利带来更为严厉的制约。如果不对虚拟空间的搜查进行规制，在数据的作用下任何人都是透明的。因此，此时就必须对人权保障赋予更多的关注。

3. 无证搜查的规定过于僵化

《刑事诉讼法》第111条规定，在执行拘留、逮捕的过程中遇有紧急情况可以进行无证搜查。与英美法系国家相比，我国关于无证搜查的规定更类似于英美国家的紧急搜查。在我国司法实践中，需要进行紧急搜查的情况并不仅限于执行拘留、逮捕的情形，这就导致实践中出现了以调查、盘查代替搜查的情况，而调查、盘查一般不需要严格的批准手续，较搜查来说更缺乏监督。因此，我国关于无证搜查的限定过于僵化，既不能适应侦查办案的实际需要，也不利于对搜查权进行全面的限制与监督[3]。

同意搜查是侦查机关在被搜查者自愿同意的前提下，不经申请搜查令状而直接进行的搜查。我国法律中没有关于同意搜查的规定，因此即便在紧急情况下，也不能以相对方同意为理由进行搜查。这样的规定看似较其他国家显得严谨，但是并不符合侦查犯罪的实际需要，如果实践中需要进行无证搜查时，侦查人员往往采用其他替代方式，这更不利于对搜查权的行使进行监督，也不利于保护被搜查者的权利。

（二）非法搜查救济机制方面存在的问题

我国的侦查行为是不可诉的，违法搜查也不属于《国家赔偿法》规定的赔偿范围。遭受非法搜查的犯罪嫌疑人、被告人虽然可以通过申诉的方式维权，但检察院在监督侦查权的过程中发现或受理此类申诉后，仅仅通知侦查机关纠正[4]，而没有后续的制裁或者救济措施。实际上，司法实践中，即便是合法搜查，也可能对被搜查者的权利造成损害，更何况是非法搜查。以住宅搜查为例，我国搜查不区分白天黑夜，侦查机关为了达到行动目的，往往会选择在夜间进行搜查，夜间突袭搜查给公民人格尊严、隐私权的损害不言而喻，但这种损害却难以得到救济。

二、刑事搜查制度存在问题的原因

（一）忽视程序正义

程序正义是国家对外展示司法公信力的重要途径，用严格的制度设计来规范搜查活动，也是国家司法权得以运行的必然要求。通过法定的方式把程序性事项固定下来，对公民来说国家权力的运行就有可预测性。我国刑事搜查中搜查证效力薄弱以及相关搜查程序规定不完善的问题，其根源就是我国司法重实体而轻程序。实践中，执行搜查的侦查人员往往认为，取得证据材料，控制犯罪嫌疑人、被害人，是进行搜查的全部目的，但这种观点忽略了程序正义对执法过程的要求。域外令状主义国家，申请搜查必须严格按照搜查证上划定的范围进行，没有得到法官批准而进行搜查取得的证据要被排除，如震惊世界的辛普森案就是因为非法搜查而被排除了证明案件事实的重要证据。令状主义模式下的搜查证审批程序会直接影响实体公正，倒逼执法者提升执法的规范性。

程序正义的价值体现在公正与效率两方面。“公正”要求侦查人员在进行搜查活动时，既要收集对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，又要收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据；“效率”要求侦查人员严格遵守法律的规定，在制度的规定范围内进行搜查活动[5]。正义的程序一方面是司法效率、司法公正的保障，另一方面也是群众看得见的正义，是群众进行执法监督的一个依据。忽视程序正义是我国职权主义司法观的弊病。只有转变司法观念，把程序正义看得与实体公正同等重要，才能在实践中使每个制度设计都发挥正常功效。

（二）轻视人权保障

长期以来我国受职权主义的影响，认为刑事执法活动的要义是查明实体真实，而不注重人权保障，司法实践中，超越搜查证允许搜查的范围，凭借空白搜查证进行搜查等违法违规的情况还大量存在。另外，科学技术的进步已使刑事搜查深入虚拟空间，在搜查虚拟空间时，侦查人员接触到的信息量将远远大于传统搜查，这就对隐私保护提出了更高要求。因此，在完善搜查制度时，必须重视人权保障。一方面，要严格限制搜查权的可及范围，严禁滥用搜查权、超越搜查权的行为；另一方面，侦查人员必须树立保障被搜查人隐私权的意识，不得对外泄露搜查过程中知悉的隐私及秘密，在搜查结束后，如果确定被搜查人无辜，应及时出具证明书，避免对被搜查人的生活造成不利影响。

三、完善刑事搜查制度的路径

（一）强化搜查证的效力

首先，在搜查证签发方面的完善。在这方面，域外法官司法审查的做法并不适合我国。如果我国借用域外法官司法审查的做法，搜查证最终以法院的名义签发而非法官签发，这样，到了审判阶段，搜查的审查批准者和最后的判决者很难截然分开，犯罪嫌疑人、被告人就失去了一次权利保障的机会。因此，在搜查证签发方面，选取合适的第三方尤为重要。笔者认为，可以尝试由检察机关来审批搜查证的签发，因为检察机关承担着法律监督职能，由其监管搜查证的签发也是检察权监督侦查权的体现。

其次，搜查证的形式应采取纸质版与电子版相结合的模式。当前网上办公、电子政务比较发达，出示电子搜查证是可行的。在进行搜查时，侦查人员应同时向被搜查者出示纸质与电子版两种形式的搜查证。两份文书相互印证，便于群众监督搜查权的行使，也能有效避免超范围搜查现象的发生。

再次，搜查证的内容应具体明确。我国应该学习域外国家明确搜查证内容的做法，明确要求搜查证应填写搜查的理由以及搜查开始、结束的时间，还应对搜查对象、范围的特定特征做具体描述，并由被搜查者或者见证人签名。这样，既能便利侦查人员准确识别，又可限定搜查范围，防止侦查人员超越范围恣意搜查[6]。搜查证还应明确记载有效期限，超过有效期限后，应根据当时的情况重新审查是否有搜查的必要。此外，为保证搜查证的效力，要实行搜查过程全程录音录像，这在实践中是可以实现的，通常情况下侦查人员都配备有执法记录仪。

（二）建构虚拟空间搜查制度

构建虚拟空间搜查制度，需遵循合目的、合比例、合人权三个原则。虚拟空间具有信息海量的特点，对其进行搜查要兼顾灵活性与严格性，使得搜查活动能够达致侦查的目的；搜查的范围还要符合比例原则的要求，不能漫无边界地进行；获得的个人信息、商业信息等必须依法保密，不能随意泄露，要注重人权保障的要求[7]。

具体说来，笔者认为，在进行虚拟空间搜查时需要另外开具搜查证。这是因为传统的搜查仅限于对现实的人和事物的搜查，而信息网络的搜查应与之相区分。侦查人员提出虚拟空间搜查申请后，县级以上部门负责人可以听取网络安全监管机构对搜查范围的建议，从专业的角度划定搜查的范围。当然，鉴于互联网强大的信息交互，搜查范围也不能限定得过于死板，搜查人员在进行搜查时，如果遇到超出搜查证的审批范围但又非常可疑的文件或链接时，可以先进行搜查，待搜查结束后提交搜查报告，详细标注搜查的对象及范围，并完善相关批准手续。此外，侦查人员在进行虚拟空间搜查时，应当遵循技术性规范要求，对搜查时所获取的国家秘密、商业秘密、个人隐私应当保密。搜查人员违法违规泄露秘密，损害被搜查者合法权益的，需承担相应的法律责任。

（三）赋予无证搜查灵活性

搜查的根本任务是取证，只有确认无证搜查的合法性，才能保障证据材料的合法性。当前，我国关于无证搜查的规定过于僵化，因此笔者认为应扩大无证搜查的范围，由侦查人员根据情况自由裁量，但必须做好事后审查：一方面由司法机关主动审查搜查过程的合法性，另一方面如果被搜查者认为权利被侵害，应赋予其向检察机关提出审查要求的权利。

此外，应当增加同意搜查的规定，即在被搜查者同意的情况下，侦查机关可以进行搜查[8]。同意搜查是被搜查者对自己私权利的处分，因此必须在意思自治的前提下进行。在规定同意搜查时，必须严格保障被搜查者的意志自由，即只能在被搜查者允许的范围和时间内进行搜查。由于同意搜查是公民的私权处分行为，其更容易遭到公权力的干扰与影响，因此必须对同意搜查的事后审查予以规定，事后审查应包括司法机关主动审查与被搜查者申请审查两种途径。

（四）完善非法搜查的救济机制

侦查行为本身具有国家强制力的属性，不具有可诉性的，公民对侦查行为必须绝对接受，但这并不意味着侦查权可以被肆意行使。在发生违法搜查的情况后，国家有义务对被非法搜查者予以救济。从侦查权的构成看，侦查权包含行政权能与刑事职能，一般情况下刑事职能是不可诉的，但是行政权在符合条件时应该是可诉的。因此，赋予被非法搜查者诉权，正是实现非法搜查救济的有效途径。另外，还要完善国家赔偿制度，将侦查人员非法搜查过程中侵害公民合法权益的行为纳入国家赔偿的范围内，使公民的合法权益得到有效保障与救济。

综上，刑事搜查在刑事侦查中扮演着重要的角色，是国家追诉犯罪活动的重要手段。但同时刑事搜查行为本身也具有强制性的特点，在实施的过程中极易对公民的人身、财产等宪法性权利造成侵害。可以说，刑事搜查是侦查中的一把双刃剑。搜查制度完善的重要任务就是要扬长避短，用好这把双刃剑，有效地惩罚犯罪和保障人权，维护法律的尊严和司法机关的形象，保障社会稳定。我国现阶段正处在司法改革的深水期，很多方面的问题要去协调和统筹，如果操之过急可能会适得其反。所以，完善我国刑事搜查制度要循序渐进，在法治理念指引下强化对国家权力的审查和监督，以全面实现社会主义法治为最终目的。

[1] 陈光中，龙宗智．关于深化司法改革若干问题的思考[J]．中国检察官，2013(4)：5–14．

[2] 陈卫东．以审判为中心：当代中国刑事司法改革的基点[J]．法学家，2016(4)：1–15．

[3] 周洪波，潘利平．无证搜查：立法与实践的背离及其完善[J]．西南民族大学学报，2008(8)：198–202．

[4] 刘梅香．刑事侦查程序理论与改革研究[M]．北京：中国法制出版社，2006．

[5] 谷口安平．程序正义与诉讼[M]．王亚新，刘荣军，译．北京：法律出版社，1996．

[6] 但伟，姜涛．侦查监督制度研究[J]．中国法学，2003(2)：136–149．

[7] 王彬．刑事搜查制度研究[M]．北京：中国人民公安大学出版社，2008．

[8] 万毅．同意搜查若干法律问题研究[J]．法商研究，2009(3)：54–62．

〔责任编辑 叶厚隽〕

2018-03-28

刘凤珠（1994―），女，河南驻马店人，硕士研究生。

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1006–5261(2018)05–0012–04