刑法中持有的性质微探

陈一飞

(南昌大学法学院，江西 南昌 330031)

目前学界对刑法中持有的性质争议颇多，关于“持有”到底属于什么类型的行为，理论界主要存在作为说、不作为说、独立行为说三种观点。对于非法持有毒品等罪的行为到底是作为、不作为还是第三种独立的行为方式，学者存在不同的认识：

(1)作为说。持这种观点的学者认为刑法规定持有型犯罪的目的就在于禁止行为人取得某些特定物品，行为人的持有行为违反的是“不得持有”的禁止性规范，所以应当属于行为人的积极作为。(2)不作为说。学界主张刑法之所以规定持有型犯罪，目的就在于命令行为人将刑法禁止的特定物品上交给有权管理这种特定物品的国家机关，行为人负有将该物品上交给有权管理该物品的国家机关的义务，如果行为人不履行该义务，就成立刑法上的不作为。(3)独立行为说。一种观点主张，作为与不作为并非黑与非黑的关系，将持有与作为、不作为并列使之成为第三种行为形式不违反逻辑规则。另一种观点根据“持有”所违反的法律规范的性质来进行阐释，认为持有虽然也违反了不作为义务，但是他与纯正不作为的不同在于持有者所负的上交义务并非刑法责难的对象，所以“持有”是不同于作为、不作为的第三种独立的行为。

笔者认为，不作为说和独立行为说都有较大的缺陷，“持有”是行为人对刑法中规定的“不得持有”的禁止性规范的违反，构成行为人的积极作为，所以作为说更具合理性。

一、驳不作为说

不作为说认为，持有型犯罪中持有人没有履行将不得持有的特定物品上交的作为义务，构成不作为。这种观点的重大缺陷就是没有解释清楚为什么会有这种上交义务，这种义务的来源是什么；只是理所当然地认为法律规定了持有型犯罪，人们就得将特定的物品上交给国家有关部门，不上交就是违法。首先，笔者认为这种观点更像是一种推理，而不是对刑法中持有的性质的直接解释。既然是推理，对于法律规定的原意就出现了一定的延伸，所以这种观点存在瑕疵。再者，法律规定持有型犯罪，并不关注如何取得，也没有规定非得将持有的特定物品上交给国家有权管理部门，难道行为人持有后再把它抛弃到荒野没有上交给国家有权管理部门也会被法律责难？事实证明，并非如此。还有，立法者在刑法中规定持有型犯罪，目的在于打击这种非法行为，而不是去苛求持有者将持有的特定物品上交给国家有权管理部门，增加管理成本。最后，对于为什么会有这种上交的作为义务也没有给出合理解释。所以没有这种将不得持有的特定物品上交的作为义务，何谈将持有归属于不作为。综上所述，不作为说有缺陷，不能很好地说明刑法中持有的性质。

二、驳独立行为说

独立行为说不是简单的综合说，直接认为两者都有道理，而是认为两者都不合理进而提出一种新的观点，但是独立行为说也有缺陷。对于第一种小观点，独立行为说认为“作为”与“不作为”的关系与形式逻辑中的黑与非黑的关系是不同的，独立行为的观点不违反逻辑规则。这种观点很牵强，一者逻辑上的合理性并不能代替实质上的合理性，缺少实质上的合理性便是不完整；二者即使是逻辑上的合理性，真正细究起来也存在缺陷，刑法中的“作为”指的是刑法禁止实施的行为，“不作为”指的是能实施而未实施法律所要求实施的行为，即两者中的“作为”含义不同，所以两者不存在形式逻辑中的排中关系。对于另一种小观点，学者认为持有者对上交义务的不作为与纯正不作为不同，不是刑法责难的对象。也就是说这种观点的支持者认为行为人确实存在一种“上交义务”，持有不得持有的特定物品也确实是对这种“上交的义务”的不作为，只不过是与不作为说中所指的“不作为”不同。那么同样的问题便出现了，正如上文所述这种“上交的义务”来源于哪里，不能对这个问题做出合理的解释，这种学说就很难让人信服。再者，考虑“持有”所违反的法律规范的性质可以发现，刑法中规定的行为规范是义务性规范，而义务性规范可分为禁止规范与命令规范。也就是说不可能存在第三种独立的行为，所以说独立行为说存在理论缺陷。

三、对作为说的补充

笔者认为，不作为说和独立行为说都有明显的缺陷，作为说更能让人信服。法律之所以规定持有型犯罪，目的在于禁止行为人取得某些特定物品，所以行为人的持有行为违背的是刑法规定的“不得持有”的禁止性规范，属于行为人积极的作为。(1)持有虽然是一种行为状态，但刑法评论的并非这种状态，而是行为人的持有行为对特定物品的支配、控制行为，只要行为人未放弃该特定物品，这种支配、控制行为同样可以被看作是积极的作为，应该属于作为的内容。(2)枪支、毒品等非法持有的对象一般都是国家管制的物品，合法的行为是消极的不作为，不去染指，而非法持有应被认定是一种积极的作为，是对国家管制物品染指，对国家公权力、法律法规的挑衅。(3)采用行为说对于认定完整的犯罪行为具有重要意义。例如我们可以肯定买毒品是积极的作为，对毒品的卖也是积极的作为，如果认定买卖过程中持有这些物品是消极的不作为或是独立行为，就是人为的将一个完整的非法买卖毒品(属于积极的作为)的犯罪行为割裂开来。(4)采用作为说是对当前《刑法》的有力支持，契合持有型犯罪中“不得持有”的禁止性规范，有利于司法实践中有法可依，有效打击非法持有型犯罪。

[1]陈兴良.本体刑法学.商务印书馆，2001：263-265.

[2]储槐植.三论第三种犯罪行为形式“持有”.中外法学，1994(5).