夫妻忠实协议的类型化分析与法律完善

赵 鑫

（四川大学 法学院；四川 成都 610000）

对于夫妻忠实义务是否应写入法律，在《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）修订过程中就曾引起过社会公众以及学术界的广泛关注，2001年《婚姻法》在其第4条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，对夫妻忠实义务予以了确认。现实中不乏婚姻双方根据该条款签订“忠实协议”，约定若一方违背忠实义务，另一方可向其提出损害赔偿请求。在探析夫妻忠实义务的内在法理基础上，对实践中存在的夫妻忠实协议进行类型化归类并阐述其法律特征，明晰不同类别之忠实协议对婚姻关系所产生之“向心力”促进作用存在区别，进而对现行婚姻法及其司法解释关于夫妻忠实协议规制的缺陷与不足提出完善立法的合理化建议具有重要意义。

一、忠实协议的理论依据：夫妻忠实义务

（一）婚姻关系之特殊性阐述

以民事法律关系的本质为视角探析，婚姻关系具有其特殊性，一方面，一夫一妻制度的确立致使夫妻双方委身于婚姻关系的乃是其人格，是具有排他单一性的关系。黑格尔认为，“只有人格全心全意的相互委身,才能产生婚姻关系的真理性和真挚性”[1]。另一方面，世界范围内绝大多数国家确立的共同财产制又将夫妻双方本身属于各自所有的财产引入婚姻关系，从而婚姻又具有了财产性与契约性的特征。由此可以看出，婚姻关系的本质并不是有学者提出的“精神利益与人格利益的排他专属性”[2]，而是兼具身份性、财产性的一种综合型民事法律关系。另外，不可忽视的是婚姻关系所具有的第三特征，即伦理性，无论是考察婚姻关系的发展脉络亦或是现今各国法律体系对其的规范调整，都可以发现在婚姻双方的某些行为当中，伦理亦或称道德的价值要求在其中起着重要的调整作用，故而道德规范对婚姻关系的调整一直占据着重要地位。

（二）道德规范向法律规范的转化

毋庸置疑，道德先于法律存在，在法律作为社会控制的主要手段之前，仅依靠“内心确信”与“伦理依据”即可有效调整人们的行为，但纷繁复杂的社会关系之发展致使仅依靠道德规范调整行为出现了其局限性，故而法律走向历史的舞台。从法律制度的发展史出发，道德规范向法律规范转化的情形不外乎两种：一是当两种道德准则出现不可调和之矛盾时，需要以一种相对规范的方式赋予其中之一被全社会共同遵循的“权威性”，国家立法开始介入道德领域。二是当某种相对具有普遍性的行为侵犯到特定的社会关系时，仅靠道德规范已不足以约束该行为的发生，就需要将该道德规范确认为法律规范，通过国家强制力的介入制止该类行为。

通过对以上两种模式的观察，夫妻忠实义务被写入法律则明显属于第二种情形，其原被认为是婚姻关系中双方所必须遵循的一项道德义务，但社会现实之发展却导致婚外恋等忠实义务被违反的情形大量发生，诚如博登海默所言，“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则,在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则约束力的增强,当然是通过将它们转化为法律规则而实现”[3]，从而其在2001年婚姻法修订后被写入法律，充分说明了立法机关对于婚姻双方遵守忠实义务的重视程度，从而道德规范向法律规范的转化具有了形式合理性，但实质层面其是否实现了有效转化则未置可否，需要对其予以论述。

（三）忠实义务之规定未实现有效性转化

国家强制力的介入可以保证道德规范向法律规范转化的形式合理性，但其实质层面的有效性与否则需要从该最终转化的法律规则所规制的社会关系探讨，即“某一道德规范所调整的社会关系的性质和目的发生了根本性的变化，并且这种变化了的关系在现实生活中又被日趋具体而全面的行为所承载”[4]。以最高司法机关对于忠实义务条款的态度观察，2001年通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释一》）将夫妻一方仅根据忠实协议提起诉讼的情形拒之门外，其在第三条规定到“当事人仅以《婚姻法》第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”，从而该种情形的民事诉讼在我国并没有得到法律的承认，婚姻双方仅能结合《婚姻法》第46条①在离婚诉讼时提起损害赔偿，故而忠实义务条款的规定还仅停留在“形式转化”的阶段，“有效转化”的目的性价值并未实现。

二、忠实协议的类型和特征

（一）夫妻忠实协议的类型化分析

虽然仅根据忠实协议之约定提起诉讼的情形被司法解释拒之于法院门外，但忠实义务的法定化致使社会实践中出现了大量签订忠实协议的行为，有学者将夫妻忠实协议分为“离婚赔偿型、外遇赔偿型、空床赔偿型”[5]三种类型，其对忠实协议的划分主要是以过错方之过错行为的角度为依据；另有学者通过观察审判实践中夫妻忠实协议的具体类型，将其分为“财产给付型、权利放弃型、伤害虐待型、辱骂起誓型和特定行为型”[6]，但现实情形中夫妻忠实协议所约定之内容纷繁复杂，譬如上述学者所阐述的“特定行为型”就有多种分类，甚至出现要求过错方在公众场合以某种侮辱自身的行为“赎罪”之约定。毋庸置疑，法律规范仅调整特定法律行为的特征致使其不可能对该类忠诚协议作出规制，故而应当从忠实协议约定之“违约责任”的特征出发，对夫妻忠实协议作出类型化分析，从而赋予其具有普遍性的理论与实践意义。

1.特定行为型忠实协议

婚姻作为一项特殊的社会关系使其不仅兼具身份性与财产性，同时还具有更为重要的伦理性特征，故而夫妻忠实协议的类型划分也不应当仅从过错方的过错行为出发。必须承认的是，财产给付所给予的精神损害赔偿对于维持稳定婚姻关系仅居于次要地位，婚姻法所倡导的“夫妻互相忠实、互相尊重”乃是维护婚姻关系本质的立法阐述，同时基于传统道德和家庭观念的影响，婚姻关系存续期间双方对于自身财产利益的给予被认为是建设家庭、维护夫妻感情的一种行为表现，故而忠实协议的也并不仅有财产给付之一种类型，现实情形中不乏双方约定“男方必须陪伴妻子每日达到几小时以上”“若一方有夜不归宿行为，则节假日期间不准外出”等忠实协议，此类型可概括为具有人身性的特定行为型忠实协议。

2.权利放弃型忠实协议

与有过错方必须做出某类行为的忠实协议相对应，要求一方在可能涉及离婚时放弃某类权利的忠实协议签订也成为现实中普遍存在之现象，其又分为人身性权利放弃与财产性权利放弃两种类。人身性权利放弃的忠实协议最为典型之一种便是约定有过错一方在离婚过后必须放弃对子女的探视权或监护权。但必须予以说明的是，该类忠实协议的签订并不具有法律效力，《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）在“监护”一节中将“最有利于被监护人”确立为指定监护的法定原则被学界认为是民法总则的一大亮点与突破之处，倘若允许婚姻双方自由约定对子女监护与探视权的存续与否，一方面违背了民法总则所确立的上述监护原则；另一方面，忠实协议多是在婚姻关系初始期间签订，而长期的生活变化与自身观念的转变可能致使婚姻一方逐渐丧失了对家庭观念的重视，而上述权利放弃的约定又为其挣脱传统道德之束缚与经济给付的压力提供了借口，不利于公序良俗的维护。

按照民法所保护私益的类别，权利可分为人身性权利与财产性权利，与上述人身性权利放弃型的忠实协议约定相对应，被学界称为是“中国夫妻忠实协议第一案”的“重庆空床费案”②即为典型的财产性权利放弃型忠实协议。在该案中，双方关于“丈夫在午夜零时至清晨七时夜不归宿，按每小时100元的标准支付空床费给妻子”的约定体现了婚姻一方在有过错行为时自愿放弃部分财产权益的行为表现。另一类财产权利放弃型的忠实协议即为在“在离婚后，一方自愿放弃所有财产”，但从行为的本质来看，二者所存在的区别仅为财产权益放弃的多少与否，其所具有的共同特征即为一方若有过错行为，便自愿放弃部分或全部财产。

（二）夫妻忠实协议之特征阐述

前已述及，人身性权利放弃型的忠实协议因违反公序良俗而不能得到法律保护，而从特定行为型忠实协议所约定的内容观察，法律调整特定社会关系的作用显示出了其困窘情景，即民事法律的物权、债权、侵权规定仅能在各自领域内起着有限的作用，“节假日不准外出”“必须陪伴妻子达到数小时以上”的约定内容虽然不明确违反民法之公序良俗原则，但因其所约定的内容具有“道德性、不附条件性以及不能强制执行的特征”[7]，故而法律并不能对此作出规制。因此，对于夫妻忠实协议的特征阐述只能限定在财产性权利放弃型当中，管见以为，该类忠实协议的约定不仅符合民事契约的形式要求，并且体现了自由、平等的价值理念，应当承认其效力。

1.具有契约之外观与属性

（1）根据《民法总则》第143条的规定，民事法律行为生效必须具备三个法定条件，即①行为人具有相应的行为能力；②意思表示真实；③不违反法律、法规的强制性规定，不违背公序良俗。结合社会实践中存在的忠实协议，第一，约定双方都为已缔结婚姻之男女，无疑具有完全民事行为能力，但必须予以说明的是，缔结婚姻还需符合婚姻法规定的男女双方达到法定结婚年龄，另外还需排除《婚姻法》第7条③规定的禁止结婚情形，故而忠实协议的签订也必须满足基于合法的婚姻关系之条件。第二，婚姻双方关于一方有过错行为时即放弃部分或全部财产权益的约定一般系其真实意思表示，在上述“重庆空床费案”当中，作为被告的丈夫并没有对“空床费”约定存在与否提出质疑，该案件被学界广泛讨论的原因是在于“空床费”的约定系精神损害赔偿亦或是违约责任，对基于案情事实的双方是否系真实意思表示都无疑问，故而忠实协议的约定符合民事法律行为生效的“双方意思表示真实”条件。第三，“法无禁止即允许”的是私法与公法相区分的一项重要原则，综观整个民事法律体系，无论是《民法总则》、《合同法》抑或是《侵权责任法》，都没有关于“婚姻双方不得签订忠实协议”的规定。另外，“不违背公序良俗”的规定要求民事主体在从事民事法律行为时应当遵守善良风俗与社会公德，忠诚协议的签订并没有违背该原则的哲学精神，相反，其具有利于维护稳定、和谐的家庭关系，并在婚姻关系中督促一方随时注意自身行为之警惕性作用。

（2）契约生效的条件要求要有明确的契约双方、意思表示真实、标的明确。约定双方与意思表示真实前已述及，进而论及约定标的的明确性与客观性，与人身性权利放弃型及特定行为型忠实协议相区别，放弃部分或全部财产权益并自愿给予对方的忠实协议一方面并不违背法律法规的禁止性规定以及公序良俗原则，并且具有明确的财产给付行为。另一方面，如若发生纠纷，可予以强制执行，并不会造成“法院强制要求丈夫在家陪伴妻子”的困窘情形。

2.以平等、秩序为价值理念

有学者提出，“感性认识只看到了夫妻忠诚协议在不忠行为出现后对过错方的制裁功能，而没有看到其在修复、维系婚姻关系方面的挽救功能”[8]。在我国，无论是学术界亦或是社会公众都不赞同“婚姻契约论”的观点，男女双方缔结婚姻本即围绕着建立家庭、共同生活的目的，忠诚协议的签订虽表面上给予相对方某种制裁，但其实质上仍然是双方为了维护家庭关系所做出的给予自身心理保障之行为，只不过以约定的形式作为其外部表现，尤其体现在特定行为型的忠实协议当中。毋庸置疑，男性在家庭关系及社会中总是占有优势地位，而妻方要求丈夫签订该类忠实协议也并不都是为了自身在离婚后的生活保障，相反，可能更多地是谋求某种心理上的安全感以及为维护稳定和谐之家庭关系所寻求的一种“无奈之举”。可以说，在夫妻忠实协议中蕴含着两种价值：秩序的价值，即婚姻生活稳定的价值，进而才是公平的价值，即对忠实方生活保障的价值。

综合以上阐述，无论是从民事法律行为一般条件抑或是契约生效需具体满足的条件考察，财产权利放弃型忠实协议的签订都满足其生效要件。另外，赋予忠实协议以法律效力并不会造成有学者所提出的“为一方‘购买’不忠实时间提供法律依据”之论断，相反，其蕴含着秩序与公平的价值，故而可在法律上对财产权利放弃型的忠实协议予以效力肯定。

三、忠实协议的合理化构建

（一）完善婚姻法关于违背忠实义务行为的条款

1.“通奸”行为应增列入婚姻法规定

通奸是指“有配偶的双方或一方男女自愿发生的暂时的不正当两性关系之行为”[9]，与“重婚”“有配偶者与他人同居”进行区分，通奸行为具有以下特征：（1）通奸双方不同居生活，而重婚是指有配偶者与他人再行结婚的行为，其在形式层面上即要求双方同居生活，而“有配偶者与他人同居”从字面意义上即可作出理解，必须有同居生活之行为；（2）通奸双方男女必须出于主观故意，而重婚以及有配偶者与他人同居的行为可能存在着第三方并不知晓他人已处于婚姻状态之事实。

学界通常认为违反夫妻忠实义务之行为主要体现在《婚姻法》第46条规定的“重婚”“有配偶者与他人同居”，但也有学者从是否具有经济依附性、是否需要支付费用的角度对“一夜情”“嫖娼”“通奸”行为进行了区分，并认为对上述三类行为的规制应当被增列入婚姻法的规定当中[10]。管见以为，法律对于某类行为的规制首先表现为归纳该类行为之共通性，进而在此基础上才在条文中作出专门规定，所以法律条文中不会有侵害他人房屋行为、侵害他人家禽行为的规定，而都是以“侵害他人财产权”作为基本立法语言予以阐述，同样，上述学者谈及的“一夜情”“嫖娼”两种情形都是指夫妻一方违反了性行为的专属性与专一性，并且嫖娼行为已有《治安管理处罚法》对其专门予以规制，唯有“通奸”行为有与“重婚”“有配偶者与他人同居”进行区分之立法价值。

2.忠实义务应包含财产之忠实

从广义与狭义区分的角度出发，有学者认为夫妻忠实义务应站在狭义的角度进行概念阐述，即“夫妻忠实义务仅指性生活的排他专属性义务，也即贞操义务，意为夫妻不为婚姻外之性交”[11]，但管见以为，婚姻法关于夫妻双方可实行分产制的规定为采取广义论的概念定义奠定了实践基础，即《婚姻法》第19条规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”，在此基础上，除性行为之专一与专属性外，夫妻忠实义务还可以指在财产上的忠实行为，即一方不得在婚姻存续期间，故意损害配偶的财产利益。故而违反夫妻忠实义务之行为除《婚姻法》第46条规定的“重婚”“有配偶者与他人同居”之外，还应当加入“通奸”“一方在婚姻存续期间，故意损害配偶财产利益”的规定，从而完善法律规制违背夫妻忠实义务的具体行为。

（二）无过错方可依忠实协议单独提起诉讼

《婚姻法》第46条规定无过错方请求损害赔偿必须是在导致离婚的前提下，其立法考量是基于夫妻实行共同财产制，在婚姻存续期间的损害赔偿并无其实质意义，而在离婚过后双方在婚姻期间取得的财产则需按照法律重新分配，但“现行婚姻法扩大了个人财产范围，允许夫妻实行分产制，损害赔偿已经不再是把钱从这个口袋掏到另一个口袋”。以社会实践中存在之实行分产制的婚姻关系考察，若双方签订忠实协议约定一方有过错行为时需向对方支付损害赔偿，一方面有其签订的分产制约定作为基础，不至于与共同财产相混淆，另一方面则可在执行阶段予以强制执行，不会与夫妻共同财产的法律规定相冲突。另外前已述及，假若仅以离婚为过错赔偿的前提性条件，忠实协议在修复、维系夫妻关系方面的挽救功能则得不到其应有的发挥，故而不离婚的过错赔偿已成为现实之可能。

（三）离婚诉讼期间忠实协议仍然有效

忠实协议签订必须基于合法的婚姻关系，由此引申出的一个问题即为双方在离婚诉讼期间忠实协议是否仍然需被遵守。有学者从考察民事诉讼法关于审理民事案件期间长度的角度出发，指出“离婚诉讼期间大多夫妻已然分居，在此期间要求双方仍然遵守忠实协议是一种不必要的道德束缚”。管见以为，《婚姻法》第32条第2款规定“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”，由此可见，我国司法实践中法院针对离婚诉讼的一大裁判要旨即为“调解为主”，并且在调解无效，同时需“双方感情确已破裂”的情况下才准予离婚，另外，很多离婚诉讼的提起都是因为一时性的情感冲动导致，其并不一定最终导致双方婚姻结束的结果，应当充分考虑到忠实协议对于维系、修复婚姻关系的积极功能，故而在离婚诉讼期间，忠实协议的效力仍为有效。

综合以上阐述，从探讨夫妻忠实协议的实证法基础出发，进而论述夫妻忠实协议的类别及其效力，最后阐述完善对其法律规制的立法建构，有利于司法实践中对不违背公序良俗之忠实协议的保护，同时也对法律不能承认的忠实协议作出明确规制。但必须认识到的是，婚姻关系具有其伦理性特征，调整婚姻双方各种行为还需伦理道德与法律规范的相互配合尚能达到有效保护与规制。

注 释：

①《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”

②关于该案的具体案情参见《重庆市第一中级人民法院审理刘敏与熊小华离婚上诉案民事判决书》，案号为(2004)渝一中民终字第3442号，载豆丁网：http://www.docin.com/p-591937366.htm，最后访问时间：2017年4月18日。

③《婚姻法》第7条规定：“有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。”

[1]黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰译.北京：商务印书馆，1961.75.

[2]黄蕾，俞来德.论夫妻忠实义务[J].政治与法律,2007，（6）：2-7.

[3]E·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，2004.44

[4][5]黄蓓程，泽时论.夫妻忠诚协议[J].求实，2009，（S2）：22-25.

[6]刘加良.夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对[J].法学论坛，2014，（4）：31-33.

[7]隋彭生.夫妻忠诚协议分析——以法律关系为重心[J].法学杂志，2011，（2）：11-14.

[8]何晓航，何志.夫妻忠诚协议的法律思考[J].法学论坛，2012，（3）：15-17.

[9]卢文捷.夫妻忠实义务制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2015.37

[10]马忆南.论夫妻人身权利义务的发展和我国《婚姻法》的完善[J].法学杂志，2014，（11）：66-68.

[11]杨秀.论夫妻的忠实义务[J].法律适用，2007，（10）：77-79.