民事案件中的少年观护制度

窦云鸽

（天津公安警官职业学院 教务处，天津 300382）

社会观护制度是人民法院在长期的未成年人审判实践中探索建立的一项新制度，适用于涉及未成年人的民事权益案件。最高人民法院颁布的《关于进一步加强少年法庭工作的意见》中提出：大胆探索实践社会观护、圆桌审判、诉讼教育引导等未成年人民事和行政案件特色审判制度，不断开拓未成年人民事和行政案件审判的新思路、新方法[1]。在《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》中①，首次提到了在撤销监护人资格案件中根据案件需要可以聘请适当的社会人士对未成年人进行社会观护。可见，最高院传递的信号是，未成年人社会观护制度对于民事案件的解决具有积极作用，各地法院应该在涉少民事案件中重视并采用。

但是上述文件只提供了原则性和指导性规定，各地法院在实践中虽积累了一定经验，但亦存在一定问题，我国民事观护制度在我国的司法应用仍处于实践探索阶段，需进一步在理论及制度细节设计上进行深入研究。如未成年人的社会观护制度发端于刑事领域，而民事案件中所应用的未成年人观护制度，与刑事案件中的相对应制度是否等同，可否平移，是值得思考研究的问题。另外，观护制度在具体民事案件中适用的程序、范围、观护的方法、报告的效力等诸多细节，均需进一步进行深入的思考与探讨。

一、我国民事案件中适用少年观护制度的现状及不足

（一）地区发展不均衡

在北京、上海、广东、浙江的一些法院中，民事案件中的少年观护工作已经开展得比较完善，比如广州市中级人民法院、上海市长宁区人民法院等[2]，因为建立有专门的少年法庭，并与社区等其他部门开展了深入的合作，适用观护制度的案件数量多，与社会力量联系紧密，观护形式丰富。更有的法院针对民事案件适用社会观护制度而制订了专门的规范性文件②，对观护制度的概念、观护员的选任和回避、观护员工作内容、调查报告的质证与采信等问题作出了规范，对当事人相应的程序权利提供了有效的程序性保护。

而据笔者了解，在笔者所处的天津市基层法院则既没有设置少年法庭，也没有在具体的民事案件中引进过社会观护员，民事审判庭的法官大多不了解社会观护制度的运行模式，也不清楚可以采取聘任社会观护员的方式，来协助解决抚养费、探视权、监护人变更等案件。可以推知，我国会有相当一部分法院是这种情况，放任涉少民事案件与其他民事案件混同审理，且没有设置选聘观护员的机制。可见社会观护制度在涉少民事案件中的应用在我国尚属探索实践阶段，并没有在大多数地区普遍适用。

（二）案件适用范围不明

在案件范围方面，哪些涉及未成年人的民事案件可以适用社会观护制度，是不明确的。虽然最高人民法院在2011年《关于审理未成年人民事案件若干规定（征求意见稿）》中提到，少年审判庭可审理五类民事案件，包括侵权人或者直接被侵权人是未成年人的人格权纠纷案件、涉及未成年人合法权益的婚姻家庭、继承纠纷案件等，但该规定并未正式发布施行。因此，目前我国没有规范性文件来明确哪些民事案件应该或可以适用社会观护制度，各地的做法各不相同。

某一案件观护员介入或是不介入，是由法院根据案件需要而依职权启动，法院认为必要的，就可以通过一定的程序，来聘请社会观护员③。因此适用该制度的案件范围就两个要素直接相关，一是法院是否配置有观护员可供委任；二是法院是否认为社会观护员有必要参加案件。无法确定明确的适用案件类型或范围。

（三）观护员的选任随意性大

少年观护需要具有专业知识背景的人员来进行专门的调查、心理辅导、教育、诉讼代理等工作，因此观护员的选任应有科学的体系与切合工作需求的标准。但目前我国民事诉讼中的观护员，在资质上没有一个明确的，规范的要求，不像我国台湾地区，需要通过专门的选拔考试才能取得观护员资质。这就导致社会观护员的聘用和选任，是否符合观护员资质，也是由法院自行决定。比如说，实践中法院会认为退休教师、心理咨询师、有社区工作经验的人员、退休干部等可以胜任观护员职责，便予以聘任。可以说，现在的观护员的选聘没有任何标准可言。

（四）观护工作缺乏监督

观护人员的工作缺乏监督主要体现在两个方面。

1.观护人员的工作内容、工作准则并没有明确的规定和要求，缺少规范层面上的监督。一些发展比较成熟的法院有着自己的工作规定，但仅仅属于各地法院独立的操作规程而已，缺乏明确且统一的规范。

2.观护工作全程没有当事人的程序权利进行参与，缺少当事人的监督。观护人员的工作是否合理、程序是否合法、观护报告是否属实，当事人在程序上理当享有监督、异议、提出反驳证据的权利。但在目前当事人的监督权利没有得到落实。

二、民事案件中适用少年观护制度之理论研判

少年观护制度应用于民事案件仍处于实践和起步阶段，需要对其理论基础、制度性质、运行程序等进行进一步深入思考，以求完善。

（一）民事与刑事程序中少年观护之比较

少年观护制度在民事和刑事程序中发生作用的基础迥异。

刑事案件中，未成年人是犯罪行为的实施者，社会观护制度为了克服传统刑罚弊端而生，对触法的未成年人进行保护式或挽救式教育，避免因犯罪记录或服刑期间的交叉不良感染而造成少年回归社会的障碍。而在民事纠纷中，很多未成年人因亲属的婚姻、家庭纠纷而被动地与案件发生关联，并不是案件中履行义务的主体，但案件的处理结果却会与其利益直接相关，观护制度的发生基础是为了案件的处理结果更利于未成年人权益之保护④。

具体而言，观护制度在刑事和民事程序中，相同之处在于，二者均以未成年人为观护对象；观护工作均是在司法机关的指导下，由专门的观护人员来进行；观护人员的工作均以利于未成年人成长教育为出发点；观护工作内容均包括未成年人心理疏导和教育。

不同之处在于以下四方面：

1.观护启动的原因不同

刑事案件的观护为少年犯的管理和教育而启动，是以温和的教育管护手段取代传统刑罚，通过观护基地或观护中心的方式，既有效管理了少年违法者，同时可以加强文化知识教育和心理辅导，帮助其刑满后回归社会且不再犯罪。

而民事案件的观护启动原因有二，一是为了案件中涉及的未成年人利益保护，例如由观护人员担任其诉讼代理人等；二是为了案件本身而启动，例如在抚养权纠纷中依照观护人员的调查报告来确定适宜的抚养权人等。

2.观护与案件的关系不同

刑事案件中，观护中心是案件强制措施或判决的执行机构，因此观护人员并不参与案件的审理，是否进行观护也与案件的审理不直接关联。而民事案件中，通常是为了案件审理需要或未成年人利益保障的需要，而在审理之前就引入观护制度，案件的性质决定着是否进行观护，观护工作与庭审程序密不可分，比如观护人员作为代理人出庭、观护人员参与案件调解、观护报告作为定案依据等，在必要时，观护工作在有的案件中会延续到判决作出之后。

3.观护人员的选任不同

刑事案件的观护基地的工作人员通常是专职，观护基地由政府牵头的多家单位共同设立，人员统一聘请，具有专职化和稳定性。而民事案件的观护人员通常由审判机关聘请或委任，是兼职而非专职，资质要求也没有统一的标准。

4.观护工作的内容不同

与刑事程序中的观护相比，民事案件的“护”的色彩更浓，观是为了护，而刑事案件的“观”的意味更重，观与护并重，甚至有的刑事程序中的观护机构被称为“管护中心”[3]。民事案件中观护工作的内容包括调查并撰写观护报告、担任未成年人的代理人、协助案件调解、对未成年人心理辅导与教育等，刑事案件中观护工作的内容包括进行法制教育、培训劳动技能、进行心理辅导、监督限制活动自由等。可以看出二者在观护的内容上存在着本质的区别。

从以上的分析可以看出，因为民事案件中的未成年人的角色与刑事案件中涉罪未成年人的角色是完全不同的，因此刑事案件中取保候审或不起诉、社区矫正的未成年人，是教育和改造的对象，通过教育和改造来实现保护未成年人、帮扶他重新回归社会的目的。而民事案件中很多的情况下是通过观察未成年人、了解其成长环境来作为案件处理的依据和方向，所以在民事案件中未成年人的心理状态、意愿、生活方式、利益相关，是处理案件的参考要素和指引。所以民事案件中引入观护制度所要实现的制度目的和基础与刑事程序完全不相同，因此民事案件中的观护制度需要有完全不同的设计理念和执行规范，盲目照搬刑事案件中少年观护制度会导致运行的偏差。

（二）民事案件少年观护的制度价值

为什么倡导民事案件中适用少年观护制度？观护制度在民事诉讼程序中可以实现怎样的制度目的和意义？

根据目前的制度运行情况，可以初步总结为以下两个方面：

1.有利于案件的正确、迅速解决

应用观护制度的民事案件其判决结果大多与未成年人的成长和未来密切相关，且案件审理要以尊重少年成长规律和维护少年合法权益为原则。而审判人员因为缺乏像观护人员一般的专业的少年工作经验或心理学、教育学背景，又缺少专门的调查时间，因此很难对一些专业性问题进行深入调查和了解，判决的监督落实也是审判实践中的难题。而观护人员则可以弥补以上不足，可以参与到案件的调查、调解、判后监督等环节中，利于诉讼程序的顺利进行，也有利于判决结果的正确作出和有效落实。

2.有利于未成年人的成长与发展

大量涉少民事案件都会对未成年人的权益产生影响，这种影响有些是明显且直观的，需要专业人员对未成年人的心理进行疏导，保护其幼小的心灵，树立起正确面对的勇气。另外还有些影响是容易被我们所忽略的，比如未成年人侵权的案件，未成年人主动进行侵权行为但未构成犯罪的民事案件中，需要对未成年人进行挽救和教育，但因为这类案件往往也有监护人参加，因此对未成年人的教育工作往往就被忽略了，或者理所当然的认为管教的义务应该由家长负责。但很多案件正是因为监护人的管教义务缺失才会成案，所以有必要通过观护制度，来教育和挽救轻微违法的未成年人，对其不良的行为提出警示，将小问题遏制在萌芽中。

（三）两类不同性质的观护工作内容

因观护对案件的作用不同，可以将观护工作分为两类不同性质的工作内容，即为未成年人权益的工作和其他观护工作。

为未成年人权益的而进行的观护工作，典型的例子就是观护员作为未成年人的代理人参与案件，成为诉讼参加人之一参加庭审及调解程序；或者类似台湾地区设立的程序监理人制度，在涉及到未成年人的案件中，为未成年人提供独立的程序监理人，作为其参加诉讼、表达观点和想法的代表[4]。还有一类，就是未成年人侵权或被侵权的案件中，作为未成年人的教育和保护人的角色，避免诉讼程序对其心理造成伤害，对误入歧途的少年加以帮扶和挽救。

其他观护工作，虽然也是以保护未成年人权益为工作原则，但其工作的内容是对未成年人的心理状态、成长环境、监护人情况、探视情况等独立进行观察、评估、走访，利用观护人员专业的知识，展开专门的相对中立的工作，完成观护报告并提交法院，作为法官定案的一个参考或依据；另外还可以与法官共同进行调解工作，帮助当事人消除对立、化解矛盾。从这个角度来看，这类观护工作更多的是类似台湾地区的家事调解员或家事调查员的工作，是为案件顺利解决的价值目标，而不是单纯的代表未成年人一方的利益而参与到案件中来。所以这类工作也可以称其“为案件需要而进行的观护工作”。

对观护工作进行如上区分，是理清观护工作与法院审判工作之关系的必要前提，且具有程序法意义。为未成年人权益而进行的观护工作，其诉讼法上的法律地位是未成年人的诉讼代理人，作为一方当事人权益的代表，观护人员不得再同时从事其他观护事项，比如调查、调解等工作，因其诉讼地位已当然地失去了中立性，再行调查工作则有失偏颇，难具说服力。因此，对于代表未成年人权益而参加诉讼的观护人员，法院不得委派其再从事其他为案件需要的观护工作。同理，已经参与了案件的调查、走访等工作的社会观护员，也不得再在同一诉讼程序中担任未成年人的诉讼代理人。

（四）观护工作与审判工作的关系

观护工作是法官审判工作的延伸，还是在法院指导下的一项独立工作内容？现有的研究对观护工作与审判工作二者关系缺乏关注。

从目前公布的典型案例上来看，观护工作似乎是为了弥补法官知识上或时间上的不足而产生的延伸。例如，张某等诉高某某等变更抚养关系纠纷案：“法官在与其多次沟通、谈心的同时，通过社工、社会观护员等对其家庭开展结构式治疗，对双方老人的抚养能力进行调查评估，也适时疏导高丙心理。”黄某诉刘某探望权纠纷案：“少年庭的法官安排了具有心理学背景的社会观护员共同至扬州进行实地调查。社会观护员出具了内容详实客观的调查报告，结合社会观护员出具的调查报告，准确考量黄小某的生活状况”。可以看到，社会观护员的工作为法官裁判案件提供了依据，社会观护员的专业知识背景和专门的调查评估工作是案件所需。但在江苏铜山审结的全国首例撤销父母监护人资格案件中，以上社会观护员的工作却都是由法官予以完成⑤。也就是说，在某些特定案件中，对于从事少年审判工作具有相当经验的审判人员来说，由法院进行调查、评估、走访、调解等工作，也是具有可实现性的。因此单纯认定观护工作是法院工作的弥补或延伸，似乎并不科学、全面。另外根据前面的论述可知，观护工作中有一项是作为未成年人权益代表的工作内容，使社会观护员取得了一方当事人的诉讼代理人或未成年人代表的法律地位，这时的观护工作自然不属于法院审判工作的延伸或补充。

而法院委任观护人员进行案件调查、调解等工作时，此类观护工作与应该定位为在法院指导下的一项独立工作较为适宜。

首先，观护工作不能离开法院的指导。目前，观护工作的启动是由法院依职权委任，法官必然会对观护人员要进行的工作内容加以指导和授意，观护人员的工作范围以法院指定的工作范围为准，且观护工作的开展要服从于案件的需要。其次，社会观护工作在开展过程中不受外力干预，不受制于法院或承办法官，是独立进行并独立负责的。观护报告，应该是类似鉴定意见的一种特殊的证据，对此当事人有权利提出异议并有权出示相反证据予以反驳，法官对于观护报告是否采信，则需遵循民事诉讼中证据规则进行确定。所以观护人员的工作可以在法院的指导下进行，但不等于观护工作是法官工作的延伸或组成部分，不等于要按照法院的意愿来进行，而是应该由观护人员独立去判断和完成，不受法院的干预，否则就有失中立性和专业性。

三、建立完善我国民事案件少年观护制度的建议

（一）观护机构与人员

1.观护机构

建立专门的民事观护机构，配置专职的观护人员，必然是最有利于观护工作开展的一种选择。这样便于进行观护员的选择、培训、沟通，可以及时启动观护工作。但在当下广泛建立专门的民事案件对应的观护机构，不具有现实可能，我们可以考虑通过以下方式来完善观护机构建设：

（1）与当地刑事案件观护中心资源共享，在已建立刑事案件观护中心的地区，可以对其中适合民事案件观护工作的人员进行培训和聘任，成为备选的观护员人才库；（2）与当地妇联、共青团、教育主管部门、学校、民政部门等单位合作，在以上单位的工作人员中，或是日常未成年人保护工作的常设机构中，例如未成年人救助管理站、未成年人救助保护中心等，抽选人才作为备选的观护员人才库；（3）形成街道、社区、物业等机构的联动机制，利用以上单位可以近距离管理和接触到居民的地理优势，和工作人员的丰富的社区工作经验优势，建立一个“网点”密集的观护人才库。

2.观护人员

明确观护人员的选任范围，可以参考台湾地区的程序监理人制度。我国台湾地区的程序监理人可以进行选任的范围是“法院得就社会福利主管机关、社会福利机构所属人员，或律师公会、社会工作师公会或其它相类似公会所推荐具有性别平权意识、尊重多元文化，并有处理家事事件相关知识之适当人员，选任为程序监理人。”不得选任的范围是“即受有期徒刑以上刑之宣告者、曾受保安处分或感训处分之裁判确定者、受破产宣告确定或裁定开始清算程序尚未复权者、被剥夺公权尚未复权者、受监护宣告或辅助宣告尚未撤销者；受除名处分之律师、受撤销或废止执照处分的社会工作师等专门执业人员、身心障碍致不能执行职务者以及有违反职务或其他不适于担任程序监理人之情形者”[5]。

建议我国可以制订相应的规范性文件，从可选范围与不可选范围进行双向规制，进而在保留司法机关选任的空间与自由的前提下，明确观护员的选任范围。

另外，观护员的培训应常态化，保证观护员掌握民事案件观护工作的内容、要求、制度规范等。

另外，观护工作往往需要花费一定的时间、精力，要支出交通等成本，应当保证观护员的合理报酬，才能使制度顺畅运转。可以制订省一级范围的规范性文件，对观护员的酬金来源、标准、支付方法进行规范。

（二）观护工作的程序性完善

1.观护适用的案件范围和工作内容

民事案件中的观护制度的范围应有所限定，而不宜扩张。对于并非与诉讼程序直接相关、不应在诉讼程序去解决的问题，不得扩大适用观护制度，而是应当由司法机关通过司法建议或其他工作机制，将相关问题转交至负责部门处理，而不应泛泛启动观护制度。

在实践中，多数适用观护制度的案件都是婚姻、家庭类家事纠纷，比如离婚案件、抚养费或抚养权纠纷、探视权纠纷、继承或收养纠纷、变更监护人案件等，但对于未成年人是一方当事人的财产纠纷，比如未成年人侵权或未成年人与他人的合同纠纷（比如赠予合同等），在必要时也应允许启动观护程序。

而观护员的工作内容，应按工作性质不同加以区分，如果是未成年人代理人或程序监理人的性质，则应允许观护员从事诉讼代理人的所有诉讼活动，享有对应的诉讼权利；如果是以专业人员的身份参与到案件中来，那么其工作内容可以包括调解、监督、观察、心理疏导、出具观护报告等多项内容。需要注意的是，一方面观护人员的工作内容不应与审判人员的案件审理工作相重叠，需要作出区分，而不是以“法官的助手”角色出现，另一方面，应当对观护人员的工作内容的外延通过规范性文件的形式进行限定，不得在实践中由观护人员任意扩大工作范围。

2.当事人的程序权利

对于观护人员的行为，应当赋予当事人相应的监督或异议等程序性权利，例如，当事人有权在其认为必要时，提出启动观护程序的申请，由法院审查后决定；对于法院依职权启动的观护程序当事人有权提出质疑；当事人有权对观护员超越职权的行为或其他不当行为提出异议；当事人有权对观护报告提出抗辩并提交反驳证据等。只有赋予当事人相应的程序权利，才能够对观护工作形成有效的监督，才能够让法院作出是否采信观护报告的正确裁决。

3.强化少年在观护过程中的能动作用

国家亲权理论强调对家庭保护少年不力时，公权力要进行干涉和介入，承担起保障未成年人合法权益的职责，否则当监护不力而公权力缺位时，南京饿死女童的惨剧就可能再度上演。但同时，也应当确立“适度干预”的原则[6]，观护人员开展观护工作，应当尊重少年的独立人格和独立思考，听取少年的对于案件相关事项的真实意见，让未成年人能够主动地、能动地参与到观护程序和民事诉讼程序中来。因此，观护工作应当是强调少年的自发性，并限缩成人的干预方式，干预的目的是适度支援和正确观察，而不是在于要以观护人员的观点来决定少年的未来，不能以观护人员主观意愿来确立少年发展的方向。

4.保护当事人的隐私权

隐私权的保护是不容忽略的一个问题。在中国裁判文书网中公布的离婚案件民事判决书中，存在有未成年子女的名字未加化名处理的现象，可以影射出在涉少民事案件中对未成年人隐私保护的不完善。观护工作通常会深入去接触未成年人及整个家庭的生活细节，也会通过心理疏导、调解、询问等方式，要求未成年人回答很多关及个人隐私的问题。观护员应当严格遵守保密义务，这不仅是是对未成年人权益保护的必然要求，也是观护工作的职业操守所在。观护人员进行工作过程中，应当合理选择时间、地点，避免引起未成年人的同学、老师等不必要的注意；不宜以观护为名肆意扩大调查范围和调查对象。因此，建议不仅要将保密义务列为观护员职责之一，且应辅以培训助其贯彻执行，并应规定违反保密义务的处罚后果，加以警示。

总之，社会观护制度作为少年司法制度的重要一环，已经成为国际社会通行做法，但由于我国尚未建立完备的少年司法体系，该制度的运用，尤其是在民事案件中的应用尚在探索阶段。社会观护充分体现了少年司法对未成年人的特殊优先保护，具有较强的创新意义和推广价值，随着实践探索的不断深入，应不断加强对该制度的深入研究。

注 释：

①由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部联合下发，2015年1月1日起施行。

②宁波市中级人民法院《关于审理涉未成年人民事案件中适用社会观护制度的若干规定（试行）》，另外上海市高级人民法院、广州市中级人民法院也都制订有类似的制度。

③北京法院实施未成年人民事审判社会观护制度，创新三项工作机制为青少年健康成长护航等有关报道中均可分析得出：个案中观护员（机构）介入与否，均取决于法院，由法院依职权确定。

④以上海为例，观护制度在实践中运行的差异，可以参见钱晓峰，乐宇歆：《未成年人民事审判社会观护制度的探索——以长宁法院的司法实践为例》，载《东南司法评论2014年卷》；上海市闵行区人民检察院课题组：《新刑事诉讼法框架下未成年人社会观护制度的深化和完善》，载《上海公安高等专科学校学报》2012年第5期。

⑤法院在开庭前为此作了大量走访调查工作，启动了六道程序：一是赴女童母亲住所地进行社会调查。合议庭成员赴河南焦作王某住所地，送达法律手续，了解到王某及其亲属身体状况以及抚养意愿；二是赴女童父亲服刑监狱进行调查。告知邵某相关法律规定及其被申请撤销监护资格，邵某表示愿意放弃对女儿的监护权，出狱后也不会打扰女儿或其他指定监护人的生活；三是赴女童临时寄养地张某家进行调查。了解其经济状况、品行以及与张某一家与小玲感情融洽情况；四是征集女童对监护权归属的意见；五是对受害女童进行身体、精神状况检查和心理干预。

[1]方淑梅.论社会观护制度在涉少家事案件中的应用[J].北京政法职业学院学报，2017，（1）.

[2]钱晓峰，乐宇歆.未成年人民事审判社会观护制度的探索——以长宁法院的司法实践为例[A].齐树洁主编.东南司法评论（2014年卷）[C].厦门：厦门大学出版社，2014.

[3]宋英辉，上官春光，王贞会.涉罪未成年人审前非羁押支持体系实证研究[J].政法论坛，2014，（1）.

[4]黄丹翔.台湾地区家事调解制度的新发展[N].人民法院报，2014-01-10（03）.

[5]宋汉林.台湾程序监理人制度述评及其启示——以未成年人利益最大化为中心[J].中国青年研究，2014，（5）.

[6]李茂生.新少年司法与矫治制度实施十年的光与影[A].林山田教授纪念论文集编辑委员会.刑与思——林山田教授纪念论文集[C].台北：元照出版公司，2008.588.