约定违约金过高的举证责任及其调整问题研究

战睿凝

华东政法大学经济法学院，上海 200042

约定违约金是合同双方当事人一种重要的救济方式，其不但能够节省法院计算损失的时间，还能够督促当事人按时履行合同。但是在现实生活中，往往会出现违约方发现因自身违约而造成的实际损失，要低于合同中约定的违约金额的现象，这就有必要进行国家干预，即对约定的违约金进行适当的调整。否则，过高的违约金会在一定程度上恶化违约方的财产情况，使守约方获得额外利益，这就违背了立法的初衷，长此以往，必然会产生合同一方当事人为了获得高额违约金而诱使对方违约等现象，不利于交易市场的健康运行。

目前，我国对于约定违约金过高的调整缺乏程序性的规定，在实际审判中对于该如何分配过高违约金的举证责任仍莫衷一是。有观点认为应当严格遵循“谁主张，谁举证”原则，既然是违约方向法院主张调整违约金，那么理应由其承担举证责任，也有观点认为由违约方举证具体的损失操作难度过大，应当将该部分的举证责任分配给守约方，这就导致了在实际案件处理中，法院做出了不同的举证责任分配的决定。本文围绕约定违约金过高的举证责任分配展开讨论，针对性地选取了具有典型意义的司法判决进行总结归纳，最后联系实际提出自己的观点。

一、约定违约金过高的举证责任

(一)案件回顾

针对违约金过高的举证责任分配，全国各地法院的处理各不相同，尚未有定论，笔者选取了两个典型案例进行回顾，为后文的问题分析提供事实基础。

2013年2月8日原告林某与被告漳浦金浦医院(下简称“金浦医院”)签订了为期十年的《房屋租赁合同》，双方约定逾期支付租金，应每日罚滞纳金1500元。合同签订后林某将楼房交付给金浦医院，金浦医院也支付了第一期应付款，但在第二期付款中金浦医院未能全额支付，双方为此产生纠纷，林某遂起诉金浦医院要求支付租金60万元，并付清房租滞纳金。金浦医院认为约定违约金过高，应予依法调整，但未提供相关的证据说明。①

根据该案的一审和二审判决来看，约定违约金过高的举证责任分配主要存在两种观点，一审法院认为本案中违约金过高的举证责任应当由原告(林某)来承担，②二审法院则认为，本案违约金过高的举证责任应当由被告(金浦法院)来承担。③

2016年原告永雄公司和被告李某签订《建设工程装修施工合同》，双方约定被告的竣工日期为2016年2月25日，每延期一日，被告需要支付40000元违约金。被告在承接工程后施工的质量不符合合同的约定且工期严重滞后，无法在约定时间内交付工程，永雄公司就该纠纷向法院提出要求李某支付违约金800000元等诉讼请求。④

在一审的审理过程中，法院认为原告永雄公司申请对被告李某的未完成工程进行造价鉴定，但是资料不齐，鉴定终止，因被告逾期交房造成的实际损失，应当由原告提供相关证据予以证明。

综上所述，在实际判案过程中，不同的法院对于约定违约金过高的举证责任分配完全不同。福建省人民法院在二审中认为应当遵循“谁主张，谁举证”原则，由违约方来承担举证责任，而湖南省人民法院则认为应当由守约方来承担举证责任。这些意见分歧的产生都是因为法律法规对于约定违约金过高的举证责任没有具体规定，导致各个法院在处理案件时没有统一的标准，责任分配机制非常不规范。

(二)问题分析

在合同纠纷案件中，双方当事人均可就违约金过高向法院提出调整，但至于如何分配举证责任，在学界仍存有争议。笔者在前文已经简单回顾了两个典型案例，由此可见在现实生活中，有法院认为应当由提出调整申请的当事人承担举证责任，也有法院认为应当由被调整一方来承担，责任的分配没有统一的定论。

笔者简单总结了目前存在的两种观点：第一个观点同上文的“金浦医院案”，即遵循“谁主张，谁举证”的原则。如果违约方认为双方约定的违约金过高，远远超过了守约方的实际损失，那么就应当承担举证责任，就如二审判决中认为应当由金浦医院提供证据。但是在实际操作中发现，让违约方提供守约方全部损失的相关证据难度过大，很难避免守约方因考虑自身利益而拒绝配合调查的现象，因此违约方只需向法院提供能够证明守约方约定的违约金存在不合理的证据即可，这时法院可以将举证责任分摊给双方当事人，守约方提供其因违约方的行为而造成的实际损失或是其约定的违约金金额的合理性；第二个观点同上文的“李某案”，即由违约方承担举证责任。因为调整违约金的主张是由违约方提出，并且守约方所遭受的损失是因违约方的行为导致，如果违约方对守约方的要求提出抗辩，理应提供证据来反驳守约方。另外也有法官在判案中认为，在确认守约方遭受的“实际损失”时，守约方本身就占有优势，违约方很难准确计算该损失的数额，因此违约方只需指出守约方约定的金额存在不合理之处。

主持人：近日，习近平总书记、李克强总理、多部委负责人频频为民营企业发声，支持民营经济发展，一系列针对性举措密集出台，这释放了什么信号？在我国经济步入高质量发展轨道的背景下，民营企业面临着哪些困难和挑战？

因为每个法官对于举证责任分配的理解不同，导致在实际适用中也截然不同，无法形成一套统一的裁判标准，时常会有一方当事人的举证责任过重，如违约方需要提供“实际损失金额”的证据等，而违约金条款的设立初衷是为了减轻当事人对合同违约损失的举证责任，因此，明确违约金过高的举证责任分配是当务之急。⑤

二、举证责任分配的调整建议

在讨论约定违约金过高的举证责任如何分配前，笔者认为应当明确举证责任的含义。人们大多只知道一方若有举证责任，则由这一方来承担对其不利的诉讼后果，但往往忽视了为什么要有举证责任的分配。举证责任的产生主要有以下三点原因：第一，若这些证据由法院主动调查，则浪费了本就有限的司法资源，对其他当事人不公平；第二，法院无法收集到所有的资料，难免会出现偏袒某一方的情况；第三，法官潜意识里会根据自己收集到的证据有偏见，容易导致预判，从而在法庭上出现双方当事人和法官对峙的尴尬局面。因此，举证责任的合理分配是为了帮助法官更为客观地判断事实的真假。

一般情况下，根据民诉法中的分配原则“谁主张，谁举证”，举证责任应当由违约方承担，⑥那么如果双方当事人约定的违约金过高时，举证责任该如何分配？目前我国的《民法总则》和《合同法》中都没有明确规定。其中《合同法》的第114条，司法机关在做出调低过高违约金的决定前，需要衡量这个约定金额是否远远高于守约方遭受的实际损失。在前文分析的中，笔者已经列举了目前存在的两种观点：一种是认为应当遵循基本原则，由违约方承担；另一种是认为实际损失的具体大小，只有守约方是最清楚的，故应当由守约方来承担。但笔者认为，应当回归举证责任的设立初衷，即最合理的分配方式应当是能够帮助法官辨别事实的真伪，具体的分配情况如下：

首先，守约方应当承担一定的举证责任，其应当向法院提供损失的大致范围和数额。因为法院在认定违约金是否过高时的立足点是守约方实际造成的损失，尽管是违约方向法院提出调整的请求，但要求违约方证明守约方的具体损失，未免太过苛刻。而且即便最后违约方提供了证据，该证据的正确性和合理性仍然需要通过司法机关的质证和认证，那么制定违约金条款的意义何在？故笔者认为守约方应当向法院证明，在订立合同时若发生该违约情况，则该损失产生的可能性，为了维护守约方的利益，其不需要证明损失的实际发生。另外，守约方还可以证明违约方在签订合同时应当预见其违约行为而造成这种损失的可能性。主要理由有两点：第一，对于违约造成的损失范围和大小，大多数情况下违约方是无法获知的，所以由守约方承担部分举证责任，降低了诉讼的成本，提高了诉讼的效率；第二，根据最高院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，若在穷极法律法规以及司法解释都无法确定举证责任分配时，法院可综合双方的举证能力来确定，故违约方在难以举证具体损失时，由守约方来承担，彰显公平和诚实信用原则。⑦

其次，违约方亦需承担一定的举证责任，对于约定的违约金过分高于实际损失进行举证说明。这一举措可参考刑法中规定对于财产来源不明罪的举证责任分配，守约方需要向司法机关提供遭受损失的证据，而违约方则承担违约金“过分高于”实际损失的举证责任。其实在国外也有类似的规定，比如瑞士的债务法，该法规定违约金过高的事实应当由债务人自行主张举证。⑧因此，将违约金过高的举证责任分配给违约方是较为合理的。另外，在判定违约金是否过分高于实际损失时，双方当事人的主观错误是需要考量的一大因素，所以违约方应当举证说明其违约行为属于过失违约。江苏省高级人民法院曾在05年发布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题讨论纪要(一)》中规定，法院不应当支持有主观错误的违约方调低违约金的请求。虽然我国法律尚未有相关规定，但笔者认为可借鉴江苏省的做法，若司法机构认定违约方的违约属于非过失违约，那么法院可直接驳回当事人的请求。⑨

[ 注 释 ]

①福建省漳浦县人民法院民事判决书(2015)漳民初字第1922号和(2015)漳民终字第1651号.

②一审法院认为被告的违约行为主要造成原告应收租金的利息损失，庭审过程中原告也未提供证据证明因被告的违约行为造其可得利益损失的数额，依法判决：一、金浦医院应于本判决生效后10日内支付林某租金466480元，并支付自2015年3月1日起付清租金之日按年利率6%计算的违约金；二、驳回林某的其他诉讼请求；三、驳回金浦医院的反诉诉讼请求.

③二审法院认为原判以林某未举证证明其可得利益损失为由调整违约金，将举证责任倒置，应予纠正.根据谁主张谁举证的原则，金浦医院应就双方约定的违约金过分高于损失承担举证责任.

④湖南省长沙市岳麓区人民法院民事判决书(2016)湘0104民初2320号.

⑤赵瑞琨.违约金过高调整的司法裁判研究[J].吉林大学硕士学位论文，2017.35.

⑥只有违约方才会主张违约金过高，向法院或者仲裁机构提出适当调低违约金数额.

⑦苏亚拉.过高违约金的调整问题研究[J].内蒙古大学硕士学位论文，2011.25.

⑧韩世远.违约金的理论问题[J].法学研究，2003(4).

⑨崔龙芳.约定违约金过高的判断与调整[J].市场周刊，2017(7).