民间文学艺术的保护路径

2018-01-27李丽梅

天水行政学院学报 2018年1期

李丽梅

知识经济时代，文化软实力的较量日益成国际竞争的主旋律，强大的文化软实力也成为一国在国际竞争中取得主动权的重要手段。一国文化软实力的强大，一方面体现在该国文化创造力上，另一方面体现在一国传统文化资源储备与保护上。对于前者文化创新的鼓励，绝大多数国家构建了知识产权体系，通过赋予创造者独占使用的专有权利来鼓励创新，而对于后者，虽然一些国际组织以及传统文化资源丰富的国家在积极的推动相关方面的立法，但由于模式选择的不当，使得对传统文化资源的保护较为疲软，甚至根本没有达到保护的目的。笔者认为，对于中国来说，对传统文化资源的保护需要加强重视。我国拥有56个民族，各个民族都有自己独特的文化资源，在漫长的历史进程中各民族文化不断地融合，形成了独树一帜的中华民族文化以及丰富多彩的传统文化资源。然而由于我国对传统文化资源保护意识以及相关保护制度的缺失，才使得本属于我国的民间故事如《花木兰从军》，被美国好莱坞制作为动画《花木兰》获得高额利润，而我国却对此束手无策。本文主要选取了传统文化资源中民间文学艺术的保护来进行探讨。民间文学艺术作为传统文化资源的组成部分，国际社会对其采取的主要是著作权法的保护模式，对于此种保护模式的选择，笔者跟多数学者的观点基本一致，认为著作权法的保护模式不能适用于民间文学艺术的保护，具体理由将在下文阐述。

一、民间文学艺术与相关概念的区别

任何一个学科的研究均是以概念为基础，也是问题研究的关键环节。刘春田教授认为：一切学科最根本的问题就是概念问题[1]。因此在探讨对民间文学艺术进行保护前，首先要厘清何为民间文学艺术，只有解决这一问题才能对民间文学艺术的保护做进一步的探讨。

民间文学艺术一词是由一位英国的考古学家W.J.汤姆森提出的，英文为folklore，意指具有某一共同特征的群体拥有的教义、戒律或习俗等有关的传统事实或者信仰[2]。民间文学艺术作为法律概念出现在法律条文中，始于20世纪六七十年代非洲与南美洲一些国家，例如1967年非洲突尼斯为保护民间文学艺术，对抗发达国家对其本土文化资源的无度利用，率先在其著作权法中规定了对民间文学艺术的保护，并由此开创了由著作权保护民间文学艺术的先河[3]。而将民间文学艺术与民间文学艺术作品视为同一物，并对其进行具有法律意义上定义的是由世界知识产权组织（WIPO）和联合国教科文组织（UNESCO）共同颁布的《发展中国家突尼斯版权示范法》，该示范法将民间文学艺术定义为：能够认定由该国国民或者种族群落创作的，经代代相传，并构成传统文化遗产组成部分的全部文学、艺术和科学作品[4]。我们可以清楚地看到国际上首次对民间文学艺术的定义，就将民间文学艺术等同于民间文学艺术作品，对此笔者不敢苟同。著作权法保护的客体为作品，而作为作品必须具备独创性的条件。很多发展中国家认为民间文学艺术与作品相似，进而对民间文学艺术选择著作权法的保护模式[5]，然而生硬地将民间文学艺术称为作品显得太过于草率了。

民间文学艺术相对于著作权所保护的作品而言其并不具备独创性的特点。所谓独创性，各个国家要求也不相同。《法国知识产权法典》对作品的独创性提出了要求，并最终被最高法院司法解释解释为：作为在其作品上的个性反应，并确立了“独立完成+作者个性”的独创性标准[6]；德国《著作权法》对作品独创性的要求为：作品必须在形式或内容上体现出新的、确定性的东西，这一独创性标准的规定后来被总结为“独立完成+具有智力内涵+作者个性+一定的创作高度”[7]。英国则在1916年的一个判例中将作品独创性确立为“独立完成+足够的创作投入”；美国则将其确定为“独立完成+少量的创造性”[8]。综上，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，均对独创性作出了相应的解释，尽管各个国家对作品的创造性程度要求不同，但共同之处是要求作品是独立完成的。而民间文学艺术呈现出集体创作性的基本特征，民间文学艺术在漫长的社会生产和社会发展过程中，以滚雪球的方式融合了在不同的时代、不同的地域、不同的文化水平的创作主体以及传承主体的世界观和价值观，它是一种集体智慧的结晶[9]。因此民间文学艺术并不等同于民间文学艺术作品，两者是完全不同的两个概念，如果将民间文学艺术称为作品而纳入著作权法的保护模式之下，势必会破坏著作权法的立法根基。

有所不同的是，1997年非洲知识产权组织颁布的《班吉协议》将民间文学艺术定义为民间文学艺术表达，认为它是构成非洲文化遗产基础、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、信仰、技术等领域的传统表现形式[10]。这种将民间文学艺术定义为其表达形式的做法似乎比将其简单地等同于民间文学艺术作品更进一步贴近民间文学艺术的本意。有学者认为民间文学艺术与非物质文化遗产外延相同，笔者对此并不认同。《班吉协定》保护的不仅仅是文学、艺术、科学等表现形式，同时也保护遗迹、物品以及狭义的传统技术知识。并且1999年经过修订后的《班吉协定》并未将技术知识归入民间文学艺术，而是将其排除在民间文学艺术的保护范围之外[11]。而非物质文化遗产包括医药、技术知识等，其与民间文学艺术是不能完全等同的。

我国《著作权法》将民间文学艺术等同于民间文学艺术作品，但同时也表明其具有特殊性，并在《民间文学艺术作品著作权保护条例》（征求意见稿）（下文简称《保护条例》）第二条将民间文学艺术作品定义为：体现民族、族群的传统观念和文化价值的文学艺术的表达，并对民间文学艺术作品的表达形式的类型做了列举。可见我国有关民间文学艺术的规定实际上存在着矛盾之处。这种法律规定上的矛盾也给我国在利用著作权模式对民间文学艺术进行保护造成了一定的困惑。

二、我国民间文学艺术著作权保护模式下存在的问题分析

（一）著作权法对民间文学艺术的保护更多的是保护其衍生作品

所谓民间文学艺术的衍生作品也就是在民间文学艺术的基础上，以民间文学艺术为原生素材，经过一系列的创造性的加工、整理等活动而形成的作品，此类作品由于具有作品的特性，所以其与一般作品并无差异。但是民间文学艺术却不能等同于著作权法所保护的普通作品。相对于民间文学艺术，民间文学艺术的衍生作品更容易受到著作权法的保护，这在司法实践中存在大量的案例。2011年贵州省安顺市文化和体育局将张艺谋等人告上法庭，原告认为由被告张艺谋所导演拍摄的《千里走单骑》侵犯了安顺地戏的署名权。并认为被告张艺谋等人将“安顺地戏”剧目《战潼关》和《千里走单骑》，剪辑到电影《千里走单骑》中，将其称之为“云南面具戏”的行为，误导了观众，使观众以为影片中面具戏的起源地、传承地在云南[12]。北京市西城区人民法院的一审判决认为，“安顺地戏”属于民间文学艺术，应该受到法律的保护，但电影《千里走单骑》只是将其作为电影故事的“引子”，而并非该影片的重心，影片使用安顺地戏进行一定程度的虚构创造，并不违反我国《著作权法》的规定。二审法院经审理认为“安顺地戏”只是对戏剧类别的划分，而非对于具体思想内容的表达，因此“安顺地戏”并不属于《著作权法》所保护的客体，它与作品不相同。该案经北京市西城区人民法院初审和北京市第一中级人民法院二审后，判决原告贵州省安顺市文化和体育局败诉，从而保护了“安顺地戏”的衍生作品。在司法实践中类似“安顺地戏”的案件还有很多，例如：赵梦林京剧脸谱案、白秀娥剪纸案等，均是对民间文学艺术衍生作品的保护。而对于民间文学艺术的保护却是缺失的。其理由一方面是对民间文学艺术保护方面的立法缺失，另一方面可归结为对民间文学艺术缺乏准确的理解。

（二）权利主体群体性与著作权主体单一性相冲突

民间文学艺术是一个集合概念，它并不是由个人独立创作完成，而是经特定地区或者族群共同创作，并随着历史的发展不断地被补充、完善而最终形成的。其所体现的是群体的创作风格和特点，并不表现个人的见解和感情[13]。民间文学艺术的主体具有群体性的特点。根据我国《保护条例》第五条的规定民间文学艺术作品的著作权主体是：特定的民族、族群或者社群。此法条规定我国的民间文学艺术作品的著作权主体为某一个集体，与著作权法拟制的权利主体法人不同，该集体要求具有民族性、延续性的特点，并且法人与民间文学艺术主体的目的也是不同的，法人多以营利为目的，而民间文学艺术的主体则希望保护民间文学艺术，从而将其继续延续下去。

根据我国《著作权法》规定，著作权属于创作作品的公民和符合一定条件的法人。由此可见我国《著作权法》规定的著作权的原始主体只有两个，即自然人与法人。两者在权利的取得上存在一定的差别，但在本质上是相同的，无论自然人或者法人均需要以个人的创造活动为基础，才能取得著作权。创造活动是权利产生的“源泉”[14]。著作权的原始取得采用自动取得的原则，以创造活动为基础。而智力创造性活动只能由某一个自然人进行，法人等群体无法进行智力创造活动，但法人依赖于法人团体内的自然人的智力创造活动，对于法人本身而言，其作为一个团体无法进行智力创造活动。因此对于法人只有在其符合相应的条件后法律才将其拟制为著作权的原始主体。对于其他特殊的群体能否成为著作权主体并未规定。《民间文学艺术作品著作权保护条例》将民族、族群和社群规定为民间文学艺术作品的主体与著作权的主体制度是冲突的。此外，有学者认为：民间文学艺术来源群体民事行为能力的欠缺，是民间文学艺术权利主体之争的重要原因之一[15]。民间文学艺术主体的群体性特点是其不能接受著作权法保护模式的重要原因之一。

在民间文学艺术的产生、传承及发展过程中，存在着民间文学艺术的创造者、整理者以及在此基础上进行改编再创造者等多种主体的存在，其所渴望保护的利益是不同的。而我国法律对民间文学艺术的主体规定并没有对此加以区别对待，而是笼统的规定其所享有的权利，从而导致司法实践中对民间文学艺术权利主体难以确定的局面。

（三）民间文学艺术的财产性权利内容有违其保护宗旨

对民间文学艺术权利内容的规定，必须首先明确保护民间文学艺术的价值以及保护民间文学艺术的宗旨是什么。《民间文学艺术作品著作权保护条例》在第一条即规定其宗旨为：保障民间文学艺术作品的有序使用，鼓励民间文学艺术传承和发展。并在第六条规定了民间文学艺术作品著作权人享有复制、发行、表演、改编等财产性权利。笔者认为不论该立法者本意是将复制、发行、表演等财产性权利赋予创作者抑或是传承者专有，均与民间文学艺术保护的宗旨存在冲突。如将此权利赋予创造者，则可能不能发挥保护创造者权利的目的。我国民间流传的很多文学艺术，很多创作者是不为人知也无处可查的，也有些一些创作者可能早已去世超过50年，赋予其经济权利显然不能实现立法本意，也不利于民间文学艺术的传播。而如果将此权利赋予传承者，将不利于保护民间文学艺术的母体，同时如果民间文学艺术的每一次传承均需要付出巨大的成本，一些传承者出于利益的考量可能会放弃传承人的身份[16]。

民间文学艺术生命力在于世世代代的传承，而在民间文学艺术的传承过程中，必然会有对民间文学艺术的复制等行为。如果禁止其他人对民间文学艺术的复制传播，将最终导致民间文学艺术的消亡，不仅不能保护民间文学艺术，反而破坏了民间文学艺术的传播传承。因此对民间文学艺术的保护应区别一般的作品。

（四）对民间文学艺术的保护无法与《非物质文化遗产法》衔接

《非物质文化遗产法》将非物质文化遗产定义为：各族人民代代相传并将其视为文化遗产组成部分的各种传统文化的表现形式，以及与各种传统文化表现形式相联系的实物和场所。并认为民间文学艺术包括传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧等。也即我国《非物质文化遗产法》将文学艺术作为非物质文化遗产的组成部分，并对其进行保护，并在四十四条中规定了如果利用非物质文化遗产涉及到了知识产权的部分，则由法律法规定另行规定。我国《著作权法》第六条虽然规定：民间文学艺术作品的保护办法，由国务院另行规定。虽然2014年国务院制定了《民间文学艺术作品版权保护条例》（征求意见稿），但是至今该项法规仍未颁布。

《非物质文化遗产法》的立法目的旨在继承弘扬我国的优秀传统文化，促进社会主义精神文明建设，加强非物质文化遗产的保护、保存工作。它所维护的是公共利益，从“公”的方面对民间文学艺术进行保护。民间文学艺术在私法保护方面目前仍然是空缺的，从而无法形成与《非物质文化遗产法》的良好衔接。同时笔者认为，民间文学艺术同时作为《非物质文化遗产法》与《著作权法》保护对象，其使用与传播同时接受公法与私法的规范，这还需要划分好两者之间的保护范围，协调好公法与私法的保护。

三、对我国民间文学艺术法律保护的建议

目前世界上对民间文学艺术的保护模式主要存在三种，即：著作权法保护模式、商标法保护模式以及特别法保护模式。目前世界上大多数国家采取的是著作权法的保护模式，只有少数发达国家如美国、澳大利亚、日本等国，采取的是商标法和特别法的保护模式[17]。我国对民间文学艺术采取的是著作权法的保护模式，但同时这种模式也存在很多的问题，因而很多学者主张对民间文学艺术采取特别法的保护模式，赋予民间文学艺术所有者特别权利保护，对此笔者持赞成的态度。为良好的构建特别法保护模式，笔者对民间文学艺术的保护提出以下几点建议：

（一）根据主体的不同分别构建制度保护

上文已阐述了民间文学艺术与民间文学艺术作品、非物质文化遗产之间的关系，因此在利用特别法对民间文学艺术进行保护时，首先要明确其保护的对象为民间文学艺术。其次要明确其保护的是可以确定民间文学艺术源生性创作主体的那部分民间文学艺术。这主要是因为在法律实践中，部分民间文学艺术可能无法明确其源生性创作群体，抑或其创造者早已去世，对其权利进行保护没有太大的意义，对于此类民间文学艺术，类比民法中关于“无主物”的有关制度构建相应的制度并无不可[18]，从而实现对此类民间文学艺术的保护。而此类民间文学艺术的主体应该为国家。对于其中能够确定源生性创作群体的，则由保护民间文学艺术的特别法进行规定，并为其设定相应的权利。由于源生主体群体性特点，民间文学艺术权利主体的行为能力缺失。对此，可以参考著作权的集体管理制度，设立相应的非盈利性质的民间文学艺术管理组织，来对其进行管理，并赋予该组织相应的诉讼权利。只有明确了民间文学艺术的权利主体，才能够对其进行有效的利用。

（二）特别法需要对传承人的权利着重保护

民间文学艺术是我国重要的文化资源，其在文化发展创新、维护文化多样性、提升文化软实力上都发挥着不可替代的作用，对民间文学艺术的保护，重在促进民间文学艺术的传承，而民间文学艺术的传承方式多种多样，对于民间文学艺术完整性及原始性有利的传承，应成为民间文学艺术保护之重点，对于这类传承者的权利保护，才是民间文学艺术权利保护的重中之重。

民间文学艺术的传承者是指一切在民间文学艺术作品流传过程中继承其精华部分并传播出去的自然人和单位[19]。笔者认为对于民间文学艺术的传承方式多种多样，有的是在民间文学艺术的基础上进行再创造，产生民间文学艺术的衍生作品，例如：改编、注释、整理后而形成的具有独创性的作品；有的则是对民间文学艺术进行单纯的整理，而未做明显的创造性活动，其目的是为了保存民间文学艺术的完整性，求的是“古老”的品质而不在于创新。我们姑且将后一类传承者称为民间文学艺术的整理者。而此整理者与前述经整理而产生作品的整理者不同。我国著作权法规定的整理人，主要是指对内容零散、层次不清的已有文字作品或材料进行条理化、系统化加工的人，例如古籍的校正与补遗等。而民间文学艺术的整理者所整理的不仅包括古籍这类文字形式，还包括其他一切表达形式，其所做的工作除了校正和补遗，还包括记录、发掘、传承民间文学艺术等工作[20]。

对于民间文学艺术的这两类传承者，应分别采取不同的保护模式。在民间文学艺术的基础上进行创新后产生的作品，理应有著作权法进行保护；而当对于民间文学艺术进行简单的整理、单纯的表演等并没有表现出明显的创新性时，则可以通过特别法进行保护。

对于民间文学艺术源生性创作群体与民间文学艺术的传承者之间的关系，要进行正确的处理。有学者认为可以通过构建集体与个体的二元共生结构来解决这一问题[21]；有学者认为可以采用起源于日耳曼民族的总有制度来对民间文学艺术主体进行保护[22]；有学者认为应将以“营利为目的”作为适用条件。关于两者之间的关系学界尚无定论。笔者认为，在进行特别法的构建时，应该对民间文学艺术源生性创作群体与民间文学艺术的传承者分别作出规定，两者具有不同的性质，不能只是将其中的一个作为主体，而对另一个不加以保护，但从民间文学艺术的保护目的及其在文化中的地位来看，重点保护的对象应该是民间文学艺术的传承者，只有这样才能保证其传承之火不熄。

（三）正确处理公法与私法对民间文学艺术保护之间的关系

对民间文学艺术的保护要正确处理好公共利益与私人利益之间的关系。民间文学艺术不仅属于某一族群、特定的团体，它作为文化遗产也同时属于国家。在对民间文学艺术的保护过程中，除需要对民间文学艺术以及民间文学艺术的主体进行分类分别保护外，还需要对能够确定为某一族群所有的民间文学艺术进行保护，并做好利益的平衡。而对这类民间文学艺术的保护，目前我国存在公法与私法两种形式，公法以《非物质文化遗产法》为主，私法则主要是《著作权法》。采用特别法保护模式，同样要处理好公法与私法保护之间的关系。因为对民间文学艺术的保护采取公法与私法相结合方式并不矛盾，二者相互补充，而不是重叠的关系。公法保护不能代替私法保护，二者是一种补充关系，而非替代关系[23]。基于上文的论述，对属于无法确定源生性创作群体的民间文学艺术，由国家进行保护，可利用《非物质遗产法》保护该类民间文学艺术的传承与有序利用；对于可以确定主体的民间文学艺术，则采用私法手段进行保护。

《非物质文化遗产法》被认为是与民间文学艺术关系最为紧密的一部法律，也在一定程度上被认为是长期的民间文学艺术保护立法工作中所产生的重要成果[24]。将民间文学艺术纳入非物质文化遗产之列进行保护，主要是为了促进民间文学艺术的传播传承，维护公共利益；在对民间文学艺术进行特别法保护时，可以构建维护源生性创作群体权利以及传承者权利私法保护体系。同时也要划清两者之间的界限，以免公法侵犯私人的权利。

四、结语

目前，我国对民间文学艺术的保护，主要是著作权法的保护模式，此种模式不仅在立法上存在欠缺，同时在司法实践中也无法得到有效的实施。著作权保护模式存在的问题并非立法者没有对有关方面进行立法，根本原因在于民间文学艺术的特殊性，这种特殊性决定其只能选择采用特别法的保护模式。在采取特别法保护时，需要关注民间文学艺术创作群体与传承者之间的关系，同时对特别法所保护的民间文学艺术的种类要与公法所保护的民间文学艺术进行区别，以防止重叠保护带来的利益纷争。●

[1]黄玉烨.民间文学艺术的法律保护[M].北京:知识产权出版社，2008.14.

[2]严永和.论传统知识的知识产权保护[M].北京:法律出版社，2006.12.

[3]黄玉烨.我国民间文学艺术的特别权力保护模式[J].法学，2009，（8）：120.

[4]毛克盾.民间文学艺术作品的特别法保护模式研究[J].知识产权，2014，（9）：37.

[5]黄玉烨.我国民间文学艺术的特别权力保护模式[J].法学，2009，(8):120.

[6][7]参林秀芹.曾斯平.论民间文学艺术衍生作品独创性的认定——以赵梦林京剧脸谱系列案为例[J].湖南社会科学，2013，（6）：61.

[8]周倩.作品独创性及其认定研究[J].中国政法大学硕士学位论文，2011.

[9]张耕.论民间文学艺版权主体制度之构建[J].中国法学，2008，（3）：58.

[10]严永和.论传统知识的知识产权保护[M].北京:法律出版社，2006.13.

[11]张嘉荣.知识产权视野下的民间文学艺术——概念重构与保护范围界定[J].法治与社会，2016，（8）：61.

[12]祝建军.迷糊的诉请尴尬的败诉——评电影《电影千里走单骑》著作权侵权纠纷案[J].电子知识产权，2011，(12):76.

[13]潘翠云.民间文学艺术的多元化权利主体[J].齐齐哈尔大学学报(哲学与社会科学版)，2013，（3）：52.