互联网售烟行为的规制

云鹤

北京市烟草专卖局，北京 100122

随着互联网信息技术的迅速发展和互联网应用的逐渐普及a根据中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的第37次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2015年12月，中国网民规模达6.88亿，互联网普及率达到50.3％，半数中国人已接入互联网，手机网民占整体网民90％。，电子商务越来越成为影响人们生活的交易和消费方式。特别是在国家“互联网+”行动的推动下，以互联网为载体，线上线下互动式的生产、经营和消费模式以其方便快捷、成本低廉的特点越来越受到大众的认可b以淘宝网近八年来“双11”的销售额为例，2009年销售额超过5000万元，2010年销售额9.36亿元，2011年销售额52亿元，2012年销售额191亿元，2013年销售额350.18亿元，2014年销售额571.12亿元，2015年销售额达到912亿元，年平均增长率高达300％以上。。为顺应经营消费模式的转变，部分商家和零售户尝试卷烟经营的“互联网+”模式，即利用QQ、微信、网上店铺等互联网媒介销售卷烟。

对于利用互联网销售卷烟的行为，行业外很少有人关注，甚至于认为这是在当前的社会背景下顺应互联网发展的必然结果，是经营方式的探索与创新。行业内具有专卖法律素养或专卖管理经验者意识到种行为的违法性或不当性，也有人撰文对此种行为的违法性或不当性展开分析。但相关文章的分析限于对利用互联网销售卷烟没有烟草专卖零售许可、违反《烟草专卖法实施条例》有关进货渠道的规定、销售卷烟多为假烟走私烟等可能与利用互联网售烟相关行为违法性的论述，缺乏对利用互联网销售卷烟行为本身的分析。近年来，相关部门破获的利用互联网销售卷烟的案件时有见诸报端c例如2014年法制日报刊登一篇题为“重庆破获“自媒体”售假贩私香烟案 2.3万余条卷烟被查涉案金额近2亿元”的报道，报称重庆烟草、海关、公安三部门历时近10个月，破获一起利用互联网售假贩私香烟案，共抓获涉案人员53人，刑拘35人，查获网上销售卷烟2.3万余条，实物卷烟5200余条，涉案金额近2亿元。今年2月份中国江西网“一条微信“钓”起江西首例微信销售假烟网络案 涉案550万元”，报道了萍乡市湘东区烟草专卖局与公安部门密切配合，侦破了横跨4省(直辖市)7地、涉案金额550万元的“01·20”互联网涉烟非法经营国标网络案件。，反映出执法部门对利用互联网销售卷烟行为的打击态势。但是分析这些案例不难发现，既有的对利用互联网销售卷烟行为的打击集中体现在对利用互联网销售卷烟人员以“非法经营罪”、“生产销售伪劣产品罪”、“销售假冒注册商标的商品罪”等罪名予以定罪追刑，对利用互联网销售卷烟行为是否违法、该处以何种处罚尚没有案例予以明确。

1 互联网售烟行为的违法性分析

1.1 互联网售烟行为不符合国家烟草专卖制度的要求

在我国烟草专卖体制下，国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口等业务实行烟草专卖许可证制度，垄断经营、统一管理d参见《烟草专卖法》第三条。。任何从事烟草专卖品生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的企业或个人，必须依照《中华人民共和国烟草专卖法》(以下简称“烟草专卖法”)及其《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》(以下简称“实施条例”)的规定，申请领取烟草专卖许可证e参见《实施条例》第六条。。利用互联网销售卷烟，且不论此种销售属于批发还是零售，按照国家烟草专卖制度的要求必须申领烟草专卖许可证。无烟草专卖许可证利用互联网销售卷烟的属于无证经营行为f为了叙述的方便，在这里暂且不考虑销售的内容，仅就利用互联网销售卷烟行为本身展开探讨。，应由烟草专卖行政主管部门或工商行政管理部门依法查处g参见《烟草专卖法》第二十三条，《实施条例》第五十四条。，触犯刑法的由司法机关依法处理。

根据《实施条例》及《烟草专卖许可证管理办法》(以下简称“许可证管理办法”)的相关规定，申领烟草专卖批发企业许可证需要具备：一、有与经营烟草制品批发业务相适应的资金，二、有固定的经营场所和必要的专业人员，三、符合烟草专卖批发企业合理布局的要求，四、国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件h参见《实施条例》第八条，《许可证管理办法》第十二条。 或。国家烟草专卖局2003年对申领烟草专卖批发企业许可证的条件之四细化为：取得烟草专卖批发企业许可证的主体必须是在中国境内依法注册的国有或者国有控股烟草公司，列入《办法》第十三条第(四)项“国家烟草专卖局规定的其他条件”i参见《国家烟草专卖局关于适用《烟草专卖许可证管理办法》有关问题的通知》(国烟法[2003]435号)。如此，利用互联网销售卷烟不能申领烟草专卖批发企业许可证。根据《实施条例》及《许可证管理办法》的相关规定，申领烟草专卖零售许可证需要：有与经营烟草制品零售业务相适应的资金，有固定经营场所，符合当地烟草制品零售点合理布局的要求，国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件j参见《实施条例》第九条，《许可证管理办法》第十四条。据此，利用互联网销售卷烟的网络店铺等电子商家不可能获得烟草专卖零售许可；符合上述烟草专卖零售许可条件的企业或个人则能够获得烟草专卖零售许可，至于其是否能够利用互联网销售卷烟则不属于烟草专卖零售许可申领条件所规定内容。

所谓行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为k参见《行政许可法》第二条。。这里的“特定活动”是指行政许可所允许从事的事项。行政许可的“解禁说”理论[1]认为，对于某一行为法律是普遍禁止的，行政许可是这一普遍禁止的解禁。解禁的前提是行政相对人符合规定的条件或资格，解禁的范围是该行政许可所许可的范围，许可范围之外仍为禁止。烟草专卖零售许可证标明了申领人的许可范围和经营场所，即意味着在此一确定的经营场所内从事许可范围内的卷烟零售行为是该行政许可所允许的事项，除此之外仍为法律所一般禁止的范畴。取得烟草专卖零售许可的企业或个人利用互联网销售卷烟如果线上宣传、线下交易，交易发生在其经营场所内，尚属于许可的范围内；如果线上宣传、线上交易，则实质上属于经营场所的变更，不属于其既取得的零售许可的许可范围，除非其重新申请零售许可l按照上文的分析，此种情况属于网络店铺等电子商家申领行政许可，不符合许可条件，不可能获得行政许可。，否则为法律所一般禁止的范畴。

综上所述，利用互联网销售卷烟，无论属于何种性质、无论采取何种形式，都不符合国家烟草专卖制度的要求。

1.2 互联网售烟行为不具备合法性

《许可证管理办法》第四十一条规定“任何公民、法人或者其他组织不得通过信息网络销售烟草专卖品”m《许可证管理办法》第四十一条第二款：除了取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证或者特种烟草专卖经营企业许可证的企业依法销售烟草专卖品外，任何公民、法人或者其他组织不得通过信息网络销售烟草专卖品。，这是利用互联网销售卷烟违法的明确依据[2]。由于作为其上位法依据的《烟草专卖法》《实施条例》对于利用互联网销售卷烟行为没有做出规定，属于部门规章的《许可证管理办法》做出此项限制性规定其内容的合法性和执行的有效性有待商榷n《立法法》第八十条第二款规定：部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。《许可证管理办法》在没有上位法依据的情况下做出此项规定是否构成“减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务”有争议，且此项规定没有相应的执行性条款。，这也成为烟草专卖行政主管部门查处利用互联网销售卷烟行为的疑虑所在。但这是否就能够说明利用互联网销售卷烟合法？答案是否定的。

1.2.1 利用互联网销售卷烟违背相关国际条约的精神

控烟是《世界卫生组织烟草控制框架公约》以及《消除烟草制品非法贸易议定书》两项国际条约的基本精神[3]。《消除烟草制品非法贸易议定书》第十一条第二款规定：“每一缔约方应考虑禁止通过互联网、电信或任何其他新兴技术进行销售的方式零售烟草制品”，这是控烟精神在互联网领域的具体体现。我国是《世界卫生组织烟草控制框架公约》的缔约方，中国政府也已经签署了《消除烟草制品非法贸易议定书》，落实国际条约的规定是一项国际义务。从应然的角度讲，禁止利用互联网销售卷烟将是一种国家行为，也是每一位公民必须遵守的法律义务。

1.2.2 利用互联网销售卷烟违反对未成年人的注意义务

《未成年人保护法》第三十七条规定：禁止向未成年人出售烟酒，经营者应当在显著位置设置不向未成年人出售烟酒的标志；对难以判明是否已成年的，应当要求其出示身份证件。这一规定明确了卷烟经营者对未成年人的注意义务，即当不能直观判定消费者是否为未成年人时，卷烟经营者有义务检视该消费者的身份证件予以核实；对尚未成年的，不得向其销售卷烟。利用互联网交易的一大特点在于交易双方的身份是虚拟的，相互对对方身份的真实性和确定性不了解。如此，利用互联网销售卷烟就无法准确判定交易对象是否为未成年人，从而违反销售卷烟过程中对未成年人的注意义务。

1.2.3 利用互联网销售卷烟违犯禁止烟草广告的规定

所谓广告是指为了某种特定的需要，通过一定形式的媒体，公开而广泛地向公众传递信息的宣传手段；所谓烟草广告是指烟草制品生产者或者经销者(以下简称烟草经营者)发布的，含有烟草企业名称、标识，烟草制品名称、商标、包装、装潢等内容的广告o参见《烟草广告管理暂行办法》第二条。。利用互联网销售卷烟与其说是一种新型的营销方式毋宁说是一种广告宣传手段，行为人不可避免的会在互联网对其卷烟经营的宣传或者展示其所经营卷烟的名称、商标、包装等内容。新《广告法》第二十二条规定禁止在大众媒介上发布烟草广告，禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告，宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。利用互联网销售卷烟显然违反禁止烟草广告的规定。

2 互联网售烟规制的现状与出路

在我国烟草专卖体制下，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理。烟草专卖行政主管部门作为行使国家烟草专卖管理权限的机关对涉及烟草专卖品的行为具有依法实施监管的职责，加强对利用互联网销售卷烟行为的规制自然就成为烟草专卖行政专管部门不可推卸的责任。但是在现有的法律框架下，基于权能等方面的限制，烟草专卖行政主管部门对利用互联网销售卷烟的行为缺乏有效的规制措施。

2.1 规制互联网售烟行为的现状

2.1.1 互联网售烟规制呈现九龙治水的格局

利用互联网销售卷烟涉及到多个职权部门的监管领域：一是烟草专卖行政主管部门，如上所述由于卷烟属于烟草专卖品，烟草专卖行政主管部门自然需要对利用互联网销售卷烟进行监管；二是工商行政管理部门，利用互联网销售卷烟属于经营行为，利用互联网销售卷烟有进行广告宣传的表征，同时《烟草专卖法》将对无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的处罚权赋予工商行政管理部门，这些均属于工商行政管理部门的职权范围。三是通信管理部门，利用互联网销售卷烟的载体是互联网等信息网络，承担对这一载体的监管职责的是通信管理部门。四是公安等司法部门，利用互联网销售卷烟行为或后果严重，需要追究刑事责任的，则需要公安等司法部门的介入。多个监管部门，形式上实现了全链条式的监督，实际上却是各管一段，呈现九龙治水的格局。卷烟等烟草专卖品的监管是烟草专卖行政主管部门的主责，但是对于无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的行为缺乏足够的权能和措施；工商行政管理管理部门可依法对无烟草专卖零售许可经营烟草制品的行为进行处罚，但是监管烟草专卖品的经营行为不是其主业；基于互联网行为的多样性、内容的繁复性、主体的隐蔽性和取证的困难性，通信管理部门和公安等司法部门对于利用互联网销售卷烟的行为的监管难以做到及时有效。如此，对于利用互联网销售卷烟的行为，虽然多个部门都可以管理，但是单靠任何一个部门都无法做到管理的有效。

2.1.2 互联网售烟规制缺乏明确的法律依据

禁止利用互联网销售卷烟现阶段更多是一种法理上的推断和道义上的批判，缺乏明确的法律依据，在“法无授权不可为”的法治背景下造成相关职权机关履职上的犹豫。当前，禁止利用互联网销售卷烟的明确依据只有《烟草专卖许可证管理办法》，此外国家烟草专卖局、工业和信息化部、公安部、国家工商行政管理总局联合印发的《关于严厉打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品的通告》为各执法部门打击利用互联网销售卷烟行为提供了工作指引[4]。从法律位阶来看，《烟草专卖许可证管理办法》属于部门规章，按照《立法法》的规定“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范……”p参见《立法法》第八十条第二款。。《烟草专卖法》及其实施条例作为《烟草专卖许可证管理办法》的上位法依据，没有对利用互联网销售卷烟作禁止性规定，《烟草专卖许可证管理办法》的相关规定缺乏法律依据，有超越立法权限之嫌。《关于严厉打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品的通告》对各执法部门打击利用互联网销售卷烟行为具有指导和规范作用，但是鉴于缺乏相应的实体规定作为实施保障q作为执法部门颁布的规范性文件，《关于严厉打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品的通告》必将对各执法部门的工作起到规范和指引作用，但是其社会认可度和对相对人的约束力是有限度的。同时鉴于《关于严厉打击利用互联网等信息网络非法经营烟草专卖品的通告》所援引的《互联网信息服务管理办法》并没有对利用互联网销售卷烟做出明确甚至于可引申的限制性规定，相关执法部门无法对利用互联网销售卷烟行为采取惩处措施。《互联网信息服务管理办法》第十五条规定，互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：……(九)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。而目前尚没有法律、行政法规对此做禁止性规定。，其实施效果必将大打折扣。

2.2 规制互联网售烟行为的路径选择

《烟草专卖法》及其实施条例规定烟草专卖行政主管部门主管烟草专卖工作，规制利用互联网销售卷烟行为是维护烟草专卖制度的必然要求，也是烟草专卖行政主管部门的职责所在。烟草专卖制度是我国人大立法确立的一项重要法律制度，烟草专卖制度的执行和落实是一项国家责任，包括烟草专卖行政主管在内的所有职权机关都有确保烟草专卖制度得以执行和落实的义务。综上所述，结合当前的社会背景和现实条件，实现互联网售烟的有效规制需要从以下两方面着力。

2.2.1 建立健全相关法律制度，确保有法可依

实现对互联网售烟规制的有法可依包含两方面内容：一是明确规制互联网售烟的法律法规依据。依据“法无禁止即自由”一般法治原理，在法律法规没有明确禁止的范围内，公民、法人或其他组织有行为的自由；依据法的效力层阶理论[5]，规章及其他规范性文件不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。对互联网售烟行为进行规制是对公民、法人和其他组织权利的限制、义务负担的增加，按照法治的要求，需要在法律法规的层面予以明确规定，做到于法有据。二是规定违反互联网售烟法律规范的法律后果。一个完整的法律规则由假定、行为模式和法律后果三个要素构成，三者缺一不可。“法律后果是法律规则中必不可少的构成要素，没有法律后果的规定，法律规则将无异于道德律条”[6]。现行互联网售烟行为规范法律后果的缺失虽是立法策略的选择r前文述及，当前明确禁止利用互联网销售卷烟的《烟草专卖许可证管理办法》属于部门规章，根据《行政处罚法》的相关规定，部门规章的处罚设定权受到严格限制。但也导致规范执行效果的不力。加强对互联网售烟行为的规制必须明确违反互联网售烟法律规范的法律后果，保障规制效果的实现。

2.2.2 加强部门间执法协作，形成合力监管

顺应国家大部制改革的趋势和要求，探索建立跨部门联合执法机制、加强执法协作成为提高执法效率、保障执法效果的重要举措。互联网售烟行为规制涉及烟草、工商、通信、公安等多个执法部门，为实现对互联网售烟行为及时有效的监管，各部门之间加强信息互通、执法协作、协调配合，形成监管合力，维护法律制度的权威，维护国家烟草专卖制度的权威。

[1] 罗豪才，湛中乐.行政法学[M].北京：北京大学出版社，2006：183-185.LUO Haocai,ZHAN Zhongle.Administrative Law [M].2nded.Beijing:Peking University Press,2006:183-185.

[2] 孔祥帅.烟草专卖行政执法实务 [M].沈阳：辽宁教育出版社，2015：135-136.KONG Xiangshuai.Law enforcement practice of Tobacco monopoly administration [M].1sted.Shenyang:Liaoning Education Press,2015:135-136.

[3] 世界卫生组织烟草控制框架公约，WHO Framework Convention on Tobacco Control；消除烟草制品非法贸易议定书，Protocol to Eliminate Illicit Trade in Tobacco Products；http://www.who.int/fctc/text_download/zh/

[4] 加强监督管理 打击网络售烟——专访国家烟草专卖局专卖监督管理司司长魏树琦[N/OL].东方烟草报，2009-07-28[2016-09-22].http://www.tobacco.gov.cn/html/14/1401/1256122_n.html

[5] 何海波.行政诉讼法[M].北京：法律出版社，2011：86-92.HE Haibo.Administrative Litigation Law [M].1sted.Beijing:Law Press,2011:86-92.

[6] 肖光辉.法理学[M].北京：中国政法大学出版社，2015：40-41.XIAO Guanghui.Jurisprudence [M].1sted.Beijing:Cupl Press,2015:40-41.