浅析律师调解试点改革中调解与法律确认对接机制的完善

【摘 要】 本文解析了最高人民法院与司法部共同发布的《关于开展律师调解试点工作的意见》，结合工作实践，从律师调解后的调解协议法律确认和保障提出自己的看法，以完善律师调解试点改革中调解与法律确认对接机制：律师调解协议达成后支付令申请的问题；调解协议的司法确认程序问题；律师调解要得到司法确认还要过法院审查关；律师调解协议法院不予确认后的救济手段尚欠缺；律师调解制度中律师如何行使取证和调查权无明确规定。

【关键词】 律师；调解；确认

2017年10月16日，最高人民法院、司法部联合印发了《关于开展律师调解试点工作的意见》（以下简称《意见》），决定在北京、黑龙江、上海等11个省市开展律师调解试点工作。公众普遍认为，这是我国诉讼制度和律师制度的一项重要改革，有利于化解社会矛盾、降低司法机关负荷、更好地发挥律师作用。

我国的人民调解源远流长，以调解方式解决纠纷的习惯由氏族始，周建制，几经更改变化及至今日。孔子曰：“礼之用，和为贵。”千百年来累积的中华传统法文化促使人们在遇到纠纷时，自然而然的寻求和平的解决方式。1982年，人民调解制度载入《宪法》，同年颁布的《民事诉讼法》确立了人民调解制度与民事诉讼的关系。但是随着我国经济的发展，改革的不断深化，尤其是进入21世纪中国特色社会主义建设的新时代，人民群众的各类法律纠纷呈现出了从相邻权纠纷、侵权纠纷等等向土地、不动产、金融、债权、建筑工程、知识产权等更专业化和更资本化的转变。一般的基层人民调解员已经很难调处公司间、法人间、各类其他组织间的纷繁复杂的各类新型民间纠纷。传统民间调解，主要还是以情感人、以理服人，单纯以情感人以理服人并非无往而不胜。而律师作为专业人员则不同，律师调解的工具是“法”。律师作为熟悉法律专业，了解各方当事人的诉求，且在利益上能独立于当事人的一个特殊群体，在现代社会中，可以在解决社会争议中发挥独特作用。律师调解的过程也是宣传法律、普及法律的过程，还能够有效缓解法院“案多人少”的矛盾，节约司法资源和诉讼成本，总体上有利于法治社会建设。

与国外如火如荼的律师调解非诉讼解决机制相比，我国律师参与调解活动的广度、深度和积极性方面存在一定的局限。在本次《意见》出台以前，律师尝试开展的调解没能像国外一些发达国家一样起到很明显的作用，没有得到群众普遍的认可和欢迎，究其原因主要是通过律师调解，在当事人之间达成的协议无法得到国家公权力机关的积极认可，调解双方的后期保障不够到位，调解各方对调解协议的履行约束力很差，基本靠当事人自觉履行，一旦出现反悔违约却没有强有力的措施予以惩戒。

但是随着2017年本次《意见》的出台和实施，这个难点有望得到有效的解决。《意见》中“11. 完善调解协议与支付令对接机制。经律师调解达成的和解协议、调解协议中，具有金钱或者有价证券给付内容的，债权人依据民事诉讼法及其司法解释的规定，向有管辖权的基层人民法院申请支付令的，人民法院应当依法发出支付令；债务人未在法定期限内提出书面异议且逾期不履行支付令的，人民法院可以强制执行。”；“12.完善调解协议司法确认程序。经律师调解工作室或律师调解中心调解达成的具有民事合同性质的协议，当事人可以向律师调解工作室或律师调解中心所在地基层人民法院或者人民法庭申请确认其效力，人民法院应当依法确认调解协议效力。”这一规定确保了律师调解协议经法院司法确认后具有法律效力，消除当事人选择律师调解的后顾之忧。如果得到有力的实施，必将大大地加强律师调解的权威性，得到纠纷双方的认可。但是本条的规定较为笼统和原则，在执行过程中还需要加以细化和量化，增加可操作性。笔者认为在律师调解和法院诉讼衔接中还有以下一些问题需要重视和协调。

一、律师调解协议达成后支付令申请的问题

根据《意见》，涉及给付金钱或者有价证券内容的，债权人可以申请支付令来保障自己的权利。律师调解制度的改革的本意就是方便争议双方，如果在律师费尽千辛万苦调解结束达成协议后仅仅因为一方不主动去申请支付令，或者被申请一方利用我国现行的支付令阻断的法律手段来达到拖延时间的目的，那么此支付令的申请似乎惩戒效果不大。因为新的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十七条规定：“人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。”支付令的缺点在于：就目前情形来看如果被申请的一方提出任何异议，支付令异议往往很容易得到支持，债务人滥用异议权的情况很普遍，阻断支付令相对较容易。律师调解协议名存实亡，轻易就被支付令异议所否定掉的调解协议是一种资源成本的浪费。

二、調解协议的司法确认程序问题

经律师机构调解达成的协议，当事人可以向律师调解机构所在地法院或者人民法庭申请确认其效力，法院应当依法确认调解协议的效力。在本程序中确认调解协议效力到底是单方可为还是必须双方去申请并未说明。如果单方就可以凭借相关调解协议去申请司法确认，那就极大的节省了人力物力；但是如果要求必须是双方共同去法院进行司法确认程序呢？一旦一方在律师调解下签订完毕协议后拒绝或者拖延不去进行司法确认程序，那么这个律师调解协议司法保障又从何而来呢？根据最高法院颁布的《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》以及《民事诉讼法》的关于司法确认程序的规定，申请司法确认调解协议的双方当事人可以自调解协议生效之日起三十日内共同向调解组织所在地的基层人民法院或者人民法庭申请司法确认。

调解协议做出后一方不去进行司法确认到底承担什么样的责任并无规定，甚至没有一个相应的惩戒措施。这对律师的调解工作来说是一个很大的打击，没有合理的原因，仅仅因为不想去或者其他理由就可以轻易否定先前的一切工作，这也就是目前律师调解看上去很完美，但是实际操作起来基本没有实际效果的最重要症结所在。纠纷双方都认为律师调解可以轻易推翻，没有一点的公信力，无约束便无规矩。endprint

三、律师调解要得到司法确认还要过法院审查关

根据《中华人民共和国人民调解法》第三十三条的规定：“共同向人民法院申请确认调解协议的，人民法院应当依法受理。人民法院收到当事人司法确认申请，应当在三日内决定是否受理。人民法院决定受理的，并及时向当事人送达受理通知书。但是有下列情形之一的，人民法院将不予受理：第一是不属于人民法院受理民事案件的范围或者不属于接受申请的人民法院管辖的；第二是确认身份关系的；第三是确认收养关系的；第四是确认婚姻关系的。”笔者认为法院保留一定的审查权是必要的也是必须的，因为律师调解是有些案子不能介入调解的，为了防止律师因为自身审查不严或者一些纠纷的法律性质的复杂性导致一些律师无法准确的认定纠纷性质，法院可以进行一些综合把关工作。但是，如果没有一个审查细则出台的话，或者法院对律师调解改革制度有所保留或者认识不到位，那么这种审查就可能变成一种变相的钳制。这种审查也可能会让纠纷当事人产生畏难情绪，对律师调解最后到底能否落实产生疑问，导致律师调解无法落实到实处。

四、律师调解协议法院不予确认后的救济手段尚欠缺

法院或者人民法庭确认效力到底是采取裁定形式还是决定形式语焉不详。但是根据最高法院颁布的《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第八条：人民法院经审查认为调解协议符合确认条件的，应当做出确认决定书；决定不予确认调解协议效力的，应当做出不予确认决定书。也就是说目前法院对不符合法律规定的律师调解协议完全可以不确定效力，不确定效力以决定的形式做出。民事决定具有强制性。为了保证诉讼的顺利进行，通常情况下，决定一经做作出，即发生法律效力。大多数的民事决定都不允许上诉，那么由此一来纠纷当事人对律师调解书的认可度就更低了，律师调解书的法律确认程序一旦驳回则要推倒重头再来或者直接到相关法院走诉讼程序，这就极大的增加了纠纷当事人的经济成本和时间成本。假设律师调解收取了一定的费用，那么法院不予法律确认程序则会牵扯到费用的退费或者减费，增加了当事人和律师直接的矛盾，更不利于开展律师调解制度。

五、律师调解制度中律师如何行使取证和调查权无明确规定

一般来说，律师完成调解工作必须深入了解事实原貌，透过现象看清本质，这就必须赋予律师一定的调查取证权力。目前我国律师的调查取证权力较少，民事诉讼中法官往往不愿去调取证据，律师又常常因为客观原因不能自行收集和提供相关证据，导致很多案件因为证据问题偏离本来面目。律师调解遇到重大、复杂、疑难的案件就更需要亲自落实证据，去伪存真，去粗取精了。而按照现在的《意见》所规划的，律师在进行调解之前是没有很好的办法去調查取证的，很多公共职能部门是不予接待的。而此时纠纷尚在调解阶段根本没有进入法院诉讼程序中，和法院没有发生任何联系，相关法院会给律师开具调查函件吗？能因为律师在调解一个纠纷就开具法律文书让律师去行使取证和调查权力吗？目前的情况是显然不可能的。如果不能保证调查的权利，那么律师在遇到一些疑难案件的时候肯定为了自保，规避法律风险而推脱不做律师调解。律师在调查取证方面的现状不改变，矛盾最终还是会绕过调解涌向法院，律师调解改革又将是无功而返。

《关于开展律师调解试点工作的意见》的出台适逢其时，对社会主义和谐社会建设有很大的积极推动作用。作为新生事物的律师调解制度，如何保证其有效运行尚有很多难题。加大律师保障制度，提高律师的社会地位，删繁就简一些法律程序，出台更适宜的一些司法改革利好政策才能夯实律师主持和参与民事调解活动的社会基础。

【参考文献】

[1] 曹雅静.推动律师服务与调解相对接 助力多元解纷机制发挥优势[N].人民法院报，2017-10-17（003）

[2] 王忠齐.共创和谐社会——谈律师对化解矛盾纠纷的积极作用及相关机制构建[J].法制博览，2017.21.

[3] 褚佳磊.纠纷解决之道之律师调解[J].法制博览，2016.30.

[4] 李少平.努力构建具有中国特色的多元化纠纷解决体系[N].人民法院报，2016-07-06（005）.

【作者简介】

姚敏利（1961-）男，西北政法大学教师，研究方向：经济法、民商法.endprint