国际环境损害责任的私法化倾向

茸 宇

（清华大学 法学院，北京 100084）

工业革命以后，国际环境问题经历了一个由区域性到全球性的过程。在这个过程中，随着科技的进步，产业分工进步细化，经济贸易全球化进程加快，国际交流日益频繁，与此同时次生问题凸显，负外部性效应影响不断增强，国际环境损害问题愈发严重。在国际环境损害责任认定过程中，由于责任主体模糊、损害后果滞后、影响区域跨境、因果关系复杂，加之国家责任追究的难度大，致使当今国际环境损害责任问题难以得到厘定和解决。当前对国际环境损害责任问题的讨论中，已不再囿于传统国际法理论语境，开始越来越多的探讨和承认非国家主体法理赔偿基础的存在，但这并不代表传统国家责任理论在面对国际环境损害问题时是失语的。如那力老师所言：“这一趋势已经存在多年，但是，由于国际法学界在相当长的时期内囿于传统的法律模式和思维方法，对这一问题的法律阐述和研究始终没有取得突破性进展”[1]。下面从传统国家责任理论出发，结合国际环境损害责任问题与当前国际实践，试探讨“私法化”倾向出现的原因和相关问题，并求教于学界前辈及诸位学友。

一、与国际环境损害责任相关的传统国家责任理论

谈及国家环境损害责任时，必须提及国际法委员会长久以来关于国家责任的法律编纂历程。国际法委员会自成立之初便积极致力于编纂涉及国际责任的法律，联大在1953年12月1日通过第799号决议，要求国际法委员会对国际法中国家责任的原则进行编纂，2001年8月，委员会向联大呈交了一份包括59个条款的草案，宣告了该项研究的结束，目前普遍认为这部《条款草案》代表着国际责任领域的习惯法。在这部草案和传统国家责任理论中，涉及国际环境损害责任问题有三个重要的概念范畴，分别是不法行为、责任主体与国家损害责任。

（一）传统国家责任理论中的不法行为与责任主体

面临国际环境损害责任问题时，传统国家责任理论往往会与国际环境损害案件实践产生一些冲突，存在着理论失语和机制不能的境地。产生冲突的原因在于传统国家责任理论中的不法行为与责任主体理论及归责原则不能完全涵盖或适用于国际环境损害问题。而不法行为、责任主体与归责原则又存在紧密逻辑关系，即不法行为与责任主体直接决定了归责原则的选择适用，因此首先需要厘清两个概念，一是国际不法行为，二是国家责任主体。

1.国际不法行为

在传统国际法理论中，国际不法行为是产生国家责任并导致国家赔偿的前提要件。在《条款草案》的第2条中，将国际不法行为定义为：“国家的国际不法行为发生于下列情况中：（a）由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国；（b）并且该行为构成对该国国际义务的违背”[2]。草案中的说明意味着，一国的国际不法行为会引起该国的国际责任，而行为是否属于国际不法行为的判断则以国际法为准。《条款草案》同时阐明了归因于国家的行为类别、排除不法性的具体理由和相关责任制度体系。

2.国际责任主体

长久以来，国际赔偿中关于赔偿主体存在较大争议，即国家是否是国际赔偿的唯一主体？究其原因，多是因为部分国家往往不愿参加到多边会谈或国际立法进程中来，拒绝与其他国家共同构建起国际赔偿责任的法理基础。发达国家往往拒绝承认或“不敢”承认国际赔偿基础法理的存在，亦不敢随意主导构建此类赔偿机制，以防止发展中国家对其进行索赔。如在气候变化问题中，虽经过多轮谈判，但长时间中各国仍不能就国际气候赔偿主体的法理基础和国际法源达成一致。近代国际法中，通常只承认国家是主体。但随着国际关系的发展，国际事务繁多，国际关系主体呈现出多元化特点，国际法律关系中的参与者也不再局限于国家，特别是在国际经济法律关系中，越来越多的“非国家主体”成为实际参与者。在国际环境损害问题中，主体不仅再是民法意义上的民事主体，如企业、自然人等，国际组织、NGOs等“非国家主体”都可能成为国际环境损害责任中的参与者，乃至责任主体。

（二）传统国家损害责任

传统国家责任的形式主要包括终止不法行为并保证不再重犯、限制主权、恢复原状、赔偿、道歉等。就责任原则来说，格老修斯所提倡的“无过失即无责任”在传统国际法中一直占据统治地位。传统国际法中要求国际不法行为是故意或过失行为，即其“无过失即无责任”，多遵循“过失责任论”，这构建起了过错责任的理论基础。

实践中很多国际环境损害责任往往缘于国际法不加禁止的行为所导致，损害责任不同于过错责任，全称“国际法不加禁止行为所产生的损害后果的国际责任，或称‘合法活动造成域外损害的国家责任’、‘跨国界环境损害责任’或‘国际赔偿责任’”[3]。国际损害责任不以国际不法行为作为前置考量，不以过错形态为前提要件，传统国家责任理论以“过错责任论”为其原则，但损害责任行为本身可能是不加禁止的合法合理行为，并非是国际不法行为。这种损害责任行为可能是某国、某类主体在其本国领土内实施的合法行为，因受地域、时间、距离、天气、损害后果滞后性等因素影响，致使他国陷入被危害状态，这类行为本身并非是故意和过错的。就目前国际实践来看，国际环境损害的赔偿问题在部分领域形成了共识，如民用核能、海洋油污，主要体现在二战后签订的少数责任公约和部分条约公约的责任条款中。这些公约体现了国际损害责任制度的新变化，这种变化因应了国际环境损害案件的特点和需求。总的来说，当前国际损害责任体系主要有三种类型，并分别适用在不同的领域。第一种是空间物体造成损害领域中的绝对国家责任制度，典型代表公约为《空间物体造成损害的国际责任公约》。第二种是核能利用损害类事故，适用双重责任制度，典型代表公约是《关于核损害民事责任的维也纳公约》。第三种是营运人责任赔偿制度，多适用于石油污染等领域，典型代表公约是《国际油污损害民事责任公约》。

总之，国际环境损害责任适用于一国管辖或控制范围内从事的可能具有跨界损害的活动，这中间既包括国家主体行为，也涵盖了个人和法人实体从事的活动。与传统国家责任理论不同，损害行为不要求以“过失或疏忽”和“违法性”为其责任要件，很多损害行为是“国际法不加禁止的行为”所产生的，其性质并非是过错责任。

二、国际环境损害责任归责原则的重构

自上世纪60年代国际环境法出现以来，与国际环境损害责任相关且最多被提及的案件类型就是跨界环境损害案件，跨界的环境损害案件一直推动着国际环境法和国际环境损害责任理论的发展。这类案件有如下特点，损害后果的不可逆性、损害范围跨境性、损害结果滞后性、因果关系模糊性等，而这些特点恰恰又都不利于国际环境损害责任的认定。加之长久以来传统国际法理论就责任原则适用和构成存在着“争论”[4]，这使国际环境损害责任的法理基础更难以落地。在所有争论中，主要争论焦点是严格责任是否适用于国际环境损害问题，下面结合严格责任的争议，试析国际环境损害责任中的责任原则。

（一）严格责任

严格责任是指一国不论有无过失均对其行为所引起的损害担负赔偿的责任，不以主体的过失行为作为前置要件，着重以损害后果来评估具体责任，也可称其为危险责任。严格责任自罗马法中“无过错即无责任”原则的例外规定中演变而来，随着科技进步，人类相互交往粘度增强，当前过失责任已经不能完全界定各类侵害事件，严格责任自此应运而生。“严格责任经历了一个从‘事实推定’、‘过失客观化’、‘过失推定论’的过程”[5]。目前严格责任多适用于高度危险性活动，如核物质、空间活动等。就国际实践来看，严格责任在众多的国际条约中得到了确认，如《核能损害民事责任维也纳公约（1963）》、《联合国海洋法公约（1982）》、《空间实体造成损失的国际责任公约》，这些公约规定了国家在从事高度危险行为时的义务，要求相关主体在从事危险活动时必须履行注意义务，而公约缔约国又都认为上述行为存在高度危险性，因此协商一致采取严格责任原则。

（二）严格责任的软化趋势

虽然严格责任在部分领域中得到了确立和执行，但在国际法司法实践中，严格责任面临被软化的倾向。如在《空间物体造成损害的国际责任公约（1972）》中，对空间物体对地球表面或对飞行中的航空器造成的损害规定了严格责任（第21条），但是对其他地方或空间物体中的人或物造成的损害适用了过错责任（第3条）。第3条的规定无疑可以看作是对严格责任的软化和另类解读，体现出了缔约方对损失分担的考虑。严格责任在国际司法实践中被软化适用也直接影响了国际环境损害责任的解纷方式，国际环境损害责任的私法化倾向从而得到了强化。笔者认为这种软化趋势是值得肯定的，虽然目前严格责任多作用在特殊领域，但如若一味遵行“严格责任”，容易产生国家间的主权冲突，容易影响一国境内的正常生产活动及产业政策。反之若完全按“过错责任”，则又忽视了国际环境损害案件的特点，这也不是可取的。正如国际法委员会特别报告员胡里奥·巴尔沃萨教授所言：“严格责任并不是一个一成不变的概念，由于这一概念设计各种不同程度的严格性，应当建立某些机制或因素来限制或缓和其严格性”[6]。除胡里奥·巴尔沃萨教授外，“不少编纂委员会委员都提倡引入损失分担原则，可以说损失分担原则也受到了国际法委员会的青睐”[7]。因此在严格责任基础上，引进损失分担原则，适度软化严格责任是值得肯定的，这也被国际立法实践所应证，这一变化也是国际责任理论实现突破的体现。

三、国际环境损害责任的私法化趋势

国际环境损害责任存在两个重大的转变：“一是环境损害责任问题在整个国际环境法体系中的地位和重要性下降。国际法与各国的国内环境法一样，其法律体系规则以预防环境损害的发生为主，而不以追求污染者的责任为主。其二是国际环境损害责任呈现出越来越明显的私法化趋势”[8]。第一个变化姑且可以看做是环境法是一个普遍变化，第二个变化则精确概括了目前国际环境损害责任发展的趋势。笔者认为，当前国际环境损害责任的私法化趋势体现在三个方面。

（一）国际法委员会的立法态度

国际法委员会在国家责任编撰的过程中不再从传统国家责任理论中寻找适用国际环境损害问题的责任原则，转而引进“损失分担”原则，来软化高度危险领域的严格责任制度。国际法委员会在2002年提出了“损失分担”原则，损失分担原则是处理环境损害行为中各国行为者之间的赔偿责任分配问题，“即由哪些人来负担对环境损害的受害者的损失赔偿，赔偿范围既包括环境损害事件中的人身损害也包括财产损失”[9]。可以说国际法委员会确立的“损失分担”原则也体现了“污染者付费”的原则。除外太空开发利用产生的损害责任实行国家责任外，大多相关领域都引进和承认了损失分担原则，如船舶油污损害中，规定损害行为实施主体、船舶所有者、行为受益者及相关专门基金都应视不同情况而承担不同程度的责任。另外非国家主体的具体责任承担则受到赔偿上限制度的保护，由专门基金对其承担补充责任。

（二）国际造法性条约的实践及其解纷方式

国际环境损害责任的私法化趋势最早在防止油污公约中得到发展，主要体现在1969年《国际油污损害民事责任公约》，1971年《建立油污损害赔偿的国际基金公约》，这些条约规定如果受害人不能根据《民事责任公约》获取赔偿，国际基金予以补充赔偿。在赔偿过程中，赔偿责任往往由船主和进口人共同承担，这意味着“非国家主体”承担民事责任的法理基础被确立，但这种变化并不意味着国家责任被“取代”①。实际上公约提供的责任机制是一种“反应性监管工具”[10]，笔者认为巧妙融入了污染者付费观念，意欲起到反向激励的作用。这种变化在《关于有毒废物越境转移责任与赔偿的巴赛尔议定书（1999）》等公约中也有类似体现。

（三）归责原则的模式选择

国际环境损害责任的私法化趋势还体现在责任原则的模式选择中，国际环境损害责任经历了从传统国家责任理论到严格责任，再到后来引入损失分担原则的转变，部分完成了国际环境损害责任归责原则的重构。在国际环境法的发展中，结合国际实践，国际环境损害责任模式不断被革新和发展。损失分担原则的引进意味着严格责任被软化，污染者付费理念得以建立，行为人在面临作为选择时，基于违法成本和赔偿分担进行考虑，从而起到反向激励的作用。另外也有学者以“1957年10月联邦德国萨尔布鲁肯上诉法院审理的一家餐厅诉法国一家发电厂环境侵权案为例”[11]，说明援引冲突规范在解决国际环境损害责任中的突出作用。笔者认为，通过援引冲突规范来解决跨境环境损害问题也在一定程度上体现了国际环境损害责任的私法化倾向。

四、国际环境损害责任私法化趋势展望

在未来国际环境损害问题中，仍应正视国际责任理论的作用。在高度危险领域中应该加强风险管控，突出环境治理的前端预防。更应重视务实的国际合作，也亟待加强法律与政策的衔接，国际环境法与国际关系、国际政治的互动。在传统国家责任、严格责任、损失分担原则之间，在适用归责原则的选择问题上，应秉持一种基于案件实际，结合国际政治环境，既考虑公平正义，又顾全效率的“摇摆态度”，即不单一适用某种责任形式，而是因案定责，争取实现责定止争。此外还应注意以下几点：

（一）正视传统国家责任理论的作用

虽然在国际环境损害责任领域，非国家主体的国家责任化还存在“争议”②，但严格责任和损害分担原则并不代表传统国家责任理论在国际环境损害责任实践中应完全被否定和忽视。在正常的国际交往和国际活动中，仍应遵循传统国际法，重视和强化国家责任理论。因为在国际环境损害责任中，私法化只是趋势，并非是常态。私法化趋势通过归责原则的变化，损失分担原则的引入，将强化警示预防作用。非国家主体承担损害后果并进行物质赔偿的规定，将促使行为主体把环境保护成本、预防管控成本和经济效益考量内嵌到自身经营活动中来，可能实现经济效益与环境保护的双赢效果，产生内生的自发激励机制，起到反向激励的效果。总的来说，传统国家责任理论仍值得正视和借鉴，特别是其通过无过失则无责任等理论透露出来了公平、正义的理念价值。在国际环境损害问题中，需要一种“摇摆”的态度，应基于案例事实，在国家责任、严格责任和补充责任之间建构起良好的互动机制，选择更为恰当的归责原则及解纷方式，实现因案定责，责定止争。

（二）私法化趋势将加强风险预防和损失分担原则的影响

如今国际环境治理理念和国际环境损害责任问题正经历从“末端处理”到“前端预防”的转变，在1978年至1984间，国际法委员会编纂《国际法不加禁止的行为所产生的损害赔偿责任公约》的首任报告人，昆廷·巴克斯特在其所提交的报告中便指出，“国家对其资源的利用有一定的自由性，但同时应注重保护邻国的权利，其报告特别突出说明预防性和补偿性法律制度的重要性”③。风险预防原则源自德国环境法，在大气污染、臭氧消耗与全球变暖等问题上作用尤为明显。风险预防有利于减小国际环境损害责任发生的可能性，有利于避免国际环境的进步恶化，可以有效回应环境损害结果的滞后性和不可逆性。应当在国际环境损害责任体系中正视风险预防的重要意义，明确预防原则的工具性价值，不应仅是宣示警示职能。污染者付费和损失分担理念得以被强化很大程度上是因为国际环境损害责任的主体不再单单是国家，国家兜底责任不再普遍适用，自然人及相关企业也可能会成为责任主体，这直接影响了行为人的行为动机。加之当前部分国际环境损害案件中赔偿主体已实现多元化，赔偿金额的来源也呈现多样化的特点，这使行为人的行为风险、经营风险及潜在赔偿可能得以被分散。从中得以窥见损失分担原则的影响必将被扩大和增强。

（三）加强务实的国际合作

在当今国际关系和国际法中，良好的国际间合作环境有益于涉及非国家主体的环境损害责任实现及时解纷，国际环境的良治才有可期。目前国际法中所有责任体系的和制度安排，其落脚点都是主权国家，主权国家仍然是最基本、最重要的参与者。国际合作作为传统国际法及国际关系的基础，理应进步强化，构建互谅机制，以增强相互交流，促进务实合作。如1972年《斯德哥尔摩宣言》的原则24就指出：“有关保护和改善环境的国际问题应当本着合作精神来加以处理”，1992年《里约宣言》的原则7强调“各国应本着全球伙伴关系的精神进行合作，以维持、保护和恢复地球生态系统的健康和完整”。国际合作既包括国家参与，也包括非国家主体间的互动。因此在应对法律全球化浪潮的过程中，更应重视跨国参与，鼓励主权国家间的交流与协商。国家参与可以引导各国民众加强对他国法律的敬畏，可以促进法律解纷方式的多元化进程，有利于缓和各国间的法律冲突，有利于建立稳定的合作关系。总的来说，私法化趋势与传统国家责任理论在根本上并不冲突和相悖，应愈发重视国家参与的多变国际合作。

（四）加强国际环境法与国际关系与国际政治的有机互动

当前国家环境法亟待加强与国际政策、国际关系、国际政治的互动。正视国际关系、国际政治与国际法之间的紧密关系，加强交叉研究，防止秉持狭隘的法律中心主义观。国际环境损害责任既要从国际法和国际环境法中寻找理论基础和发展进路，更要从现代国际关系的发展中寻找现实依归。就国际关系的最新发展来看，自20世纪70年代以来，随着国际各种情势变迁，新现实主义和新自由主义对国际关系及国际法的影响愈来愈重。特别是新自由主义，新自由主义主张经济因素应上升到首要地位，认为在国际社会中，“经济人假设”的资源效率配置作用也是可行的。但无论何种理论建构，都极其强调国家的主体参与作用。笔者认为在新型国际关系理论冲击下，在国际环境损害责任的发展过程中，仍应坚持“国家主体为中心”④的国际责任理论体系。

总的来说，在国际环境损害领域，必须在传统国家责任理论上，强调国家的主体地位和基础作用。在私法化过程中注意“国家补充责任”理论的运用⑤，坚持损失分担原则，软化严格责任的适用。应继续确认和强化从“末端处理”到“前端预防”的思路转变，加强反向经济激励机制的建设。在国家环境损害问题的解纷机制中，要强化补充责任的运用，赋予机制以污染者付费的内涵。

注 释：

①存在两个例外，第一个是《空间物体造成损害责任国际公约（1972）》，这个公约中规定了国家责任，规定国家承担绝对责任。就太空领域开发利用来说，非国家主体占据主导权的可能性很小，更多的是国家主导的国家行为，因此国家承担绝对责任也是合适的。第二个例外是在核事故的污染损害和赔偿中。由核事故引发的环境损害事故中，责任分配机制为第一责任人是核设运营者，第二责任人是国家出资设立的基金，是一种补充赔偿责任。但跟外太空开发利用一样，该领域内也多是国家主导的国家行为，国家承担补充责任也是合理适宜的。

②有学者坚持传统国际法观点，即国家不承担其因私人行为导致的损害责任，国家仅承担防止跨境污染损害产生的国家过失责任。但也有学者认为国家应为私人损害行为承担“国际责任”，其认为国家有义务对此种活动进行控制，公认的高度危险私人活动是由国家授权或监督，国家被认为直接介入了跨境损害的发生，私人的高度危险行为得到了国家的许可，国家就应起到监督作用，为其行为承担损害责任。详情请参见参考文献5中文章所述。

③学者Gehring及Jachtenfuchs在《Liability for Transboundary Environmental Damage Towards a General Liability Regime》一文中详细谈及了国际法委员会编纂《国际法不加禁止的行为所产生的损害赔偿责任公约》的主要历程。详情参见参考文献11中文章所述。

④笔者认为不同于国际经济交往，国际经济事务中私法化应用日臻成熟不代表这种模式同样适用在国家环境损害责任问题当中，因为经济往来及社会交流并不能完全概括国际社会关系。

⑤对于国际环境损害问题，特别是跨国环境损害议题中，国家应当承担何种责任，国家构建预防及补偿机制的重要性，学者Handl在《State liability for accidental transnational environmental damage by private persons》文中有深入讨论，详情参见参考文献12。

[1]那力.国际环境损害责任的两个重大变化[J].法商研究，2006，23，（6）：105-111.

[2]陈贻健.气候正义论[M].北京：中国政法大学出版社，2014.

[3]慕亚平，郑艳.国际损害责任的性质和法理基础[J].法学评论,1998，（2）：65-77.

[4]林灿铃.论跨界损害的国家责任[D].中国政法大学，2000.

[5]胡绪雨.跨境污染损害责任的私法化 [J].政法论坛，2013，（6）：44-60.

[6]Boyle A E.Globalising environmental liability:the interplay ofnational and international law[J].2005.

[7]那力.国际环境损害责任的两个重大变化[J].法商研究，2006，（6）：105-111.

[8]那力，张炀.国际环境损害责任的私法化[J].当代法学，2004，（4）：114.

[9]Mason M.Civil liability for oil pollution damage:examining the evolving scope for environmental compensation in the international regime[J].Marine Policy,2003,(1):12.

[10]马志强.论国际环境损害责任制度的重构——基于国际私法的视角[J].西部法学评论，2009，（6）：87-90.

[11]Gehring T,JachtenfuchsM.Liability for Transboundary Environmental Damage Towards a General Liability Regime[J].Eur.J.Int'l L.1993,(4):92.