未成年时因盗窃被行政处罚能否作为后盗窃行为的入罪条件

孙兴华

【基本情况】

黄某，男，1998年12月19日出生，汉族，初中文化程度，务工。2016年10月12日因盗窃被某县公安机关行政拘留十日，2017年1月19日因盗窃罪被某县公安机关取保候审。

【案 情】

（一）2016年10月1日下午3时许，黄某在一影楼楼下盗走被害人林某某佳驹牌电动车一部。经鉴定该电动车价值为2139元。同月12日被公安机关处以行政拘留十日。

（二）2016年12月15日晚上7时许，黄某在某县万家城市广场地下车库内盗走被害人陈某电动车上挡风布一块。经鉴定挡风布价值为38元。

（三）2016年12月28日晚上7时许，黄某又在某县万家城市广场地下车库内盗走被害人林某一部爱玛牌电动车。经鉴定该电动车价值为2550元。

【分歧意见】实践中，对本案如何处理存在不同意见

第一种意见认为：黄某实施的第一次盗窃已被公安机关处罚过了，不能计入盗窃的次数中，否则违反了“一事不二罚”的原则。黄某一年内曾因盗窃受过行政处罚，在之后实施的两次盗窃数额计2588元，已超过福建省规定的盗窃数额较大起点的一半，根据两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（下简称盗窃案件司法解释）第二条的规定，其行为已构成盗窃罪。黄某实施第二次盗窃时未成年，实施第三次盗窃时已成年，涉案财物均已返还被害人，根据最高法2017年4月1日实施的《量刑指导意见》，对其量刑可能在有期徒刑一年以下。出于保护、挽救未成年人考虑，可以对黄某作附条件不起诉处理。

第二种意见认为：《刑法》第264条规定的多次盗窃，并无明文规定其中的盗窃是否包含已被处罚的次数，虽然黄某实施的第一次盗窃行为已被公安机关行政处罚过了，但可以以其在2年内盗窃3次以上，认定多次盗窃进行定罪处罚。

第三种意见认为：黄某曾因盗窃被行政处罚过，参照未成年刑事犯罪记录封存制度，不能作为之后刑事处罚的依据，即不能以曾因盗窃受过行政处罚，而将数额较大标准以50%进行确定。黄某曾因盗窃受过行政处罚后，又实施2次盗窃总额未达到福建省规定的盗窃罪数额较大的起点标准，不构成盗窃罪。

笔者同意第三种意见，黄某未成年时曾因盗窃受过行政处罚，不能作为评价之后盗窃行为入罪的条件。黄某行为不构成犯罪，应作绝对不起诉处理。

【分析意见】

（一）符合刑法舉重以明轻原则。我国未成年人犯罪记录封存制度，其功能已经相当于前科消灭制度。未成年人犯罪记录封存制度要求犯罪记录被封存后处于一种保密状态，即便司法机关因办案需要或有关单位依据国家规定可以进行查询，查询单位也应将查询获知的犯罪记录情况予以保密，不得对此加以利用。对此，在最高人民法院编写《刑事审判参考》第100集第1034号案例姚某贩卖毒品案中，观点明确指出未成年人犯罪记录被封存后不能加以利用。即未成年犯罪前科被封存后，犯罪前科不能作为后行为的入罪或加重处罚条件，对于本案黄某曾因盗窃被行政处罚，行政处罚应该比刑事处罚轻，既然刑事处罚不能作为后行为入罪的条件，行政处罚更不能作为后行为的入罪条件。另外，我国刑法规定未成年人不构成累犯，对于较轻的行政处罚，更不能作为后行为的入罪条件，这才符合刑法的举重以明轻的原则。

（二）符合我国保护未成年人刑事司法政策要求

我国对未成年人保护一贯坚持“教育、感化、挽救”的方针，以及“教育为主、惩罚为辅”的原则，建立了未成年人犯罪记录封存制度和未成年人不构成累犯刑法规定，皆在避免前科给未成年人带来的负面影响，使未成年人能够平等地享有与其他正常人一样的权利，为其真正改过自新，回归社会提供了机会，体现了我国刑事司法制度对未成年人的人文关怀。既然未成年时犯罪都不能作为后行为入罪的条件，那么未成年时行政处罚更不能作为后行为入罪的条件，才更符合我国保护未成年人一贯的司法刑事政策。

（三）符合一事不再罚原则。一事不再罚原则，指对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次以上的处罚。刑法第264条规定的“多次盗窃”不仅要求多次盗窃发生在二年内，而且要求每次盗窃应该是未受过处罚的，不管是行政处罚还是刑事处罚。最高人民法院研究室所撰写的《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解和适用一文中也明确指出“多次敲诈勒索”和“多次盗窃”中的每次盗窃或敲诈勒索行为都应当是未经行政处罚或者刑事处罚的。

（四）本案不能适用未成年人刑事案件诉讼程序。未成年人刑事案件，指的是实施犯罪行为时行为人年龄不满十八周岁的刑事案件，如果实施犯罪行为时年龄已满十八周岁，则不属于未成年人刑事案件。本案中黄某实施第三次盗窃时年龄已满十八周岁，因此本案不能适用未成年人刑事案件诉讼程序，当然的不能作附条件不起诉处理。

综上，笔者认为黄某未成年时因盗窃被行政处罚过，不能作为之后盗窃行为入罪的条件，其行为不构成盗窃罪，宜作绝对不起诉处理。

（作者单位： 连江县人民检察院，福建 连江 350500）endprint