对我国建立前科消灭制度的思考

张 坚

(闽江学院 法律系，福建 福州 350180)

前科及前科消灭制度作为重要的刑罚制度，被世界大多数国家接受和采纳，在刑罚裁量与执行体系中具有非常重要的作用。目前，国外有许多国家都建立了前科消灭制度，如德国、法国、英国、意大利、日本等。我国并未确立前科消灭制度，过去理论界对此问题的研究也十分薄弱，但近几年，刑法学界开始关注前科消灭制度，特别是《人民法院第三个五年改革纲要》提出的要构建未成年人轻罪消灭的规划，更是引起了学者的研究兴趣。在这些学者中，大多数通过分析前科消灭制度的合理性和必要性，主张在我国建立前科消灭制度。

一、前科的概念及我国的前科制度现状

关于前科的概念，各国的认识不尽一致。综观各国立法和学者的观点，可以看出争议的主要问题是前科是否要以接受刑事处罚为要件。有的认为，前科必须以被实际科刑为前提，即以有罪宣告和刑罚的实际执行作为认定前科的要件，二者缺一不可。有的认为，前科无须以被实际科刑为前提，而以单纯的有罪宣告作为构成前科的条件。［1］笔者较为赞同后者的观点。从前科制度的目的和价值功能来看，前科制度是基于前科者的人身危险性而设立的预防其再次实施犯罪的措施。一个人初次犯罪，或许是源于对法律的无知，或许是由于一时的冲动，但对于再犯而言，先前的犯罪行为已被判处了严厉刑罚，能置之不理再次选择犯罪，足见其对于刑罚的藐视，这种藐视法律的行为本身就是其人身危险性的表现，［2］故一个有前科的人再次犯罪表明其此时的人身危险性比一般初犯要大，对其应给予从重处罚。虽然一个罪犯由于其他因素导致刑罚未实际执行，但曾被宣告有罪，即表明法律对其犯罪行为的性质给予否定性的评价，认定其具有社会危害性，所以这足可以成为其成立前科的条件。

我国现行法律并未对前科作出明确的界定和解释，但是在诸多法律中存在着限制具有前科者权利和法律上资格的规定。最为典型的体现是《刑法》第100 条的规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过的刑事处罚，不得隐瞒”。这一规定被称为前科报告制度。根据《刑法》第65 条的规定，判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪前科是构成累犯的要件之一。另外，我国其他的法律法规对前科者的就业也作出许多禁止性规定。如《法官法》第10 条、《检察官法》第11 条、《人民警察法》第26 条、《律师法》第9 条、《教师法》第14 条、《拍卖法》第15 条、《兵役法》第13 条、《会计法》第40 条、《注册会计师法》第10 条、《公司法》第147 条、《执业医师法》第15 条、《证券法》第101 条等，都不同程度地剥夺前科者从事相关职业的资格。这些规定实质上都属于前科制度的具体表现。

二、前科消灭的概念及主张我国建立前科消灭制度的理由

前科消灭是指有前科的人在有罪宣告后经过一定时间，在符合法定条件时，依法定程序被宣告注销犯罪记录、恢复正常法律地位的一种制度。即在前科消灭之后，当事人在司法机关的有罪记录会被注销，人事档案的相应内容记载也被销毁，会将其视为没有犯罪的人。在其犯新罪的时候，不再将前科作为累犯的条件或者酌定量刑情节而从重处罚。［3］

目前，我国的刑事立法未建立前科消灭制度，但2003 年12 月，河北省石家庄市长安区人民法院首开先河，提出了《未成年人前科消灭的实施办法》，引起了社会各界的广泛关注。其他地区也开始仿效该做法，学者们则提出各种理论，论证前科消灭制度的理论基础和在我国建立该制度的可行性。概括来讲，学者们主张在我国建立前科消灭制度的理由主要有以下几点:

第一，前科消灭制度符合人道主义精神。前科的永久存在会导致有前科者受到社会的歧视和不公正待遇，而且前科报告与犯罪人的隐私权会产生严重的冲突。而前科消灭制度是国家通过取消前科的方式为有前科者改变现实境遇、平等地参与社会竞争、享有权利、不受歧视而提供的制度安排，避免犯罪行为人因一时的过错而永久性地丧失某种资格或社会信誉，［4］体现了对人权的尊重和保障，符合人道主义精神。

第二，前科消灭制度有利于帮助有前科者实现再社会化。很多学者认为，保留前科使有前科者在就业、升学等方面受到歧视，很难重新融入正常的社会生活，这样一来他们容易自暴自弃，并产生对社会的不满和愤恨情绪，从而再次走上犯罪道路。建立前科消灭制度，有利于有前科者顺利回归社会，为其过上正常人的生活提供制度上的保障。同时前科消灭为有前科者提供一种激励机制，促使他们认真悔过，为争取早日消灭前科而努力改造，预防其再次犯罪。［4］

第三，前科消灭制度体现了宽严相济的刑事政策。宽严相济的刑事政策是指对刑事罪犯要区别对待，宽严适当。“宽”是指对情节轻微的犯罪分子从宽处理，从轻处罚，鼓励犯罪分子改过自新;“严”是指法网严密，有罪必罚，不徇私情。［5］为了使有前科者顺利回归社会而建立前科消灭制度，体现了刑法的宽容精神和谦抑性，符合我国宽严相济的刑事政策。

三、我国前科消灭制度之慎行的理由

虽然世界上许多国家在刑事立法中都设立了前科消灭制度，我国有不少学者也极力主张借鉴国外的经验，在我国建立该制度，但确立任何一项制度都应该从我国国情出发，将理论与现实相结合，进行深层次的理性思考。

(一)建立前科消灭制度的时机尚不成熟

首开先河的石家庄市长安区人民法院当初在提出《未成年人前科消灭的实施办法》时，出现了专家与民众之间的尖锐对立。专家们从犯罪学上著名的贴标签理论出发，认为前科作为犯罪人的标签会将犯罪人再次推上犯罪的道路。而民众则将前科制度视为国家和社会自我防卫的需要，尤其是在转型期的中国，对于大多数民众来说，来自犯罪的潜在威胁是实实在在的，令他们感到担忧害怕。［6］生活在社区中的大多数人都愿意与已被审判机关确认的犯罪人隔离开来，而前科报告正是实现这种区分最简单的工具。只有在社会经济进一步发达、社会文明进一步发展、民主法律思想普及的情况下，才具备建立前科消灭制度的条件和基础。

(二)建立前科消灭制度不是解决有前科者再社会化障碍的主要途径

前科制度是国家调整刑事政策和刑事立法的重要依据，能够在刑罚执行完毕后继续发挥刑罚固有的效应，防止有前科者继续犯罪，具有特殊预防的作用，并且能够进一步警戒、威慑社会潜在的犯罪人，使其不敢以身试法，具有一般预防的作用。尽管前科制度的存在使有前科者在再社会化过程中不同程度地受到不公正待遇，但前科制度并不是造成有前科者难以实现再社会化的主要原因。首先，有前科者再社会化的关键在于其在服刑期间被教育和改造的程度如何，即惩罚并不能挽救犯罪人的灵魂，只有在行刑中确立思想改造为主、惩罚为辅的方针，才是帮助犯罪人再社会化的根本。［7］其次，当今社会是一个高速发展的时代，不进则退，知识文化水平的落后、生存技能的缺乏是有前科者难以再社会化的又一主要原因。再次，有前科者作为特殊的边缘群体，其再社会化需要整个社会的帮助和关爱。与其利用前科消灭去校正社会偏见，不如从纠正社会对有前科者的偏见出发，努力实现社会对有前科者的逐渐宽容与接纳。因此，建立前科消灭制度不能成为解决有前科者再社会化障碍的有效途径。

(三)我国刑法前科制度已体现了宽严相济的刑事政策

我国刑法前科制度主要体现在《刑法》第100条和第65 条。《刑法》第100 条规定的前科报告制度并没有设置法律后果。即使有前科者未履行这项义务，也不用承担刑法上的不利后果，而更多的是面临来自民法、行政法、社会观念上的不利影响。［8］根据我国《刑法》第65 条的规定，前科是构成累犯的必要条件之一，但必须是判处有期徒刑以及故意犯罪的罪犯才符合累犯的条件，即刑法规定的构成累犯的犯罪人排除了轻刑犯和过失犯罪的犯罪人;累犯的另一构成要件是在刑罚执行完毕5 年内再次犯罪的，也就是说，刑罚执行完毕满5 年即消灭了其构成累犯的前科，则其犯新罪就不会被从重处罚。上述两方面都说明我国刑法前科制度已体现了宽严相济的刑事政策。

(四)前科消灭制度本身存在缺陷

笔者认为，有不少学者片面夸大了前科消灭制度的作用，而忽视了前科消灭制度存在的缺陷。主张建立前科消灭制度的学者无一例外地提出前科消灭有一定的适用条件，其中重要的一项条件是时间条件，即根据被判处刑罚的轻重，给予有前科者长短不等的考验期，判处刑罚越重，考验期越长。按照这种观点，如果犯罪人被判处15 年有期徒刑，那么其前科消灭的考验期需要20 年。这样前科者在服完15 年的刑罚之后，还要面临20 年的考验期才能取消前科，到那时消灭前科对有前科者的意义又有多大呢?还有些学者提出对于重刑犯可不适用前科消灭。［1］如果这样，就不会出现笔者前述的问题，但这样规定也存在问题。所有罪犯，不管是轻刑犯还是重刑犯，在服刑完毕以后都是平等的自由人，而规定有的人可取消前科，有的人不可，反而会扩大前科的影响范围，将重刑的前科犯特殊化，这对他们改过自新、回归社会会造成更为不利的影响和伤害。

四、克服前科制度不利后果之对策

预防犯罪是前科制度的主要功能和价值。前科制度是在刑罚之外减少和消除犯罪的一种方法，其最终的目的是保护社会公众，是更深层次的人权保护。尽管前科制度对有前科者会产生一定的消极影响，但不能因此就否认前科制度的价值。通过进一步完善该制度及其他相关法律和政策来克服和避免前科制度产生的弊端，更好地发挥该制度的作用，才是当前形势下解决问题的主要办法。

(一)进一步完善前科制度

我国《刑法》虽然规定了前科报告制度，却对前科没有明确的界定，这严重影响了《刑法》的完整性，故完善《刑法》首先要明确规定前科的含义。根据前文的论述和我国《刑事诉讼法》“未经人民法院依法判决，任何人不得确定有罪”的规定，可以将前科界定为:因犯罪行为而被法院宣告有罪的事实。至于被宣告何种罪行、刑罚是否执行，均不影响前科的成立。此外，《刑法》第100 条规定的有前科者应向有关单位报告，而对有关单位没有明确，立法对此应予完善。为尽可能减少前科报告对有前科者的消极影响，法律还应规定有关单位的保密义务，其他单位符合相应的条件和程序方能查询有关的前科记录。

(二)进一步完善有前科者处遇制度

这对帮助有前科者再社会化、预防有前科者再犯罪有积极意义。我国很多学者认为，前科制度最大的弊端是对有前科者会造成就业歧视，使其难以融入社会，以致对社会产生不满，不利于预防犯罪。然而综观世界各国的立法，对于一些特定的职业，均不同程度地剥夺有前科者就业的权利和资格，这是非常普遍的。立法者作出这样的规定并不是由于其无视有前科者的利益，而是站在一个更高的高度，当公民个人权利与社会公共利益、社会公共安全发生矛盾时，应以后者为重。因此，根据社会发展的情况，逐步取消对有前科者的就业限制才比较符合中国的现实情况。由于前科制度产生的消极影响主要体现在民事、行政法律领域，因而要消灭前科的不利后果就应在民法、行政法上下工夫，而非用刑法手段调整。笔者认为，当前的中国，除了某些特定的职业之外，还是可以通过立法保障有前科者的就业权利的，如通过行政法规或地方政府规章等形式，规定有前科者在应聘、待遇等方面与其他公民享有同等权利，不受歧视。此外，各级政府应高度重视有前科者就业和社会保障问题，各职能部门要发挥作用，相互协调，为有前科者就业和社会保障提供服务和指导，加强对有前科者的职业技能培训，帮助他们适应社会的需求。有前科者在服刑期间长期与外界隔绝，对社会发展缺乏了解，导致其出狱后缺乏适应社会的能力。因此，要帮助有前科者实现再社会化就不能等到其出狱后，而应在其服刑期间就注重对其进行职业技能的培训和文化知识的教育，这样才能帮助有前科者顺利地回归社会。同时，要鼓励有前科者自主创业和自谋职业，政府在政策上给予扶持，在一定时期内减免其营业税、个人所得税和相关的管理费用。

(三)动员社会各界的力量一起帮助有前科者

对有前科者权利的保护不仅仅是给他们提供一份工作，或是一份生活保障，最重要的是帮助有前科者转变与改造自身思想，使其树立自立自强的精神，乐观地面对困难，这也需要全社会对有前科者给予宽容和尊重，帮助他们重拾生活的信心。笔者认为，可以建立一个有前科者保护组织，为有前科者提供心理咨询及指导，并能及时了解有前科者的状况，为有前科者提供互助服务，在有前科者合法权益遭受侵犯的情况下给予救济等。

［1］倪艳芳.前科消灭制度研究［D］.兰州:兰州大学，2009:3.

［2］葛丽萍.前科制度研究［D］.重庆:西南大学，2010:10.

［3］胡珊珊.前科消灭制度研究［D］.开封:河南大学，2009:6.

［4］张远煌.宽严相济刑事政策与刑法改革研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2010:471.

［5］赵波.论犯罪前科消灭制度的刑理基础［J］.武汉科技学院学报，2010(6):27－31.

［6］王琳.“前科消灭”不能承受的民意之重［EB/OL］.(2007－06－ 02).http://bjyouth.ynet.com/article.jsp?oid=20967071paper.

［7］储鹏飞，宋伟.对“消灭前科”呼吁的思考［J］.河南公安高等专科学校学报，2008(5):56－58.

［8］张莎白.前科消灭的现状与迷思［J］.法制与社会，2010(28):260.