民法典合同法编之商事合同规制刍议

(安徽大学法学院，合肥230601)

《民法总则》的颁布预示着我国现阶段只订立一部民法典来统辖所有民商事行为，即以民商合一为民商法体系的立法基础。在一些采取民商分立模式的国家中，其商法典内容不仅显得支离破碎，且更加式微，并逐渐为民法典与各商事单行法所吸收和发展①。正如我妻荣教授所言：“无论是曾经风靡学界的民商统一论，还是今天主张商法特殊性的通说，都曾把商法比作冰川——在其上部不断地创造出新的原理，而在其下部又在不断地融入民法原理”[1]。在对商事活动的具体规定上，我国应采取的立法措施为既要借助于已经施行的各商事单行法，如《公司法》、《票据法》、《保险法》等，又要在民法典总则与各编中进行相应安排，尤其体现在合同法编对商事合同的条文规范上。商事活动往往以商事合同的订立与履行为形式，如何在民法典合同法编中对商事合同进行规制，是民商合一背景下规范商事活动的关键内容。

伴随着商品经济的不断发展，商事合同不仅在形式上与民事合同存在显著不同，在实质上也有自身特性。如有以经济上商的概念探讨商之本质者[2]，以集团交易之法认为商事合同为集团交易之合同者[3]，以商的色彩论提出商事合同带有集团性、个性丧失等技术色彩者[4]，以企业活动的特殊性认为商事合同具有反复性、非个人性、定型性等特征者[3]8-11。商事合同奉行自由原则，重视交易效率，应至少包括营利性、私法自治性、促进交易性等本质特征。

商事合同是企业等商事主体为获得利润而签订的合同，以平等、诚信为原则，并产生“设立、变更、终止民事法律关系”的法律效果[5]。其与民事合同的显著不同就在于以获得一定的利润为最终目的，而民事合同的订立与履行往往不具有或不显著具有营利性。商法以营利性为原则，商事组织以营利为宗旨，这也促成了商事合同的营利性特征[6]。如《保险法》第10条规定：“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。”这里的保险人通过提供保险服务而获得的保险费收入即体现其营利性特征。

私法自治原则最重要的内涵为契约自由[7]。商人经验丰富、能力较强，在商事合同中对于私法自治空间的范围明显大于民法领域中各项合同，限制商事自治将抵触交易过程中对繁文缛节的祛除需求。星野英一教授将商事合同主体归为“为了达到其营利目的而进行最合理行动的人，因而是不需要依据法律来‘监护’的‘我行我素的人’”，具有高度的自治性[8]。《德国商法》第348条规定：“商人在经营其营业中约定的违约金，不得依《民法典》第343条的规定减少”[9]。可见，德国立法者对商人的私法自治性予以认可，肯定其正确评估违约金及其他后果的能力，即使无法律的强制力保护也可较好地维护自身权益[10]。

商事合同更加注重合同的有效成立及按照项下要求为履行，以促进商事交易的目的实现。《美国统一商法典》是一部商事交易规则的汇总，其对于商事行为，尤其是商事合同产生极大的影响和良好的实施效果[11]。其显著特点在于强调灵活性和开放性、尊重交易习惯和商业惯例、鼓励目的解释与促进实现交易[12]。阿列克西认为，“法律语言难免有模糊，法律规范难免有冲突，法律规则难免存在漏洞，都需要我们适时地运用价值判断加以补充”[13]。因此，就商事合同而言，无论是典型的如保险合同、或是亦可为民事或商事的委托合同，当其由商事行为产生时，应对其合同条款尽量做有效解释，只要当事人意思表示未违反强制性规定就应予以认可，以促进交易的顺利进行。

一、 纯粹性商事合同规制类型的增加

所谓纯粹性商事合同，即该合同类型仅为商事活动中所订立的合同，具有完全不同于民事合同的商事特点。民法典合同法编应增加对商业特许合同、演出合同等已为常见的典型商事合同的规定，以使相应的商事活动更为规范有序②。正如拉伦茨所言，“交易上大家未必会坚守法律规定的契约模式，毋宁经常会作一些转变，并且发展出一些新的类型”[14]。

1. 商业特许合同

商业特许合同是指特许人将其拥有的商业资源，如商号、商标、商业经营模式等整体许可给被特许人使用，被特许人在一定范围内、以自己的名义且为自己的利益开展经营，并向特许人支付许可费用的合同[15]。“特许经营是基于在法律上和财务上独立的特许人和他的单个受许人之间紧密和持续的合作关系的一种营销产品和/或服务和/或技术的体系”[16]。通过对山东亿家乐房产经纪咨询有限公司与李袁燕特许经营加盟合同纠纷上诉案③、曹彬与济南乾豪科技发展有限公司特许经营合同纠纷案④、“宝庆”商标特许经营合同纠纷案⑤、张磊与吴书立特许经营合同纠纷上诉案⑥等案例进行分析，发现商业特许合同已然成为商事活动中一类重要的合同类型，而由于目前对该商事行为的法律性文件仅有2004年商务部颁布的《商业特许经营管理办法》(已废止)和2007年国务院制定的《商业特许经营管理条例》，无法对商事特许经营纠纷的解决起到很好的规范作用。因此，在未来的合同法编中需增加对商业特许合同的规定，以因应上述现象及问题。

特许经营的基本特征在于特许人与被特许人之间主体身份的独立性、法律关系的契约性、经营模式的统一性和被特许人使用经营资源的持续性。主体身份的独立性即将商业特许合同与商事代理合同相区分，商事代理合同是代理人以被代理人的名义进行商业活动，一般不具有独立的主体身份，不独立享有权利或负担义务。而在商业特许合同中，无论是特许人或被特许人，都将继续在其约定的范围内独立进行商事活动[17]。法律关系的契约性是指，这里的特许经营合同与行政法上的政府行为不同，是平等主体之间的商事行为，非行政处分行为且不具有行政合同的性质[18]。经营模式的统一性主要体现在特许权作为特许人所拥有的权利束，其是知识产权与特定经营模式结合的产物，被特许人进行的经营等活动实际上是特许人的延伸，需保持一致的商标、商号，且与特许人使用相同的技术及统一的经营或管理模式[19]。使用经营资源的持续性要求特许人确保被特许人在特许经营业务范围内不受干扰、持续地使用知识产权、商业方法等经营资源[20]。

未来合同法编商业特许合同一章应结合该合同类型的基本法律特征进行规定，同时要重点考虑被特许人合法权益的保护问题。特许经营关系具有天生的不平等性[21]。被特许人应当按照合同约定向特许人支付加盟费、使用费等，并负有通知义务，即及时向特许人报告他人侵犯特许人知识产权或者其他权利的情况。但作为被授权的一方，其也面临着权益被侵害等一系列风险，如第三方知识产权侵权而使得商业秘密泄露或特许人违约向多数人授权而产生过多的加盟店等造成被特许人的利益受损。法律的作用在于平衡社会关系，具体到特许经营合同中，应增加对被特许人的保护，如特许人不得任意解除特许经营合同、特许人违约时赔偿责任不应限定于直接损失等。也有学者提出“关系性合同理论”，将商业特许合同置于关系合同的视角下进行审视，以公平保护处于较弱一方的被特许人。⑦拟定商业特许合同章条文时，要审慎处理各当事人的权利义务关系，如若未对被特许人的权利进行合理保障，在发生纠纷时往往导致被特许人群体的利益受损并引发系列案件，进而使特许经营体系迅速崩塌。

2. 演出合同

演出合同，是指合同的全部或部分债务内容为个人或团体的演出活动。演出活动可分为现场演出与持续性演出，现场演出包括文艺晚会、演唱会等，持续性演出如电影电视等影视作品中演员的表演等。除极少数慈善表演活动(如赈灾义演、扶贫演出等)外，演出合同大多都表现出极强的商业性特征，是典型的商事合同。演出合同具有如下特征：一是合同债务表现为一种演出的行为，或说是一种劳务；二是演出具有无形性，完全由演出者的现场表现决定其质量或效果[22]。现实生活中已出现大量涉及演出合同的案例，包括影视、演唱明星的演出，各种艺术表演形式的演出，甚至表演性质的体育赛事等活动也都可能产生演出合同的纠纷⑧。拟定合同法编时，应增加对演出合同这一新合同类型的法律规定。

演出合同的法律规定要突出对违反诚信原则的责任承担。演出合同具有很强的人身属性，只能由确定的演出人或演出团体履行合同内容，也就是说，需演方对演出方具有很强的依赖性。合同一方的违约除给对方造成直接损失外，还可能涉及对信赖利益和履行利益的侵害。在演出合同中，由于对演出方预先确定和极度依赖，需要明确演出方违约后的信赖责任，这种信赖责任的赔偿范围应大于对信赖利益损失的赔偿。例如演出方迟到、对需演方提供的酒店和接送服务不满意而拒住和拒乘等情形的，这不仅会增加需演方超过合同预算的额外支出，甚至会影响到演出的效果(如晚会的现场效果或电影作品的质量等)，这些都将给演出合同守约方造成经济损失。而且，当演出方在演出期间出现违法犯罪问题时，更会产生巨大的负面影响。“如果一个法律情况的表象通过可归因的方式产生并且没有予以澄清，那么只要其他人对此表象产生了信赖或者可能产生信赖，这些表象必须获得承认”[23]。虽然演出方个人的违法行为不代表其不具备较高的表演素质，但即使为轻微违法或事后被证明未违法，仍会使目标观众对之产生厌恶情绪，进而使需演方作品的可期待利益受损⑨。需演方最为突出的问题是拖欠演出方的酬金，当然此问题可以通过《合同法》的一般规定加以解决。

演出质量具有高不确定性。对于一般合同而言，基于交易经验和产品或服务提供方的长期信誉，对产品和服务的质量都会有稳定的把握，而不会产生剧烈的变动。在演出合同中，演出质量完全取决于演出方的现场表现，演出方的状态或临时发挥会受到各种因素的影响。因此，法律应增加规定演出合同中演出方对不对称信息(需演方无法自行获得的演出方信息)的披露义务，以降低演出质量的高不确定性。“在获得产品质量相关的信息，卖方比买方更容易得到”⑩。演出方应将临近演出前的身体状况、出行信息、演出准备工作等予以告知，以使需演方及时了解演出方的具体情况，并进行适当调整，防止演出方的临时变故而导致需演方较大的信赖利益损失。

我国演出行业在20世纪90年代后开始迅速发展，涌现出大批优秀的作品及演艺工作者，但演出行业中权利义务不明确，随意违约、毁约的现象极为严重。此次合同法编的编纂应在演出合同一章中将各方权利义务予以明确，并加大对违约、毁约行为的责任追究，以规范演出行业的各项活动，促进其有序发展。

二、 非纯粹性商事合同规制类型的增加

非纯粹性商事合同是指该合同类型既可为民事活动所使用，也可为商事活动所使用。较之于纯粹性商事合同而言，民法典合同法编在规制新增加的非纯粹性商事合同时更为复杂，既要考虑对民事活动主体的倾斜保护，也要考虑对商事活动主体的平等规范。

1. 保证合同

《担保法》规定了保证、抵押、质押、留置等担保类型，抵押、质押与留置都已被《物权法》进行详细规定，而对保证的规定应被归入合同法编中，设立保证合同一章[24]。保证合同是为保障合法债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的合同。《欧洲示范民法典草案》在第七编对保证合同进行规定，将保证区分为从属保证和独立保证。独立保证不考虑他人对债权人是否有债务，而将保证活动视为一项独立的商事活动，具有典型的商业性，是随着20世纪商业的发展而产生的保证制度[17]291。我国民法典合同法编中应增加保证合同一章，并就商事保证合同的特点进行特殊安排。

现行《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”。其初衷在于以书面形式对当事人间的权利义务关系进行明确和固定，以便于纠纷发生时司法认定及责任人举证。但是，该规定应仅限于非商事主体签订保证合同的情形，对于商事保证合同而言则过于僵化[25]。若当事人均为商事主体，采取强制性规定要求其必须以书面形式缔约则有碍交易进行[26]。“一旦有商人参与，用以确保参与者细心斟酌的法律上的形式化条件，例如保证的书面形式，就成为多余，这种形式化条件简直就是浪费，对于商人们来说就是金钱的时间”[27]。商事保证合同中口头形式订立的合同应为有效，《德国民法典》第766条规定书面形式为保证合同的法定形式，但依据《德国商法典》第350条的规定，“对于保证，债务约定或债务承认，以保证在保证人一方、约定或承认在债务人一方为商行为为限，不适用《民法典》第766条第1款、第780条和第781条第1款的方式规定”，即允许以口头形式订立保证合同[28]。作为新型的保证方式，商事保证合同一经出现就被一些欧洲国家规定在其民法典中。合同法编在增加保证合同一章时，应区分商事保证与民事保证，并承认以口头形式订立商事保证合同的效力。

2. 消费者合同

很长时间以来我国学者认为消费者合同应在消费者保护法中予以规定，即纳入至经济法学的界域[29]。其优势在于，对于消费者的保护更具有针对性，也可完善与消费者权利相关的权利义务体系。但在现代社会，每位公民原则上均为消费者[30]。对消费者合同的规定关涉到全体自然人的基本权利，具有普遍性和基础性，如果使该类合同游离于民法之外，实在为编纂民法典的一大遗憾。德国、日本等国立法者对消费者这一特殊权利主体进行重新定义，并适用民法一般法之规定。可见，将消费者合同并入至未来的民法典合同法编中有其必要性和正当性。通说认为消费者合同为基本的民事合同，应适用倾斜保护原则以实现实质公平。但随着商品经济的发展，已经出现“代购、海淘”及“团购”等特殊消费者交易行为，是否仍可以将这些消费者与经营者签订的合同视为一般的民事合同不无疑问。代购者、团购负责人往往都非常了解目标产品的各项信息，其不仅是普通的消费者，更可以通过代购或团购获得一笔佣金，而更接近于商事代理或居间行为[31]。因此，上述情形下所签订的消费者合同已经具有明显的商事特征。民法典的制定要体现时代性和前瞻性，在将消费者合同纳入合同法编时，还需对商事消费者合同进行特殊规定。

我国《消费者权益保护法》第25条针对非现场购物制定“后悔权”规则，即“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由”。消费者享有法定后悔权可对其因无法在付款前检验商品或掌握消费信息不足的缺陷进行救济，避免遭受不合理的损失。但是，在将消费者合同整体纳入至民法典合同法编时，应对后悔权制度进行限制，尤其在商事消费者合同中。对团购或专门代购人与经营者签订消费者合同时，鉴于此类消费者已掌握足够产品信息且与经营者保持均衡状态，不应享有7日的无条件退货权或对退货时间进行缩短，以防止该类“特殊消费者”利用法定后悔权进行牟利，如以无条件退货为由要求经营者降低价格，再按原价格卖给其他消费者。也有学者认为，将后悔权纳入至民法典合同法编中，必然与合同自由原则相冲突，是一个格格不入的“异类”[32]。

三、 现有有名合同的商事规则矫正

现行《合同法》包括对租赁合同、委托合同等有名合同的规定，较好地规范了民事活动中各当事人的权利义务关系。但是，随着商事活动的不断发展，适用民事规则来调整商事关系已经表现出不足，需要进行重新拟定。

1. 商事租赁合同中承租人应享有优先续租权

《合同法》第235条及《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第18条均要求“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物”及“支付逾期腾房占有使用费”，而未考虑商事租赁情形下承租人长期经营的商业性利益。《合同法》第230条虽规定出租人出卖租赁房屋时承租人享有优先购买权，但未有对租赁期届满时承租人是否享有优先续租权进行规定。对于商事租赁合同而言，承租人长期在某地的经营可以建立稳定的客户群，这种客户群及在此基础之上所形成的肯定性评价具有无形资产的性质，对于承租人的继续发展意义重大。[33]韩国《商铺建筑租赁保护法》已对商事承租人的“优先续租权”进行明确规定，法国商法上也承认承租人享有续租权或展期权，否则出租人要赔偿承租人因此遭受的损失[34]。如《法国商法典》第L145-14条规定：“出租人可以拒绝延展租约，但是，除有第L145-17条及随后条款规定的抗辩理由之外，出租人应当向丧失经营场所的承租人支付‘经营场所被追夺之补偿金’，此种补偿金的数额相当于因租约不能得到延展而给承租人造成的损失”[35]。我国地方性条例曾有对房屋优先续租权的规定，如《深圳市经济特区房屋租赁管理条例》第23条、第42条就规定了承租人在同等条件下享有优先续租权。法律应保障商事承租人长期经营所获得的良好商誉和稳定顾客群，在未来的合同法编租赁合同一章中增加对商事承租人优先续租权的规定，即承认商事承租人在同等条件下享有对租赁物的优先续租权利。

2. 商事委托合同中委托人不应享有任意解除权

《合同法》第410条规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”，该法条不区分民事委托与商事委托而平等地赋予任意解除权的规定也应在未来的合同法编进行修正。商事委托与民事委托不同，受托人在获得委托授权、进行商业经营等活动中都有大量投资，若赋予委托人任意解除权，甚至在解约时只要求其承担直接损失的赔偿责任而不考虑受托人的前期投资和预期利益，则极大地侵害了受托人的正当权益，最为典型的上海盘起贸易有限公司与盘起工业(大连)有限公司委托合同纠纷案就为一例。因此，在民法典合同法编的委托合同一章中，应区分商事委托与民事委托，并限制商事委托人所享有的法定解除权[36]。如《俄罗斯联邦民法典》第977条第3项规定：“如果委托合同规定了受托人作为商业代理人的行为，则拒绝委托合同的一方当事人应在30日之前将委托合同终止的事宜通知另一方，但合同规定了更长期限的除外”[37]。商事委托活动必然涉及到商事代理问题，商事代理表现为持续、反复的经营行为，与民事代理所体现的一次性、单一性等具有不同的规则设计[38]。在长期商事代理关系中，被代理人的任意解除权应予以限制，使解除权的行使条件更为规范和严格，以避免代理人信赖利益和履行利益的损失。

此外，商事委托合同中任意解除权的行使可能影响公共利益。这里的公共利益不同于传统的公序良俗，而更接近于“市场秩序与经营利益”[39]。当商事委托合同的签订与不特定多数受托人的利益相关，甚至关系到受托人对其他社会公众的义务履行时，该商事委托合同就会对市场秩序和经营利益产生影响。这种情形下，公权力机关不仅会对合同的签订进行干预，如对委托事项等内容进行行政审批后才允许其生效，还会对委托人的任意解除权进行限制[40]。例如《滴滴出行网约车加盟合作协议》实际为滴滴出行与各网约车司机签订的商事委托合同，该委托合同需受到道路营运公权力机关管制。网约车司机以滴滴出行的名义经营公路运输，在未出现“拖欠管理费、罚金，或连续多月无法完成平台运营标准及服务要求”等情形时，作为委托人的滴滴出行不得随意解除委托合同，否则不仅使网约车司机前期按滴滴出行要求购买的网约车投入款得不到赔偿，而且易对道路营运市场秩序等公共利益产生重大不利影响。

四、 结 语

现行《合同法》采用民商不分的立法模式，统一制定规则并适用于所有类型合同，这极易造成本应在商事条文中得以加强的私法自治理念未为呈现。商品经济的发展使得商事合同与民事合同的差异日趋明显，而一套合同法制的安排必然导致商化不足或商化过度的问题。有些条文应仅适用于民事合同，若扩大适用到现代商事活动中，则必然限制了商事活动的创新性及效率价值；某些规定应进行区别考虑，若不加区分的规范一切合同，势必对合同主体造成不必要的利益侵害[41]。此外，商事行为不同于民事行为的显著特征在于其营利性，即以获取利益为行为的最终目的，“由于从营利性这一客观性质来看具有强烈的特点，无论何人从事该种行为都当然是商行为的行为”[42]。民法典合同法编为对各种民商事合同的集合规定，在规制商事合同时应体现其营利性特征。

未来的民法典合同法编宜注重吸纳国际上广泛认可的商事合同规则，完善合同法在规制商事合同方面的功能。《法国商法典》是民商分立的典范，其存在在于法律的可接近性和司法安全性上有着不可否认的优势，使经济运行者拥有安全、可预见、易接近的法律框架，为法国商业经济的发展提供良好的环境。我国民法典合同法编的商事合同规定要符合中国经济快速发展的特点，尤其是互联网经济的规范要求，为商事活动提供稳定、安全的法律保障。《美国统一商法典》的商事交易规则对于商事合同和签订、履行等行为产生极大的影响和良好的实施效果，如尊重既有交易习惯、强调灵活性，具有开放性等，这些特点也是我国在编纂民法典合同法编时应于借鉴的内容。

注 释：

①瑞士早期制定《瑞士联邦债法典》并包括大量商事规定，后将该债法典并入至《瑞士民法典》中，形成民商合一的私法体系。意大利分别于1865年与1882年制定《意大利民法典》与《意大利商法典》，但在之后的适用中由于两部法典的不一致甚至冲突，最后在1942年将商法典废除并统一适用一部民法典。日本1899年正式实施《日本商法典》，1934年将票据法整体移出，2005年将公司法单独立法，2010年将保险法部分废止，导致《日本商法典》被不断“瘦身”。

②本文用“商业特许合同”，主要考虑到法律条文的简洁性和抽象性，且与行政法上的特许经营合同进行区分，例如《俄罗斯联邦民法典》第1027条即规定为“商业特许合同”。

③参见山东省高级人民法院民事判决书(2011)鲁民三终字第233号。

④参见山东省济南市中级人民法院民事判决书(2013)济民三初字第55号。

⑤参见江苏省高级人民法院民事判决书(2012)苏知民终字第0154号。

⑥参见河北省高级人民法院民事判决书(2015)冀民三终字第69号。

⑦关系性合同理论将形式理性和事实规则结合，即把当事人的合意和当事人的实力地位等因素结合考虑，注重当事人的经济实力等事实对公平合同关系的影响，认为这些事实是驱动合同关系达到实质平等的必要因素。

⑧具体可参见珠海东洋之花化妆品有限公司诉张柏芝演出合同案((2002)高民终字第295号)，窦骁与北京新画面影业有限公司演出经纪合同纠纷上诉案((2013)高民终字第1164号)，殷某诉陈某演出合同纠纷案((2016)苏0302执1032号)，北京一轮辉煌文化传播有限公司与上海曹云金影视文化工作室等演出合同纠纷上诉案((2017)京01民终3291号)等。

⑨这里涉及到对公众人物的更高道德要求。公众人物要在道德层面上作出表率，成为道德的榜样和楷模，否则，如果公众人物率先悖逆社会的道德原则和伦理规范，将会在大众之间产生广泛的反面示范效应。

⑩在演出合同中，演出方即相当于演出活动的提供者，为卖方，需演方为对演出活动的购买者，为买方。

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