WTO争端解决的合理执行期仲裁

2018-01-27肖竹君

山东青年 2017年9期

关键词：仲裁

肖竹君

摘要：WTO 争端中负有执行义务的争端方，须立即执行 DSB 作出的建议和裁决。如若不能立即执行，可在“合理执行期”内执行。“合理执行期”的确定方式分三种：如有关成员提议的合理期限未获 DSB 批准，或争端各方未能形成一致意见，则应通过有强制力的仲裁确定执行期限，在前者不可行时方可选用后者。考虑合理执行期影响因素的同时，提出对我国合理执行期的若干建议。

关键词：合理执行期；仲裁；DSU

一、WTO争端解决的合理执行期仲裁

为了使WTO 争端解决机制（Dispute Settlement Body，以下简称“DSB”）的通过的建议和裁决能够有效执行，WTO设立了一套执行制度。如果要评价一个机制成功与否，抛开制度本身不谈，能否有效地执行以及执行的程度才是争端方所关注的。如果建议和裁决不能被有效地执行，所谓的建议和裁决也只是空谈罢了。WTO争端解决机制成立之初的宗旨在于有效地解决争端方的矛盾，要想实现这一目的，DSB 在及时做出建议和裁决的基础上，更重要的是把建议和裁决付诸实践。根据《关于争端解决的规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下简称 “DSU”）有相关规定，负有执行义务的争端方必须“立即执行”（Prompt Compliance）DSB 通过的建议和裁决，如若不能“立即执行”，争端方也要在“合理执行期”执行。这个规定对执行期的概念进行了一个扩大解释，缓解了争端方执行的紧张感，较之更为灵活，这与DSB的宗旨也更为契合。

（一） DSB建议和裁决的执行

1、立即执行

专家组或上诉机构的报告具有执行力，这一点毋庸置疑。①DSU第21.1款规定，“为确保对全体成员方都有利的争端之有效解决，必须立即执行争端解决机构的各项建议和裁决。”从此项规定可以看出，执行作为有效解决争端的方式，立即执行是其生命力所在，这也是维护WTO成员方整体利益的体现。

有关于“立即”标准，DSU未对此做具体规定，但可以通过其他相关条文对“立即”进行解释。除了上文中提到的DSU第21.1条，DSU第21.3条规定：“在专家小组或受理上诉机构报告通过30天内举行的争端解决机构会议上，有关成员方应将其有关执行争端解决机构各项建议和裁决的意向通知争端解决机构。”从文义解释的角度来说，“立即”就是“立刻”的意思。

2、合理执行期

当立即执行无法实现的时候，相关成员方可在“合理执行期”内履行执行义务。DSU 第21.3 条规定：“若立即服从各项建议和裁决不是切实可行，则有关成员方应确定一个合理的期限。这一合理期限应是：

（a）有关成员提议的期限，只要该期限获 DSB 批准；或，如未获批准，则为；

（b）争端各方在通过建议和裁决之日起 45 天内双方同意的期限；或，如未同意，则为；

（c）在通过建议和裁决之日起 90 天内通过有约束力的仲裁确定的期限。……”②

如上文中描述，根据上述条款，关于如何确定“合理期限”主要有如下几种方法：

一是有关成员进行商议。在征求DSB的同意下，“合理执行期”获得官方认可。

二是案件争端各当事方一致同意的期限。

三是通过仲裁确定合理执行期。如果争端方关于“合理执行期”存在分歧，在DSB做出建议和裁决后的45日内仍然无法得出一致结论，就通过仲裁的方式确定合理执行期。

这三种确定合理期限的方法是有顺序限制的，只有在前一种方法行不通的前提下才可以适用下一种。

（二）合理执行期仲裁的含义和特征

1、合理期限的含义

DSU 并没有对“合理期限”进行具体的规定，这就需要争端方在面对个案时，结合案例的具体情况，通过阅读仲裁裁决，以及结合DSU 的相关规定，会对“合理期限”作出解释。

首先，合理期限的应充分考虑被申诉方的具体情况，在其法律框架内履行WTO义务，这不仅仅是对被申诉方的尊重，同时也是考虑执行可行性的必然要求。其次，合理期限的决定必须是一个法律决断，而不是经济或政治决断，在智利酒税案中，仲裁中这样提到：“执行措施的政治、经济和社会影响并不是仲裁人决定合理期限的有关考虑因素。”③所谓合理期限应该是尽快的执行 DSB 建议和裁决，当然，也需要對个案进行具体分析。

2、合理执行期仲裁的特征

根据仲裁适用性质，可以将 WTO 争端解决机制中的仲裁进行各种分类，其中根据适用的不同可分为普通仲裁程序和特殊仲裁程序。④有学者是这样解释两者的不同点： WTO 中的普通仲裁程序是 DSU 第 25 条确定的、成员在 WTO 框架内任何必要的时候都可诉诸的、可作为专家组程序替代选择的争端解决手段。特殊仲裁程序是 WTO 所特有的一种仲裁制度，DSU 第 21.3 条、第 22.6 条和第 22.7 条是它的法律渊源。特殊仲裁程序是为执行普通仲裁程序或 DSB 的建议和裁决而启动，可以这么说，特殊仲裁程序是在执行普通仲裁程序的背景下应运而生。其中合理期限仲裁就属于特殊仲裁程序。合理期限仲裁制度有如下特点：

第一，合理执行期仲裁是不适用于审理阶段的。如上文所述，合理执行期仲裁是在双方无法就“合理执行期”达成一致意见时提交仲裁的程序，所以，只适用于执行阶段。

第二，合理期限仲裁属于强制性仲裁。这个强制性的意思并不是指DSB可以在未征得争端方同意的情况下直接进行合理执行期的仲裁，而是以一方提起仲裁的前提下进行，无需得到双方的一致同意。言下之意就是，合理期限仲裁不以争端双方的仲裁合意为前提。这种强制仲裁也在预示着一种走向，争端解决机制的强制性已经逐渐延伸到了裁决执行阶段。⑤endprint

第三，合理执行期仲裁的裁决结果对争端双方都具有强制力。仲裁裁决的结果自发布之日起就生效，并不需要争端解决机构通过。⑥负有执行义务的争端方必须遵守义务，在仲裁裁决的“合理期限”内执行DSB的建议和裁决。为避免负有执行义务的争端方在执行阶段有所懈怠，所以DSB有个规定，在召开会议前夕，负有执行义务的争端方还肩负另一项任务，就是及时以书面形式向DSB跟进执行的情况，以便DSB了解仲裁裁决的执行，也可以起到监督争端方自觉执行相关裁决的作用。此外，合理期限仲裁裁决的强制力还体现在，仲裁结果具有最终裁定力，一裁终局。

二、WTO争端解决的合理执行期仲裁的影响因子

（一）合理执行期仲裁的执行

1、执行方式

在合理执行期仲裁中，仲裁人的权力范围仅仅是决定时间，并不涉及争端方执行的方式。⑦执行的方式是立法措施还是行政措施，直接影响合理执行期的长短，参考实践中的案例，比如澳大利亚—影响鲑鱼进口的措施案，可以看出，确定“合理执行期”要以国内法为根据。进一步说，立法措施和行政措施所需要的时间不同，而即使是行政措施，也要视具体的措施而定，不可一概而论。执行措施只是需要颁布相关的许可证，那么时间跨度不会太长，如果执行措施是涉及到政策法规层面，势必需要的时间会更多。而且，开展这一程序所需要的时间长度与进行一系列风险评估所需要的时间势必又是不同的。⑧一般而言，立法措施相对于行政措施而言，历时较长。

同样地，还需要注意的是，尽管负有执行义务的争端方可以自由选择执行方式和途径，但任何自由都是有所限制的，没有无限制的自由。执行DSB 建议和裁决是成员方的义务，所以，更需要在选择的执行模式、性质及内容上进行考量，需要遵守相关的WTO协定。在这种情况下，即使最终采取的措施符合 WTO 协定，也属于第 21.5 条规定程序的范畴，在最后作出裁决时，仲裁人必须考虑“执行措施是否属于为执行DSB 建议和裁决允许措施的范围”。⑨

仲裁人在审查执行方的执行方式时，首先考虑的是其执行的措施是否属于权限之内，如果答案是肯定的，那么就允许其在本国法律框架内运用自由裁量权决定执行方式。

2、执行措施

合理执行期仲裁的执行措施，包括在执行专家组和上诉机构报告的措施过程中，其所涉及的范围，部门以及具体的方式等方面。在确定合理执行期时，应该具体问题具体分析，根据执行措施的情况来分析：以立法措施为例子进行分析，如果执行措施需要颁布新的法规法律，那无疑会对国内的社会经济生活造成重大的影响，立法活动从起草到颁布需要经历一系列过程，不可一蹴而就，合理执行期的时间跨度较大。如果执行措施只是纯粹的撤销条文，而且工作量也不大，那么起草、征询意见和结束程序需要的时间较之第一种情况会更少。文中所提到的复杂性并不仅仅只在于执行措施具体的文字工程，当然，以常理性推断，大部分案件中，执行措施越简单，复杂程度也就相对越低。⑩

与此同时，执行方如果想要通过主张“执行措施的复杂性”来延长合理执行期，那么就需要对此主张提供相应的材料进行证明。此外，应注意的是，根据第 21.3 条 c 项的规定，在延长立法措施的合理执行期时，“复杂性”是一个法律概念，只考虑相关的法律因素，而不会去考虑措施的政治因素或其他非法律因素。基于第 21.3 条 c 项，合理执行期仲裁中，以立法措施作为执行方式时，法律因素才是考虑的本体。

3、执行程序

合理执行期仲裁的执行程序，与合理执行期的执行措施相比，具有一定的复杂性，但二者是不同的概念。顾名思义，与执行措施的实质性事项相比较，执行程序属于程序性事项。执行程序最终的落脚点是国内相关法律法规的规定，执行专家组或上诉机构的建议或裁决时需立足于执行方国内现有的法律程序，对执行程序的具体措施进行考量。

（二）注重发展中成员的权益

WTO 在一开始成立时，保障发展中国家的利益就是题中应有之义。近年来，越来越多的发展中成员学会利用 DSU维护自身权益，正在越来越多地向在贸易关系中占据优势地位的成员提出质疑，发表自己的看法。B11为什么发展中国家会一改以往的作风，敢于为自身的权益发声？关键在于有DSU的相关规定作为后盾，让发展中成员在维护自身权益的时候有了强有力的依据。B12

DSU 中有关于发展中成员优惠待遇的诸多规定，其中第 3.12 条是关于发展中成员如何参与和利用 WTO 争端解决机制的具体规定，使用代替性手段以此避免冗长的程序。DSU第 21.2 條中对发展中成员在执行方面也进行了差别与特殊待遇，该条文规定如下：“对于争端解决中的措施，应特别注意影响发展中成员利益的事项。”在DSU的其他程序性事项的规定中，还有一些具体规定，诸如，在仲裁过程中应特别注重发展中国家的权益，为发展中国家准备更长的应诉时间等等。

三、WTO争端解决的合理执行期仲裁对中国的启示

（一）主张立法的执行方式

专家组或上诉机构的报告对合理执行期的建议和裁决的执行方式进行明确且具体的规定。在仲裁过程中，争端方往往会在究竟是以立法措施执行还是以行政措施执行这个点产生争议。如果我国作为执行方参与的合理期限仲裁案件，在两者皆可行的情况下，从长远的角度出发，立法措施或许更佳。如果采用立法措施，以立法方式执行 DSB 的建议和裁决，首先，新的法律法规可以填补我国国内法的空白点；其次，相关产业在新的法律法规颁布后也需要一段时间去调整。B13

（二）积极运用DSU中有关于发展中成员的优惠条款

DSU中有诸多关于发展中国家的优惠条款，中国作为发展中国家，又是贸易大国，现如今，在发展对外贸易时，利用优惠条款是优势所在，第21.2 条规定中，无论中国是作为申诉方或者是作为被申诉方，根据该条的规定及以往的仲裁实践，中国都可以以发展中成员身份来要求缩短或者延长执行期限，以期更好的保护自身利益。endprint

（三）建立和完善与 WTO 法律体系相协调的国内法律体系

案例中争端产生的原因大多是由于国内法律体系与 WTO 协定的规定存在冲突，从这个角度出发，建立和完善与 WTO 法律体系相协调的国内法律体系，势在必行，同时这也是我国发展对外关系中更好地维护利益的立足点。我国自 2001 年加入 WTO 之后，便对国内法进行了大刀阔斧的修改，但是立法活动任重而道远，现在立法现状并不尽如人意。由此，进一步建立和完善与 WTO 法律体系相统一的国内法律体系，十分必要。首先，WTO 成员方的国内法与 WTO 法律体系冲突的减少，最直接的影响就是，争端发生的几率也相应的会减少；退一步来说，即使争端发生了，完善的国内法律体系也可使本国在 WTO 争端解决及执行制度中占据优势地位。

[注释]

①郑小敏：《论 WTO 争端解决机制的执行程序》，载《长沙理工大学学报：社科版》2005 年 02.

②DSU 第 21.3 条，参见韩德培、万鄂湘主编：《中华人民共和国法库国际法卷——我国缔结或加入的国际条约及常用国际惯例》人民法院出版社 2002 年 10 月版，第 9875-9876 页。

③WT/DS87/15，WT/DS110/14，23 May 2000，para.25.

④姜作利：《中国与 WTO 争端解决机制案例分析与对策研究》，山东人民出版社2007 年1月版，第 20-23 页。

⑤傅星国著：《WTO 争端裁决的执行机制》，上海人民出版社 2011 年版，第 199 页。

⑥任媛媛：《WTO 争端解决机制中的仲裁制度研究》，复旦大学博士学位论文 2012 年，第 87 页。

⑦Award of Arbitrator， Brazil-Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres， WT/DS332/16， para. 47.

⑧Award of Arbitrator， Australia-Measures Affecting Importation of Salmon， WT/DS18/9， paras. 31 and 33.

⑨Award of Arbitrator， Colombia-Indicative Prices and Restrictions on Ports of Entry， WT/DS366/13， para. 64.

⑩Award of Arbitrator， Canada-Patent Protection of Pharmaceutical Products， WT/DS114/13， para. 50.

B11彼得·薩瑟兰等著，刘敬东等译：《WTO 的未来——阐释新千年中的体制性挑战》，中国财政经济出版社 2005 年版，第 74 页。