多维视角下公益用地市场化取得方式正当化理论研究*

◎卞宏波

一、公益用地取得依据的经济学理论

（一）公共产品供给理论

1.公共产品供给理论内容

公共产品供给理论主要是针对市场与政府间关系、公共服务市场化、公共财政收支建设及政府职能转变等基本理论的研究。公共产品分为公共产品和私人产品，具有受益的非排他性、消费的非竞争性和效用的不可分割性。私人产品则具有与公共产品截然相反的受益的排他性、消费的敌对性和效用的可分性等特性。兼有公共产品与私人产品特征的产品的就可归为准公共产品。

（1）由于存在市场失灵，公共产品的供应需要政府干预。由于公共产品的固有特性，如果通过市场提供，容易发生“搭便车”效应，诱使“公共悲剧”出现，公共利益的最大化的目标难以实现。因此政府抑或国家有采取相应的政治、经济、法律和行政措施对市场进行干预的必要。由于存在负面的外部影响，私人是无法有效提供公共产品的，会导致公共产品供应不足。政府主要负责提供公共产品、准公共产品或混合产品，私人产品由私人提供。

（2）由于存在干预过度，政府干预也需要由经济法调整。政府对市场进行的干预并不总是恰当的，政府对市场的过度干预会导致失败。因此，政府失灵也是对政府实施规制的必要条件，用规制政府的经济法律对其进行调整和约束。

2.公共产品供给理论对公益用地取得方式的解释

（1）公益用地归属于公共产品性质。公益用地所承载的“公共利益”并不能像个体利益那样依私人的偏好在数量上进行划分，所以公益用地在效用上具有不可分割性。公益用地如同公共利益具有非竞争、非排他和不可分割性。因此，公益用地的性质归属为公共产品，并按照公共产品的分类标准将其分为准公益土地和纯公益用地。如同公共产品的提供者的角色身份一样，公益用地的提供、生产职责当然要由政府承担和履行。

（2）政府是公益用地的提供及生产主体。土地是公共产品，作为提供公益用地的是政府应尽的责任。公益用地作为公共产品，不能依靠市场主体来实现，分配和提供土地的责任必须交由守法政府承担。因为政府是民选代表，只有政府作为责任主体还利于民，才能切实将土地用于公益目的。

（二）新公共服务理论

1.新公共服务理论内容

新公共服务理论主张公共管理的本质在于服务，以服务公民为中心是公共管理者必须始终坚守的固有职责，不但要为公民服务而且还要向公民放权服务是政府的固有责任，追求公共利益以及战略的思考是政府的主要目标，对话协商、重视公民和公共服务是民主行动和公共利益的渠道。

2.新公共服务理论对公益用地取得方式的阐释

（1）政府定位为服务角色。政府是公益用地的生产者、供应者和服务者，而不是居高临下的裁判者。政府只有彻底退出土地利益分配角色，才能处于中立的立场，提高服务质量。作为公益用地的生产和供应主体，政府只有公众一致同意的情况下，通过市场或强制性的方式，尽最大限度地实现公共利益和个人利益，私人利益才能服从服务于政府的“请求”。

（2）保障私人利益前提下追求公共利益。在实现公益用地需求的过程中，国家既要满足公众对公共利益的共同需要，又要重视对私人土地财产的权益保护，二者谁更要先置是个永恒的话题。根据新公共服务理论，它非常重视公平正义的要求以及公民权利保护，因此保护私人权利与满足公共利益的权衡选择不言而喻。因此，不管是公益用地取得方式的选择、实施，都应该充分尊重、保护与救济原土地权利人的合法权益。

（三）交易成本理论

1.交易成本理论内容

交易成本理论又可称作交易费用理论，交易成本主要包括信息搜索成本、沟通谈判成本、协议签约成本和执行监督成本等成本。［2］根据交易成本理论规定，资源配置由企业和市场两种机制实现，二者可以相互替代。由于有限理性和机会主义的存在，市场交易成本将会很高，为节省交易成本，政府将以新的交易形式取代市场。

2.交易成本理论下政府与市场的角色要求

（1）低交易成本时，应发挥市场机制配置资源的效率优势作用。市场机制能够为资源配置起到基础性作用，交易成本越低，市场越能依靠自身发挥作用，实现资源的优化配置。在市场条件下，作为市场交易主体政府可以和原土地权利人在协商合意的基础上达成协议，实现公益用地取得“帕累托最优”的效率。强制性的政府干预方式自始不起作用，同样也没有效率。

（2）高交易成本时，适时发挥政府干预市场的作用。市场交易并非总是高效的，也会存在交易成本上升情况，在高交易成本的条件下，会导致土地资源配置低效率或无效率，出现市场失灵为了使市场恢复效率，降低交易成本，国家试图运用干预权重新或调整土地资源配置以求来实现帕累托最优。在采用市场取得方式产生较高的交易成本情况下，政府通过强制方式可以有效消除市场协商方式带来的负外部性，完成公益用地取得。

二、法学理论

（一）公法私法融合理论

1.公法私法融合理论内容

公法私法化与私法公法化互相渗透和融合的趋向，尤其以公法私法化更为明显，私法的理念定位也从个人中心向社会中心发展。

（1）平等理念植入公法法律关系。私法与公法融合就是弱化公法权力，把体现私法权利的核心元素植入公法的法律关系中。并且这种平等并非以权利和义务对等为必要条件，是一种新型的体现社会公平价值的公法法律关系。这种法律关系要求首先要权力去权化，弱化公权力的强制性，使权力权利化，让公权力成为保障实现公共利益及个人权利的方式和手段；其次要强化权利中心理念，使维护权利的监督独立化、制度化。

（2）政府蜕变为适时依法干预的有限政府。政府并非总是市场失灵的良药，过度干预也将导致市场失灵，所以需要经济法律对其加以规制调整。公法私法化要求：第一，政府要严格缩限其职权。应该设定干预权力的能力、强度和范围，并固守其职责边界，使其能够在法律和合理的框架内依法适时、适度地进行干预。第二，政府要努力实现职权职责化的转变。首先，要求政府应该突出其责任、义务的职责本位。在权力因素中突出责任要素，改变传统的职权中心理念，以义务、责任为自身职责要求。其次，要求弱化政府的公权力支配、干预能力。将秩序条件下的权力向自由条件下的权利转变，最终实现权力支配力向责任驱动力转变。

2.公私法融合理论对公益用地取得方式法律制度的规范作用

（1）土地私权益因公共利益被赋予社会义务。土地私权在面对满足公共利益的情况下，因为公法调整辐射的影响，不再强调合意、自由、协商，为实现公共利益个人私权应给予积极配合。原土地权利人可以通过向公共利益屈从来实现自身对公共产品的需求。

（2）公益用地取得以私法平等协商为核心。公益性土地取得开始引入私法的理念，最大限度地限制公权干预范围，以尽可能减少侵权、将减少对私人利益的损害作为经济法的调整原则，采用私法平等协商的方式减少公法调整的负面影响。当适用强制性方式取得公益用地时，应以保护土地的合法权益为前提基础。如果能用非强制性的方式就尽量避免运用干预方式。

（二）物权权能分离理论

1.物权权能分离理论内容

基于对物的优化配置和利用，现代物权权能理论强调从所有为中心向利用为中心转变。在不转移所有权的情况下，通过设置他物权实现对物的利用。他物权人在一定范围内行使部分或全部的所有权，所有权人仍然享有所有权，在条件满足后他物权解除，所有权恢复完全。他物权包括担保权和用益物权。担保物权是权力内容体现在财产的交换价值上的保证债权的一种权利。用益物权是包括占有、使用和收益权等权利在内的非所有权人对他人财产所享有的专有权利。

2.物权权能分离理论对公益用地取得方式的规定

公益用地取得是土地优化配置和利用的关键环节，主要体现为物权从静态归属到动态实现、从所有到利用、自物到他物的转变。实物形态的土地与土地所有人的实际控制相分离，由公益性单位以他物权的形式加以利用、支配或控制，土地所有权人分享一定的效益。具体到实践中，国家无需一定通过收回、购买、征收等权属转移方式取得公益用地，通过设定租赁权、管制征收、设立公共地役权、征用土地使用权等不转移权属的形式一样可以实现公益用地的取得。况且，这种非全书转移的方式可以节约成本，提高取得效率。

从公共产品供给理论可以看出，公益用地在本质上属于公共物品，而公益用地取得是公众参与实现公共利益的过程。政府是公益用地的主要提供者和生产者，对公益用地的取得既要考虑公权也要兼顾私权。由于政府和市场存在双重失灵，新公共服务理论把政府定位为服务功能角色作用，保护私人利益的前提下追求公共利益。政府应该根据市场交易规则，和原土地权利人取得合意、平等协商实现交易。从法学的视角来看，公益用地的取得方式同时考虑了公法和私法调整方式。随着平等、互利、协商的私法元素融入公法中，公益用地取得方式的制度设计需要权利优先，公权力向弱强制或非强制嬗变。公益用地取得中政府应该转变身份，政府与原土地权利人并非不平等的行政法律关系，相反应代之以平等协商的行政合作。在赋予社会义务的前提下，私权应对公益用地取得给予配合，以求实现自身利益和公共利益的平衡。