论我国《公共图书馆法》的实施*

刘 琼 （ 中南大学法学院 湖南 长沙 410083 ）

法者，治之端也[1]。立法作为首要环节，既是“良法之治”的基础，也间接决定后续法律效果的实现。公共图书馆事业的发展亦是如此，正因为公共图书馆“不但是一种社会机构，而且是一种实现社会知识或信息保障的制度，它的存在是每一个公民具备了自由获取知识或信息的权利”[2]。所以，将公共图书馆的管理纳入法治的范畴，制定并颁布实施专门的法律，以促进和保障公共图书馆事业的发展，是几代中国图书馆人近百年的期望。

当代意义上的图书馆在我国出现之初，便有过关于图书馆法制建设的尝试[3]。建国后，从我国首个五年计划开始便将图书馆事业纳入其中，历次五年计划亦对图书馆建设“念念不忘”。但围绕图书馆法制建设的研究与实践却“命运多舛”，到2001年春才正式启动《图书馆法》的立法工作，后于2004年遭遇“停摆”，直至2008年底，《公共图书馆法》的立法问题重新进入工作重心，经过近10年的不懈努力，《公共图书馆法》经过数次修订之后，终于经过全国人大常委会审议通过并于2018 年1 月1 日起正式施行。

1 软法是什么？

1.1 软法概念的提出

自约翰·奥斯丁为法学划出边界，将法的基本属性明确为主权者或统治者的命令[5]，法治实践更多地表现出“服从—命令”的强硬趋势。汉斯·凯尔森却通过结合大卫·休谟的“实然”与“应然”说，认为奥斯丁定义中统治者的命令并不一定是“应然”规范，有可能仅是一种纯粹的“实然”事实。因此，凯尔森将法进一步细分，认为统治者命令中只有具备“应然性”的规范才能称之为“法”，继而提出“义务—服从”的新型法治实践型态。随着法学研究的深入，对规范法学的批判也持续不断，特别是其他相关领域研究学者依据对“实然”“应然”的不同见解，指出法并不局限于主权者或是统治者的命令，并不局限于“应然性”，还有可能来自“惯例”或是“传统”，并进一步提出“法律不只是一种三维的金字塔结构，更是一种四维历代养成的开放机构”[6]，法的规范性与国家强制力之间也并非“义务—服从”的简单关联。由此，便有学者基于法与国家强制力间的关联提出硬法（Hard Law）与软法（Soft Law）的学理概念。

软法概念的提出，打破立法即“泛硬法化”的思维定式，突破“法即硬法”的传统观念。但究竟怎么定义软法仍没有定论。国际上较为通行的是20世纪法国学者斯莱德（Francis Snyder）提出的“软法”概念，即“原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”[7]。罗豪才教授是我国较早对软法进行研究的学者之一，他认为软法与硬法之间的区别主要在于其实施是否依赖于国家强制力，效力结构不够完整且不以国家强制为保障实施的同样能够产生社会实效的法律规范即为软法[8]。江必新教授则独创性地提出软法是具有制式法规范的基本要素但又欠缺某些要素的法规范[9]，等等。还有学者认为“任何定义都是蹩脚的”[10]，尝试着从软法的外延着手对软法进行界定，如姜明安教授的六个规则论，或是梁剑兵教授的12类分法等。笔者认为，学者们关于“什么是软法”或是“软法是什么”的争论只是基于研究导向的不同而形成的认识差异，均具有合理性。回归到本文研究目的是试图通过软法视角，寻找促进、保障《公共图书馆法》的实施路径，本文更注重的是公法领域下软法所应具有的规范内涵，因此，从规范角度出发符合法治要求的“应然”软体规范才是本文的研究重点，并不包括现实生活中不够规范、理性的“实然”软法规范。在这种语境下，笔者更加认同罗豪才教授关于软法的界定，同时认为“软法亦法”[9]，形式上具备软的属性，但其拘束力上仍具有强硬性。

1.2 软法之特征

法律规范作为调整社会关系的独特方式，其往往在公共性、规范性、常规性等方面具有共性[10]。软法作为非典型意义的法，其表现形式各异、载体形态称谓不一，但其仍以独特的方式体现法律规范的公共性、规范性和常规性等共性：

一是法律的公共性上，软法无论是从所关注的利益主体或是参与主体均具有多元性。通常意义而言，硬法是国家意志的体现，是“以少数服从多数来通过法律的机制”[11]。而软法并不仅仅局限于满足国家统治或是管控目的的公共意志，其更多地关注在某些社会共同体的利益需求上。易言之，软法规范在不违反国家意志的前提下，侧重于反映国家意志之外的其他利益共同体的利益诉求，而软法对其他利益共同体公共意志的广泛关注也是软法制定、实施过程中多元主体参与的逻辑基础。

二是法律的常规性上，软法更注重合乎常规，甚至可以说，常规性是软法的根本属性。硬法是一种自上而下的秩序法，是基于国家治理的需要，将社会共同体的秩序及规则通过国家权力机关的修正或承认上升为国家成文法，并辅之以国家强制力保障实施。而软法则更多地表现为一种合乎社会共同体秩序的法，其更注重的是合乎自然性，正如有学者指出：“软法之软就在于，国家秩序的运转方向在于转变成常规性，让法治成为一种常态化，一种共同体的文化。”[6]

三是法律的规范性上，软法较少依赖于国家强制力实现实效性。通常而言，硬法作为规范性与硬强制性的结合，其法律的规范性要求法律具有整齐划一的实效性，能充分实现公平正义，以维护法律至上的权威，硬法亦是如斯表现，硬法对国家强制力表现出较强的依赖性，往往通过抽象设置一定的行为模式，对行为主体违反或是遵守的行为设置相应的责任条款予以调整；而软法因其在规范的构成要件上或是效力的范围等方面与硬法存在差异，对国家强制力的依赖趋弱，软法并没有过多地设置法律行为模式或是法律责任条款，而是通过宣示立场、确定指导原则、规定相关目标等方式，引导行为主体选择做出有利于公共目的实现的行为，其实效性往往不来源于国家强制力，不依赖规范中关于法律责任的确定[12]。因此，“软法效力强弱程度有别，从而形成软法整体上的效力渐变梯度”[9]。

软法较之硬法所呈现出的特殊属性，使得“软法之治”在现代国家治理中，特别是国家职能转变的前提下，尤其在公共治理领域的优势凸显。

2 《公共图书馆法》的软法属性

我国社会正经历着市场经济和民主政治建设的重要转型，行政管理范式不断推陈出新，硬法的发展明显迟滞于公域管理的扩张，政法惯例、传统公共政策等软法本土资源便乘虚而入，弥补硬法空缺所造成的法律空白、调整公共关系、约束公权力，软法之治在公共治理中有着极为重要且难以硬法和其他规制手段所取代的作用，软法与硬法一道形成我国特色的公域法治。软法较之硬法在个性和法律共性上的差异，使得“软法之治”在现代国家治理中特别是对公共治理领域的优势凸显。当然，软硬法之间的差异也必然引起软硬法实施上的差异，因此，明确《公共图书馆法》的软法属性，对于促进《公共图书馆法》的实施具有重大意义。

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2.1 规范分析：《公共图书馆法》具体规范凸显软法属性

作为公共文化领域立法的重要组成部分《公共图书馆法》，从其制定程序上看来，基本符合硬法“经国家制定或许可”的条件，但从其具体规范分析，却更符合软法规范的基本特征，更具软法属性。

首先，纵观《公共图书馆法》，从规范的文字表述看来，除去少数条文用以规范政府的职责外，有大部分条款是属于形式与实质相统一的软法规范。《公共图书馆法》的总则部分多数条文主要用于确立立法目的、任务及基本原则，条款多属于倡议性、鼓励性的促进型立法模式，用以号召、鼓励、指导等，直接表现为软法规范。如《公共图书馆法》第三条第一款中将公共图书馆建设列为公共文化服务体系的重要组成部分，政府应当将推动、引导、服务全民阅读作为重要任务等[13]。分则部分法条主要采用“促进”“发挥”“保障”“鼓励”“支持”等用语，强调宣示、号召、引导的作用。如《公共图书馆法》第十三条表述为“公共图书馆服务网络建设坚持政府主导，鼓励社会参与”[13]。据统计，全文共55条条款，涉及“鼓励”“支持”“推动”“指导”“扶持”等词语多达26处，涉及17个法条。

其次，部分条文形式硬，实质却软。如《公共图书馆法》条文中多次出现“应当”“不得”等强制性用语，但具体行为模式却并不明确，或是行为模式明确却缺乏由国家强制力保证实施的惩罚措施。《公共图书馆法》对政府在公共图书馆服务的提供和维护职责上仅规定为“应当”，并未对此赋予国家强制力的约束。如《公共图书馆法》第三十条和第三十一条规范中虽然对行为模式有明确规定，却对未能按照条文对公共图书馆进行运行的公共图书馆管理者或是县级人民政府缺乏相关责任的规定。这一类条文都属于虽然有强制性外壳，但却缺乏具体罚则的软法规范。当然，《公共图书馆法》中亦不乏“硬法”的踪影，主要集中在政府职责和问责的法律规范上，如滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的不当等个别行为需承担法律责任。政府在公共图书馆事业的发展中承担主体责任，是世界各国的通行原则[14]。一般在政府在公共图书馆的设立、运行、服务的政府责任和问责方面都采用硬性规范。

2.2 理论维度：《公共图书馆法》立法目的决定软法属性

“法律的主要作用并不是惩罚或是压制，而是为人类共处和为满足某些基本需要提供规范性安排”[15]。在立法之初，选择大量软法规范对公共图书馆进行规范的原因，正是基于《公共图书馆法》立法宗旨的选择，立法宗旨即立法目的，是每部法律的必设条款。纵览我国《公共图书馆法》从2012年送审稿、2015年征求意见稿、2017年草案，直至2018年正式颁布实施的法律文本，人们对公共图书馆立法工作的认识不断深入，对公共图书馆立法工作的功能逐渐从“促进公共图书馆事业的发展”提升至“强化公共图书馆在保障公民文化权益的实现”以及“明确公共图书馆在提高公民科学文化素质与社会文明程度的重要意义”[16]。在2018年的最终法律文本中将公共图书馆事业的发展提到“坚定文化自信”的高度。因此，《公共图书馆法》立法目的不单单是为了保障公共图书馆事业的发展，更应该是为了让民众能公平自由地享受宪法赋予的文化权，其用意在于引领、促进文化权利的行使[17]，采用软法规范更有利于这一立法目的的实现。

首先，文化权的本质是《公共图书馆法》软法属性的根源。《公共图书馆法》作为公共文化领域的重要文化权与其他自由权、生命权一样，是宪法赋予、彰显人类自然属性和社会属性的整体需求，满足自身在文化方面的利益和需要[18]。防御权功能是文化权的基本权能，即权利的行使不受国家权力的任何干涉。因此，文化权正如《经济、社会和文化权利国际公约》第一条所述：“所有人民都有自决权”[19]。民众对文化权利的行使与否、如何行使具有较大的自由支配和处置的权能，自行决定是否将“应然”状态的权利转变为“实然”状态。而国家在推进公共文化服务时，难以通过传统国家中心主义“强加-接受”“命令-服从”等硬法关系传达，需要利用宣传、鼓励等方式引导公民践行文化权利，往往充当的是辅助、引导或是保障角色。易言之，国家或政府除去提供基本文化设施、服务之外，不能施以任何“干涉和控制”[20]，文化权利的行使与否，通过何种路径予以实现，完全依赖于权利主体自己的选择。正是基于文化这一本质属性，《公共图书馆法》大量使用“鼓励”和“支持”等软性规范，通过鼓励措施将公共图书馆服务常态化，通过引导机制培育“走进图书馆”的社会舆论氛围，更有利于实现公共图书馆立法的目的。

其次，民众对公共图书馆需求的柔性属性是《公共图书馆法》软法属性的现实基础。基于所有立法都是对社会诉求的现实回应这一理论，民众对平等实现公民文化权利的需求、对公共图书馆供应的需求形成立法的内在动因。而依据马斯洛的需要层次理论，求知需求位列于第四层次的尊敬需求与第五层次的自我实现需求之间，各个需求层次之间是递进的，只有在满足了低层次的需求后，高层次的需求才能生成。虽然通过几十年的改革开放，我国已基本解决温饱问题，社会需求发生巨大转变，民众对生活的需求已经从简单的“吃饱穿暖”等物质需求转移到“阅读”“欣赏”等精神层面的需求，民众对文化的现实需求进一步被释放，但从对公共图书馆服务需求的形成来看，不同的经济地位、地域区划甚至年龄阶段的民众在需求类型、需求内容等方面仍存在较大差异。如西北地区67.57%以上的读者认为公共图书馆提供的基本服务应为：书刊阅览、书刊外借、参考咨询等，而华北地区有64.06%以上的读者认为公共图书馆提供的基本服务还应该包括上网服务、讲座展览等[21]。由于民众对图书馆服务缺乏自主判断或选择权，未能形成有效的社会共识，难以形成对公共图书馆基本服务的刚性属性。因此，在《公共图书馆法》中采用大量的软法规范，鼓励多元化主体参与到公共图书馆设立、运行以及服务当中来，提供给民众更多元化、更均衡平等的服务选项，让更多的人有机会走进图书馆，方能真正实现公共图书馆立法的目的。

3 我国《公共图书馆法》的实施路径及完善

随着硬法的统一性、稳定性而来的是滞后性与单一性，当面对现实多元、发展、变动的社会需求时，软法的多样性、灵活性便能很大程度上弥补硬法的不足，软法也更能“引导”行为主体基于利益导向更加积极地、创造性地投入到公共管理领域。因此，“软法之治”也有着与硬法不一样的实施路径。“徒法不足以自行”，一系列支撑顶层制度设计的实施细则及配套规章是保障法律全面实施的基本要件。在构建国家治理范式现代化的背景下，《公共图书馆法》的实施应当注重软硬法衔接，完善软法实施机制，推动公共图书馆治理与法治目标的实现。

3.1 注重软法的多元性，形成公私合作的运行模式。

科技与经济的迅猛发展，新事物、新思维不断涌现，各种社会关系越来越呈现出多样化、复杂性的特点，社会需求也就愈发趋于多元化。而软法的兴起正是为了适应立法需求的新变化，因此，软法的创制和实施主体都趋于多元化，软法有利于增强公民主体意识，调动公民参与社会治理的主动性、积极性和创造性，避免硬法实施过程中可能发生的公民和国家、政府之间的矛盾。

公共图书馆事业的发展是否能多元化，民办图书馆是否能被纳入公共图书馆的范畴等分问题都曾经在学术界掀起广泛探讨。随着《公共图书馆法》首次以法律形式明确公共文化服务主体的多元化，如总则第四条第二款明确指出“应当积极调动社会力量参与公共图书馆建设”[13]，分则第十三条、第二十三条、第四十五条、第四十六条等条文的表述，作为国家公共文化服务设施之一的公共图书馆，其创设主体、运行主体、服务主体一改国家政府这一单一主体，发展为由国家政府、公民个人、法人及其他社会组织一起构成的多元协作模式，这既是域外国家的一贯做法，也符合我国国情。在公共图书馆的设立和运行过程中，要形成良性互动的多元协作治理模式，通过鼓励公民、法人和其他组织自筹资金设立公共图书馆、完善政府购买公共图书馆服务、健全公共图书馆法人治理结构、构建公共图书馆志愿者服务平台，理顺社会力量供给、参与公共图书馆运行、服务的渠道，充分调动多元化主体的主动性、积极性，最终达成“保障公民基本文化权益，提高公民科学文化素质和社会文明程度”的立法目的。

3.2 注重软法的常规性，建构常态化公共服务模型。

与硬法注重应然状态的规范性不同，软法更重视的是实然世界的常规性，强调法的形成来自于“集体意向、公众认可、接受、习惯性服从规则并私自成为生活常态”[6]。因此，在软法的实施路径上，特别是在实施以保障公民基本文化权益为立法目的的《公共图书馆法》时，如何让民众对走进公共图书馆行使文化权益，并形成集体意向，接受并习惯性的服从便成为法律实施过程中的重点。长期以来，民众对传统公共图书馆的印象停留在重物轻人或是重数量轻质量阶段，对公共图书馆功能亦有误解。新时代背景下，试图扭转这种误解和印象，除去大量立法用以规范公共图书馆事业的发展以外，更多的是在实践中让公共图书馆服务转变为制度性事实和常态化供给。

在具体的实施过程中，文化主管部门、各级地方政府应转变思维，重视公共图书馆的设立、运行及相关服务，将《国家“十三五”期间文化发展改革规划纲要》中提出的“完善公共文化服务网络。……立足实际，注重实效，做好公共文化馆、图书馆等的规划建设……”[22]等措施落实到位，避免“运动式”推进方式，将公共图书馆的建设、维护转变为更积极的常态。同时，基于文化权利的自决性，各级政府应当多途径积极向民众宣传、引领民众走进公共图书馆，鼓励公众自发行动[8]，对“走进”公共图书馆形成正面向上的社会舆论导向，推动全民享受文化权利，最终通过社会共同道德观和共同价值观的建构，提升文化修养，实现“文化自信”。

3.3 注重规范性，建构软硬法合力的法治新局面。

软法并不是“一个退而求其次的解决方案或者通向硬法之路的中间站，而是一种可取的替代性选择方案”[23]。软法的实效性并不当然排斥国家强制力，只是相较于国家强制力，其效力的实现更依赖于成员自觉、共同体的制度约束、社会舆论、利益驱动等[24]。而成员的自觉性共同体的制度约束力、社会舆论的作用都是基于其背后或物质、或精神的利益影响并决定其行为的选择。因此，利益导向机制是软法规范产生实效性的社会基础。文化权作为一项高度自决的权利，那促使行为主体做出自我决定的力量是什么？应该包含但不限于软法特有的实施 保障和制裁方式、积极引导激励机制以及硬法所具有的科学完善的评价、监督、问责机制，纵观域外国家相关实践经验，通行的做法是亦是如此，走出一条“软硬兼备”的治理之道。

从《公共图书馆法》的规范看来，对民众文化权的行使方面采用“明显含糊”和“缺乏锐利的牙齿”的软法之治，而对于侵占公共文化设施建设用地、公共设施管理不当等个别侵犯和约束基本权利实现的行为采用“严厉强硬”的硬法之治。现有涉及奖励机制和保障机制大多采用“按照国家有关规定给予政策扶持”或是“依照有关法律、行政法规规定给予处罚”等空白条款，具体实施细节和配套措施却不甚明确。如《公共图书馆法》第十二条规范中的“国家有关规定”是什么、以什么样的标准进行认定等问题均未能予以明确；又如《公共图书馆法》第五十四条中并未明确具体哪些行为有可能可以构成违反治安管理的行为、哪些又可以构成犯罪。

因此，当务之急，是建立一套完备的配套措施以促进和保障《公共图书馆法》的实施。首先，通过制定细致、科学的激励引导配套措施，切实落实对图书馆事业发展有突出贡献的组织和个人的奖励，对社会力量参与公共图书馆服务的鼓励，对边革命老区、民族地区、边疆地区和贫困地区公共图书馆事业的扶持，以及对学校图书馆、科研机构图书馆及其他类型图书馆向社会公众开放的支持等。其次，通过参照软法通行的实施保障和制裁措施制定，在明确各级地方政府的具体责任、落实步骤、完善周期、结果评估等内容的基础上，利用教育遵从、责令改正等软法特有控制手段要求地方政府遵守立法规范，积极履行公共图书馆服务主导者的责任。最后，明确《公共图书馆法》的救济途径。有权利就必然有救济，没有救济的权利不能称为真正的权利。虽然软法的实施方式具有非国家强制性、实现法律效果也不以司法为中心，但并不意味着软法规范排斥国家权力，不具备可诉性，软法也可以作为司法裁判的依据，只是由于软法不以司法适用作为其实现效力的唯一方式，所以软法的救济途径可以有更多元的选择，如仲裁、内部监督救济机制等。

《公共图书馆法》用法律的权威和力量构筑起我国公共图书馆管理、运行、服务的基本制度体系，成为我国历经百余年的公共图书馆事业跨入新时代的标志，开启了新时代我国公共图书馆事业发展的新篇章，彰显了公共图书馆事业在中国特色社会主义文化中的重要地位，体现了公共图书馆在新时代满足人民日益增长的美好生活需要的重要作用。