论电子文献传递服务者的合理注意义务*——兼论权利人维权与电子文献传递服务健康发展

王彩凤 （ 郑州幼儿师范高等专科学校 河南 郑州 450000 ）

1 问题的提出

国际上电子文献传递服务大致肇始于1993年的OCLC（Online Computer Library Center，联机计算机图书馆中心）。我国电子文献传递服务随着CALIS（1999年教育部启动）、NSTL（2000年科技部、财政部等六部委启动）、CSDL（2002年中国科学院国家科学数字图书馆启动）和duxiu（2005年启动）、blyun（2010年启动）等电子文献传递服务系统在全国图书馆的运用，已超越传统图书馆之间的馆际文献服务，成为主流的文献传递服务方式。目前我国电子文献传递服务提供的文献，主要是享有版权的文字作品。学术界对于文献传递服务（包括电子文献传递服务）的著作权侵权属性素有争议。近期，我国某著作权人提起了全国第一批系列电子文献传递服务侵权纠纷案，并依法经过人民法院审理做出了一审判决。

某著作权人（下称原告）发现其原载于网络、期刊等的作品，在深圳3家图书馆（被告甲乙丙）共建但备案在北京某公司（被告丁）名下的“深圳文献港”网站，未经许可以“邮箱接收全文”即“文献传递”方式为被告（被告甲乙丙丁统称被告）的广大用户提供服务，侵害了原告的著作权。遂向人民法院提起诉讼，请求涉案被告承担损失赔偿责任。

法院经审理查明，涉案作品系被告丙馆员通过电子邮件的形式发送给读者的，侵害了原告享有的复制权。法院认为，系列案中，部分因被告丙通过签订合同的方式取得了维普电子数据库产品的使用权（包括文献信息馆外传递服务），提供了涉案文章的合法来源，已尽到合理注意义务，不具有侵害复制权的主观过错，依法不应承担赔偿责任，驳回了原告的全部诉讼请求①；部分因被告未提供涉案文章的合法来源，未尽到合理注意义务，支持了原告的部分诉讼请求②。

系列案所以驳回权利人全部诉讼请求或支持权利人部分诉讼请求，都是基于我国《著作权法》第53条“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”[1]的规定。但人民法院在适用法律上的确定选择是值得商榷的。

“深圳文献港”网站首页号称对310万册图书、1.5亿条中外期刊论文……免费提供原文传递服务[2]。全国各地报刊社刊登的大多数作品，都被“免费传递”了。系列案是我国“文献传递”侵权诉讼第一案，因此，对系列案法院驳回或支持原告的理由进行分析，研究电子文献传递服务者（即电子文献传递服务提供者，包括图书馆、商业性公司等）的合理注意义务，探讨电子文献传递服务者的合法生存空间与拓展，对于广大电子文献传递服务者、报刊社等出版者和作者具有一定的意义。

2 电子文献传递服务者的合理注意义务：合法来源抑或合法授权

2.1 合法来源

单纯复制品的发行者、出租者（简称发行者）的合理注意义务来源于上引《著作权法》第53条，该条赋予发行者的合理注意义务是有“合法来源”。与此相应，如不能证明有 “合法来源”，则是发行者未尽合理注意义务，推定具有主观过错[3]603-604，依法应承担法律责任。

学术界和司法界对合法来源，大致有3种看法。合法来源是指发行者通过合法的进货渠道、正当的买卖合同和合理的交易价格从他人处购买该产品并能够加以证明的事实[4]。合法来源指经著作权人或录音录像制作者的许可[5]。合法来源指来自合法的复制者[3]604，[6]。笔者认为，第1种观点表述主要侧重于合法来源的证明，并未揭示合法来源的法律本质；第2种观点是对合法来源的误读。除了总发行者外，多数发行者并不能够直接取得著作权人等的许可，不符合合法来源的法律意义。笔者基本赞同第3种观点，该观点来源于全国人大立法机关的工作人员、最高人民法院的主要负责人和审判人员，具有高度的权威性，揭示了合法来源的本质法律内涵。

把握了合法来源的本质内涵，面对学术界对合法来源的有关争论，我们就可以得出一些更符合法律规定的见解与评述。

学术界有人认为，合法来源缺失归责原则的规定[7]。该学者所以有此观点，在于对整个第53条的规定认识不足。第53条是关于过错推定进而判定承担法律责任的规定[6]。这是全国人大立法机关工作人员对该条总体的解释与界定[6]。因此，合法来源抗辩属于过错推定原则，而非归责原则缺失。以过错责任为归责原则，以无过错责任（又称严格责任）为例外，这是我国《民法通则》《侵权责任法》《民法总则》对侵权责任的规定。但在著作权侵权纠纷案中，让原告证明被告主观上有过错相当困难，而被告证明自己“无过错”相对容易，为了实现利益平衡，参照《与贸易有关的知识产权协议》第45条第2项[8]之规定，我国在第一次修改《著作权法》时增加了该过错推定制度。

还有学者认为，合法来源属于有限注意义务。例如，严格的注意义务的制度安排对侵权源头进行严格控制，而法律一般仅要求下游行为③承担有限的注意义务[9]。合法来源应当理解为有合法的取得渠道，不需要其保证作品本身的合法性[7]。对于处于下游的侵权复制品发行者的注意义务的要求，只要其能提供复制品的“合法来源”，即可认定其尽到有限的注意义务，可视为符合“合理的注意义务”[10]。笔者认为，“有限的注意义务”与“合法来源”的本质内涵存在一定的冲突。发行依法需要经过授权，如果复制品的发行者不能证明其发行的复制品来自合法的即权利人直接授权的复制者，法律推定其主观上有过错，应当对权利人承担民事责任和其他相应的（行政或刑事）法律责任[6]。

合法来源本质上是一种转授权行为。发行和出租依法都需要获得合法权利人的授权。但发行授权通常都是和复制行为相联系的，甚至发行包含在了复制之内[11]。复制是为了通过发行获得作品、制品中蕴含的经济利益。因此，复制可以涵盖发行，复制者，即出版者，都是复制发行者，出版者为总发行者，但发行不能覆盖复制。总发行者为了实现其经济利益，需要将复制品向合同约定的市场范围内进行分销（包括批发、零售等），不同层级的发行者享有的发行权源自总发行者的层层转授权。因此，合法来源需要证明的是来源于“合法的复制者”，只有这样才能保证其转授权具有合法性，所以，合法来源仍然是严格的注意义务。这就是合法来源的著作权意义。这也是第3种观点揭示了合法来源本质内涵的原因所在。

合法来源作为一项重要的侵权抗辩制度，必须符合《著作权法》规定的主体，即复制品的发行者、出租者。合法来源抗辩的使用行为属于著作权法意义上的特定作品使用行为，否则即不存在合法来源抗辩事由。

因此，在电子文献传递服务中，被告丙的合理注意义务应与其在涉案行为中的地位相契合。被告丙在系列案中的地位是《著作权法》第53条界定的发行者吗？这是问题的关键所在。对此问题，法院做出了正确的回答。系列案一审法院认为，电子文献传递行为不构成著作权法意义上的发行，不构成对发行权的侵犯。因此，合法来源在系列案中没有适用的法律空间，即电子文献传递服务者的合理注意义务不应是有“合法来源”。所以，系列案一审法院以被告丙有或无合法来源为由，驳回或支持原告的全部或部分诉讼请求，均系适用法律错误。

2.2 合法授权

深圳丙图书馆馆员是通过电子邮件的形式发送给读者的，无论其是将涉案作品复制后粘贴在电子邮件空白框内，还是通过附件发送，无疑首先会在被告丙的存储器内形成一个复制件，通过点击发送按钮在原告电子邮箱所在的存储器内再生成一个电子复制件。因此，法院认定被告丙侵害复制权无疑是正确的。被告举证的其与维普电子数据库产品的使用权（包括文献信息馆外传递服务）合同，为何不能证明被告丙已尽到合理注意义务？要回答这一问题，需要界定被告丙的合理注意义务是什么。

作品复制者的合理注意义务，同样来源于上引《著作权法》第53条。据此规定，对于复制者而言，其合理注意义务在于有“合法授权”；与此相应，如不能证明有“合法授权”，则是复制者未尽合理注意义务，推定具有主观过错[3]603-604，依法应承担法律责任。因此，被告丙的合理注意义务应与其在涉案行为中的地位相契合。

系列案被告丙是作品的复制者，因此其合理注意义务在于“合法授权”。那么，被告丙提供的证据，能否证明其“已尽合理注意义务”呢？

复制他人作品应取得“合法授权”,这是一个常识性的问题。根据学术界的研究[12]和《著作权法》的规定，合法授权就是指复制他人作品、制品已经取得了权利人的许可、转让并签订了合同。合法授权的授权主体是复制品的合法权利人；被授权主体是复制品的复制者、制作者。

根据《著作权法》第53条[1]和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第19条的规定，复制品的复制者、制作者的“合法授权”由复制者承担举证责任[13]。根据《著作权法》第53条[1]和《解释》第7条[13]的规定，能够证明复制者取得“合法授权”的证据，只能是“取得权利的合同”。系列案中被告丙的“取得权利的合同”是否能够证明其已经取得了“合法授权”呢？回答是否定的。原因在于，其所谓“取得权利的合同”，并非合法的被告与权利人丙签订，而是与一个根本不享有任何权利的数据库服务提供商签订的，其证据不能证明其有“合法授权”。被告丙不能证明其复制行为有“合法授权”，未尽到合理注意义务，具有主观过错，依法应承担法律责任。因此，电子文献传递服务者应以合法授权为合理注意义务，积极取得著作权人的授权。

2.3 “合法授权”与“合法来源”的关系

《著作权法》第53条分别赋予了复制者“合法授权”和发行者“合法来源”不同的合理注意义务。与此相应，如不能证明有“合法授权”“合法来源”，则是复制者、发行者未尽合理注意义务，推定其有主观过错[3]603-604，则依法应承担法律责任。如前所述，复制者、发行者的注意义务都是严格的注意义务。

那么，“合法授权”和“合法来源”两种注意义务之间存在什么样的关系呢？学术界鲜有人对此进行回答。

“合法授权”是“合法来源”之本。国家版权局版权司副司长徐超在接受采访时曾说，著作权领域的“合法来源”的含义一定蕴含着合法授权[14]。著作权作为专有权，一切权利依法由权利人控制。任何作品使用者的一切合法权利源自权利人的授权。因此，合法授权是著作权法的基本规则，是著作权市场的最高准则，是著作权市场秩序的基本保障。任何破坏这一基本规则的行为，都会造成著作权利益的失衡。

“合法来源”是发行“合法授权”的转授形式。法律规定复制品的出版者和制作者的出版、制作行为必须经过合法授权，发行者若能证明自己销售的复制品有合法来源，就意味着该复制品的出版、制作已经合法授权[14]。合法来源是一个渠道问题，这一渠道的起点源自著作权人合法授权的复制品的复制发行者。如前所述，合法复制者往往是合法持有发行权者；基于起点即合法复制者的渠道，意味着各发行商的发行权源自总发行者的转授权。这就是《著作权法》中“合法来源”之合法的本意。

“合法来源”的关键在于从法律著作权角度对复制品的来源进行审查，审查的基点应当是转授权是否合法，而不是渠道抑或进货的销售上家本身是否具有经营资格的审查。司法实践中，根据《解释》第8条[13]的规定，被诉侵权人为证明其具有合法来源不应承担侵权赔偿责任，以其订购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。但是，这些证据取得的当事人如果是被侵权的著作权人，该证据当然可以作为指控侵权的重要证据；而作为被诉侵权人凭这些证据，能否证明其“合法来源”是存在疑问的。学术界与司法界有不少人将“合法来源”视为进货渠道合法，将“来源”等同地理空间上的书店等销售供货商。如有人认为，只要发行者所销售的复制品是其通过正当的、合法的交易渠道从上家供应商取得的，这种客观存在的交易关系就应当受到法律保护[4]，只要有上家供货，有进货合同、发票，就构成合法来源。系列案法院就持这种观点。被告丙仅仅提供了一份合同，就被认为有“合法来源”。因为，即使专门以盗版为业或正版、盗版兼营的供货商，都可以取得实物、发票等。所以，这些证据最多是证明“合法来源”的必要条件，但不构成充分条件。

司法实践中，也有法官认识到仅仅以“合法来源”抗辩具有一定的局限性，即将合法来源界定为有真实存在的上家是不充分的。这一发现无疑是重要的，据此提出了提供了合法来源并不意味着发行者一定无须承担法律责任[4]的观点。该法官之所以提出该观点，是其将发行者免除法律（赔偿）责任的条件归结为：除合法来源外，还包括主观上不知道或不应知道其销售的复制品是侵权的[4]，即将之归因于过错上。这种归因是对《著作权法》第53条过错推定原则的误用，与《著作权法》第53条的规定相冲突。依照第53条规定，发行者、出租者不能证明有“合法来源”，才是承担赔偿责任的前提。根据过错推定原则，有“合法来源”的，即尽到了合理注意义务，推定为不存在过错；无“合法来源”的，即未尽合理注意义务，推定为存在过错。该法官发现的重要情况，证明了“合法来源”的上家是必要非充分条件。所以会出现该法官发现的重要情况，在于其“合法来源”仅仅是形式合法但从《著作权法》看，其本质上可能是不合法的。“合法来源”作为侵权者不承担赔偿责任的合法抗辩理由，只要提供了合法来源，依法就不应承担赔偿责任，这是《著作权法》第53条的本意。合法来源的关键在于“合法”上，但此“合法”之法，并非指一般经营之法（经营主体依法成立、依法纳税），而是指著作权之法。只有合乎著作权法的“合法”来源，才是合法来源的本意。

3 电子文献传递服务的健康发展

在学术界，对文献传递服务是否侵权，始终有两种不同的认识。一种观点倾向认为，文献传递服务侵害著作权人的著作权，如杨宇平[15]、杨晓秋[16]、范小燕[17]等；另一种观点倾向认为，文献传递服务属于合理使用，不侵害著作权人的著作权，如刘细文[18]、卢纯昕[19]、李静静[20]等。从《著作权法》第53条的规定看，目前图书馆电子文献传递服务侵害出版者和权利人的复制权是必然成立的。系列案一审基于电子文献传递服务侵害复制权的司法裁定，宣告了文献传递服务的合理使用论是不成立的。

在目前著作权法规则下，电子文献传递服务者破坏了著作权法构筑的授权使用并支付报酬的市场机制，侵害了广大著作权人或专有出版权享有者的合法权利，因此，广大的出版者和权利人应积极行动起来打击电子文献传递行为的侵权行为，依法保护自己的合法权益，维护著作权法的尊严，积极推动电子文献传递服务的健康发展。

3.1 电子文献传递服务者合法授权存在巨大的困境

电子文献传递服务要避免侵权风险，在法律上是完全可能的，这就是按照《著作权法》的规定，采用先合法授权后使用再依法支付报酬办法从事电子文献传递。这是目前依照著作权法唯一可行的办法。目前的运营模式是既不获得合法授权，又不依法支付报酬的电子文献传递方式，在我国著作权法语境下，本身就是一种在网络环境下的新的侵权方式。这种文献传递方式与网络环境下的电子数据库服务提供商侵权性质并不相同。电子数据服务提供商如维普侵害的是著作权人的信息网络传播权，电子文献传递服务侵害的至少是复制权（笔者认为，其侵权还涉及其他权利，对此将另撰文探讨）。目前总体上侵权的电子文献传递方式，依法不会有巨大的生存空间。

电子文献传递服务者获得“合法授权”现实上难以具有可操作性。在互联网环境下，传统的数据库服务商获得授权的方式，主要是委托相关期刊刊登单方声明的方式进行，如“本刊已被《中国期刊全文数据库》《科技部万方数据库》、龙源期刊网等全文收录。稿件采用后，作者如不愿意将文章收录，请在来稿时声明，本刊将适当处理”等，这种声明转授权方式，在司法上并不被承认其法律效力，所以在权利人与数据库服务商纠纷中，几乎都是以数据库败诉承担侵权赔偿责任而告终。按照《著作权法》规定，数据库服务商以及电子文献传递服务者要一一获得合法授权，且不说取得授权工作本身的巨大人力成本等，就是寻找作者本身就是一个巨大的工作量，而且许多作者也是难以找到的，因此，取得合法授权几乎不具有操作性。

报酬支付义务是任何电子文献传递服务者都无法承受之重。正如涉案图书馆那样，仅对1.5亿条（篇）被传递文献而言，如果每篇文献按照2千字计算，这至少就是300000000千字文献。每千字按照现行文字作品稿酬80～300元/千字标准支付报酬，就需要240～900亿元的巨额投入，这对于我国图书馆和数据提供商而言，是不可承受之重。

3.2 电子文献传递需要著作权法提供保障

电子文献传递服务的发展受制于著作权法，同样，著作权法也应为电子文献传递服务的发展提供法律保障，创造广阔的前景：

（1）呼吁在《著作权法》修改时增设电子文献传递服务的法定许可。法定许可制度是《伯尔尼公约》允许各国设定的著作权限制制度。目前我国著作权法共设置了5种法定许可制度，《著作权法》第三次修改草案送审稿将目前的法定许可限缩为3种。但笔者认为，在设定法定许可情形上，著作权法还有一定的空间。为此，图书馆界已有不少人呼吁建立法定许可制度，如卢国强[21]、吴高[22]、王代礼等[23]，但总体而言呼声不高，还需要全国图书馆界或电子文献传递服务者积极呼吁，在我国著作权法中设置电子文献传递复制法定许可制度。这是电子文献传递服务基于版权作品的基本制度保障。

（2）设置著作权补偿金制度。法定许可制度是一种先使用后付费的对著作许可权的限制，但按照目前市场的稿酬标准支付报酬，是电子文献传递服务者无法承受的。因此，如何破解这一难题，是电子文献传递服务和法律必须面对的。设置著作权补偿金制度，是破解这一难题的有效路径。

法定许可制度与著作权补偿金制度的设置，将为电子文献传递服务的健康发展扫清障碍。对于法定许可和著作权补偿金制度，我国学者呼吁多年，但至今在著作权法修改草案送审稿中，仍无踪影，因此，为电子文献传递服务设置法定许可制度和著作权补偿金制度，还需要业界鼓劲呼吁。只有不断地呼吁，希望才有可能实现。

3.3 电子文献传递服务者的合法生存空间与拓展

电子文献传递服务，基于版权作品目前虽有出路但道路坎坷难以成行，且此路几乎不通。那么，电子文献传递服务就没有合法的生存空间了吗？回答同样是否定的。电子文献传递服务在著作权法中仍然有其生存空间。其合法的生存空间及其拓展在于：

（1）基于公有领域作品提供电子文献传递服务。著作权法对进入公有领域作品的保护，仅限于署名权、修改权和保护作品完整权。因此，在尊重著作人身权基础上，海量的进入公有领域的作品是电子文献传递服务基本的合法生存空间。而且，该生存空间还会随着不断有作品进入而不断扩大。

（2）优选部分优秀作品，依法获得合法授权，不断为电子文献传递服务注入新的血液，扩大其满足读者传递版权作品的需要。目前的电子文献传递服务是面向图书馆购买的数据库中的所有作品提供的，电子文献传递服务者不具备获得合法授权的可操作性，且难以承受付酬之重。但是，选择部分优秀作品获得合法授权，既具有可操作性，又可避免付酬不可承重之重。

（3）通过著作权集体管理组织扩大作品授权范围。著作权集体管理组织不仅是获得合法授权的重要来源，而且妥善运用其延伸管理服务，是不侵权抗辩的重要理由，也是电子文献传递健康发展的重要保障。

（4）建立全国电子文献传递服务中心，增强文献传递服务抵抗风险能力。电子文献传递服务总体来讲涉及作品数量庞大。仅仅有公有领域作品是不能满足公众传递作品需要的。一般图书馆因财力限制而无法获得巨量的版权作品，目前的电子文献传递服务模式，使其规模的发展必然面临版权瓶颈的掣肘。目前电子文献传递服务平台，未经著作权人授权，是建立在以侵权为主要特征的，缺乏复制权、信息网络传播权合法授权的传统电子数据库拥有的非合法数据资源基础上的，因此，电子文献传递服务是在原侵权服务基础上发展起来的一种新的侵权方式。目前的电子文献传递平台是由分散的部门预算或由资本力量明显不足的私有资本投资兴建的，其中，不少私营资本还是建立在以侵权为业的集团公司旗下的。这种平台建立模式与建设知识产权强国和实施创新驱动发展战略是不相适应的。

破解这一瓶颈，需要建立全国电子文献传递中心（平台）。因电子文献传递服务具有一定的公共利益性质，且对于实现国家文化积累、传承、实现创新驱动发展战略具有重要意义，该平台可由国家财政资金至少由资本雄厚的财团投资设立。该平台的任务是将我国和世界各国进入公有领域的作品数据化，建立公有领域作品数据中心；通过合法授权，取得版权作品的电子文献传递权利。目前我国从事文化传播服务的财团，总体而言资本不够雄厚，难以承担起通过合法授权获得巨量版权作品的重要使命与责任。因此，目前电子文献传递服务平台建设应以国家级财政资金投入建设为宜，增强抗风险能力，依法保护相关权利人的合法权利。

4 结 论

电子文献传递是传统图书馆文献传递在互联网环境下的新发展。电子文献传递服务者未经许可，将海量的版权作品收录后，免费或收费向其注册用户提供文献传递服务，在目前的运营模式下，侵权是必然的，但它毕竟具有满足广大读者对文献远程需要的社会作用。这一社会作用与图书馆作为文化传播圣地的社会职能也是相适应的。一方面电子文献传递服务应当依法尽到“合法授权”的合理注意义务，另一方面“合法授权”在法律上的可行性与现实上的可操作性间具有矛盾。目前尚在进行的著作权法第三次修改，应当为电子文献传递健康发展提供法律保障，既保护著作权人的合法权利，又能够满足广大读者的远程文献需要，实现著作权法的利益平衡。

注 释：

①广东省深圳市福田区人民法院民事判决书（2017）粤0304民初1754号等。

②广东省深圳市福田区人民法院民事判决书（2017）粤0304民初1757号等。

③下游指作品复制件发行的下家；下游行为系指作品复制件发行的下家行为。