数据产业者财产赋权保护研究*

2018-01-23姬蕾蕾

图书馆建设 2018年1期

姬蕾蕾

（西南政法大学民商法学院重庆 401120）

大数据时代是数据驱动经济转型的时代，是数字经济时代。数字经济已成为近年来带动经济增长的重要动力。随着大数据产业的兴起和数据交易的发展，数据的法律属性以及数据归属问题成为人们关注且亟需解决的课题。数据的法律属性是数据权属问题的逻辑起点，而数据权属问题是相关法律关系类型形成和法律关系调整的关键。数据法律属性的不确定性导致数据权属处于悬而不决的被动状态，从而成为数据开发利用的羁绊因素，势必阻碍数据产业的长足发展。基于此，本文旨在通过数据交易发展现状、相关学理理论以证成数据的法律属性，并对数据权属进行合理配置，从而为数据产业者财产赋权保护提供较为妥适的模式选择，以期对数据产业的发展扫清理论障碍，并为相关立法的开展略尽绵薄之力。

1 数据产业者赋权之前提——数据财产属性

数据的法律属性是数据相关法律问题展开的逻辑前提，学者们从不同的视角研究数据的本质属性，并提出不同学说。本文意从数据的源头出发，阐释个人信息与数据之间的区隔，以相关理论为法理基础、以数据交易实践为现实需求，证成数据为财产的本质属性。

1.1 个人信息与数据之区隔

数据与信息之间的关系就像戈尔迪之结，学者见仁见智，学界一般做法是将“数据”和“信息”两者交互使用，两种表达仅因国家间用语习惯不同而称谓有所不同，实质并无差异。但笔者认为个人信息和生成数据两者的性质不同，归属不同，立法对其采取的保护方式和手段不尽相同，故对两者区分确有必要。大数据时代背景下，个人信息呈爆炸式应用，大数据发展的核心动力来源于人类测量、记录和分析世界的渴望。信息技术变革随处可见，大数据信息技术变革的聚光灯已经从传统的“T”（技术）打向“I”（信息）本身[1]。根据信息管理学的一般原理，个人信息的初始收集者需要在激活该信息的基础上将它传输给其他用户加以共享，以帮助后者在作出相关决策时消除不确定性[2]，此时数据仅折射出其财产属性。近年来，随着对大数据的广泛应用，有学者开始对数据进行二元划分，即将信息分为基础数据与增值数据[3-4]，这种划分实质是将个人信息和衍生数据进行区分，本质而言，仍是区隔个人信息与数据，而根据二者不同的法理基础予以赋值与赋权，并进行区分保护。

个人信息与数据的关键区别在于两者的法律属性不同。个人信息是人在发展过程中形成的可识别本人的信息集合，所体现的是信息主体的人格利益。《民法总则》第109条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”，体现的正是这一法理基础，个人信息需要法律保护的基础是个人信息自决权，而个人信息自决权的法理基础即人格尊严和人格自由。人之所以为人，正是因为人可对其自身形成、发展的与人格相关的情事有排他自决权，而个人信息的收集、处理或者利用直接关系到人格尊严和人身自由。简而言之，个人信息类似于所有权，具有对世性和独立性，个人享有其信息所带来的全部利益。数据则不同于个人信息，根据数据来源不同可将数据分为衍生数据和记录数据。首先，衍生数据主要源于个人信息，其生成离不开初始个人信息的聚合。但在个人信息处理过程中，数据产业者通过脱敏技术、匿名化技术对数据源的属性审核处理，当与个人信息的隐私因子脱离之后，信息才进行交易，此时的数据具有财产属性[5]。其次，记录数据源于信息主体因使用互联网而被网络服务提供者以Cookies等工具记录的数据，这种记录数据本身识别不到特定身份主体因而不具有人格属性，所以并不具有隐秘性，数据产业者对该类信息的利用并不会对信息主体造成隐私困扰，信息主体在享受大数据应用带来的便捷性的同时对这种利用行为也应具有一定的容忍义务[6]，因此，记录数据的无人格性特征在某种意义上深化了数据的财产属性。个人信息的法律属性是人格利益，数据的法律属性则为财产属性，两者法律属性不同，故两者形成的法律关系类型也不尽相同。

1.2 数据财产属性之证成

1.2.1 数据财产属性之理论基础——劳伦斯·莱斯格的信息财产化理论

劳伦斯·莱斯格是个人信息财产化的有力支持者。莱斯格认为，信息财产化可以挣脱传统以隐私保护为重点的框架束缚，强化信息作为财产的重心驱动功能。莱斯格将信息所有权归属于信息的初始源体——信息主体，由此可以保证信息主体在信息处理过程中的参控力度，使其拥有和数据产业者在信息交易中的议价能力，增强信息主体的主动权，以缓解信息主体在数据交易过程中处于弱势地位的状态[7]。信息财产化的法理基础在于信息主体对自身信息的自主决定权，个人对其信息是否被收集、利用具有完全决定权，此即莱斯格倡导信息财产化之目的，即将信息财产赋权后，信息所有权归属信息主体，数据产业者对信息进行收集、处理、利用之前必须与信息主体协商。莱斯格以“卡-梅框架”的保护规则为基线，辨析对信息保护采用财产规则模式相较于责任规则模式的优势[8]。财产规则意味着当信息归属确定后，买方想从信息主体处取得信息，必须通过自愿交易，以卖方同意的价格购买。责任规则下，信息的转移由法律设定买断或者卖断价格，而不再取决于当事人之间的自愿交易，即强制交易[9]。在个人信息保护规则中，财产规则规定了事前违约成本，而责任规则的着重点在事后救济[8]。因此，信息财产规则可缓解传统由法院甚至是立法机关对隐私价值评估的被动局面，给予信息主体事前主动权。总而言之，信息财产化的关键是增强信息主体对自身信息的管控力度，给予信息主体对自身信息占有、使用、收益、处分的权利。莱斯格的信息财产化理论肇始于大数据分析应用之前，该理论的提出是以信息主体的信息所有权而进行的单边构建。个人信息被商业化利用前仅具有人格利益，当时以经济学角度构建信息财产化理论是为了保障信息主体对信息的自主权利。随着大数据分析的应用，当数据财产价值被开发，传统的信息财产权理论单向性保护不足，将财产权集中于个人信息，忽视了数据作为财产真正应享有的赋权保障之时，构建数据财产权的呼声高涨。

1.2.2 数据交易实践对其财产属性之需求

掌握数据，进行智能化决策，已成为数据产业者脱颖而出的关键。在利益驱动下，随着数据产业者对数据价值的重视，国内外大数据交易中心相继成立。越来越多的数据产业者开始重视大数据战略布局，并重新定义自己的核心竞争力。

在国外，2008年美国Factual公司成立，它按浮动价格向其他公司和独立软件开发商出售数据[10]，包括Facebook、CitySearch、AT&T等公司都会通过Factual来获取相关数据。2013年4月，日本富士通公司宣布建立自己的“大数据”交易市场Data plaza，该公司在对全部个人信息进行匿名化处理后进行交易，用户可以在Data plaza买卖的信息包括智能手机的位置、社交网站的帖子等数据[11]。

在国内，2014年我国首个大数据交易平台——中关村数海大数据交易平台宣布启动，它属于开放的第三方数据网上商城，为各类用户提供出售、购买数据的服务[12]。贵阳大数据交易所于2015年成立，该所根据需求方要求，对数据进行清洗、分析、建模、可视化等操作后形成处理结果之后再出售[13]。

国内外数据产业者将“数据”作为对象进行交易，虽然交易的范围和方式不同，但是无疑揭示了数据的财产属性。数据财产属性受到质疑，其关键缘由在于，数据不同于一般民法所称的物，因为数据主体具有多元性，数据构造具有不可分割性。数据的生成以个人信息聚合为基础，而个人信息具有人格因素，故数据一般也被认为具有人格属性，甚至学界经常将两者混同使用，因此，数据因包含人格因素而被否定为客体。然而这种质疑经由实践发展已被决疑，特别是个人信息匿名化处理技术的运用。诚然数据的生成源于个人信息，“个人信息”到“数据”经过收集、加工、整合等复杂的过程，但在加工处理的过程中，为保护信息主体的隐私，数据产业者需按照法律规范及行业标准对个人信息进行匿名化处理，此时的个人信息已经基本脱离人格属性的因子，之后数据产业者再对呈匿名化状态的海量个人信息进行分析、整合得出以数字形式表示的数据。由此可见，从个人信息到数据的过程中，个人信息经过匿名化处理之后，其人格属性不复存在，数据以一个具有统计、预测功能的数字呈现。此时的数据脱离个人信息的人格因子，仅具有财产属性。

2 数据产业者财产赋权之构造基础

如果数据的法律属性问题是数据产业发展的理论基础，数据权属问题则为数据利用以及流通的逻辑前提。正如有学者指出，数据所有权归属决定着数据价值利益的分配以及对数据质量、安全责任的划分[3]。数据归属于数据产业者具有合理性和必要性。

2.1 传统法律框架关于数据产业者保护之窠臼

2.1.1 与数据自由相悖的价值困境

个人信息最基本的特征即具有可识别性，该特征彰显信息主体的人格利益毋庸置疑。个人信息中人格利益受保护的法理基础在于个人信息彰显人格尊严与人身自由，法律对其保护势所必然，无论是英美法系的隐私权保护模式还是大陆法系的人格权保护模式都无争议。然而，单一强调对信息主体的信息保护则会阻碍数据的流通，进而对数据经济的发展产生不利影响。数据自由作为一种价值取向，其主要的理论基础是信息契约理论。依据此理论，社会与国家予以连结的纽带即在它收集、传输各个领域的信息，这些信息中包括个人信息。作为社会成员，信息主体将自身信息的一部分权利让与国家，进而推动公共利益的实现[14]。从古至今，在社会生活中的人们从信息的传输、利用中获得利益，特别是大数据的应用为人们的生活带来了便捷，数据作为一种重要资源，对社会、经济的发展发挥着不可忽视的助推功能。在数据的价值构成中，有信息主体的个人信息基础价值，又有数据产业者在数据加工和流通中创造的使用价值，而使用价值的实现更多在市场流通中得以彰显[15]。这决定了信息流通的必要性。信息流通的关键在于对传统偏向保护个人信息法律规制框架倾斜的扶平，对数据流通层面相关规制的软化，以激励数据产业的发展。如果为了保护信息主体的信息权益，限制对个人信息的流通使用，切断个人与外界、国家与世界的联系，无异于形成“数据孤岛”，社会也将停滞不前。因此，为保护个人信息而过于限制数据的流通，不仅有悖于数据自由的价值取向，而且可能损害信息主体对自身信息的自决权，最终反而造成损害信息主体人格尊严的尴尬局面。个人信息保护与数据利用之间并非非此即彼的对立关系，数据经济的发展服务于信息主体，信息主体是数据开发利用的最终获益者，在保证个人信息安全的前提下推动数据流通才是大数据时代背景下对个人信息保护的发展趋向。

2.1.2 囿于个人信息保护的单线性立法框架

传统法律体制中，个人信息保护和数据流通主要以信息主体为落脚点，重点倾向于信息保护层面。笔者考察国外立法例可知，对于个人信息中涉及人格因素的法益，美国采取隐私权保护模式，欧盟对此则通过独立的人格权予以保护；对于个人信息中涉及财产因素的法益，美国采用“公开权”予以诠释，欧盟则通过赋予信息主体信息自决权适应信息商业化之需求。2016年我国新出台的《网络安全法》仍形成以信息主体为中心的单一保护模式的路径依赖。由上述可以看出，无论是劳伦斯的财产权理论还是欧美传统保护个人信息的方式，抑或我国有关立法都囿于以个人信息为落脚点的单向性保护的窠臼中。立法、学理仅考量用户和网络服务提供者之间的简单交易关系，将信息财产权完全交由信息主体，却忽视了数据产业者在数据财产中应享有的财产地位和利益诉求。随着信息价值开发利用过程的分工越来越精细，该过程中产生的数据利用商纷繁复杂，数据交易不再是简单涉及信息主体与网络服务提供者的关系。在数据交易中越来越多的数据交易协助商虽参与其中发挥作用，但并非数据开发、交易的主要驱动因素，作为数据生成者的数据产业者的重心驱动地位凸显。大数据应用更多地趋向于对个人信息的二次利用和对记录数据的应用，数据财产价值主要驱动重心源于数据产业者对数据的处理、交易。因此，数据的赋值与数据产业者的赋权建立在合法取得个人信息的基础上，个人信息权益保护仍是数据财产权构建的基石，数据价值的挖掘实质是个人信息与数据产业者的技术糅合，故现代信息财产权应该建构以数据产业者为主线的双向主体的产权框架[4]。

2.2 数据产业者财产赋权之正当性

2.2.1 数据财产赋权之主体合理性——数据产业者的重心驱动功能

重视数据的利用首当其冲应当关注数据产业者对数据财产的赋权问题，而数据赋权的前提在于数据产业者主体资格之正当性。如前所述，个人信息与数据资产存在区隔，信息主体是个人信息的供体，也是数据的初始源，在数据生成中作为基础要素的发生者其重要性不言而喻。数据产业者，通过数据交易平台或者信息主体收集个人信息或数据，继而对初始信息进行清洗、加工、建模、可视化、利用再到交易，成为数据价值的开发者和获益者。在数据生成、交易的经济过程中，信息收集、聚合、加工、生成数据再到数据交易是一个动态的处理过程。整个数据经济的交易环节中，信息主体只是初始交易的参与者，数据产业者使用技术对数据进行开发、利用，实现数据的使用价值，方为大数据时代对数据利用的重要意义所在。从功能角度而言，信息主体在数据生成的过程中起到边框性的基础启动功能，信息主体基础源地位的确认是对其个人信息利益的归属确认，为初始交易中信息主体的授权和数据产业者取得信息使用权提供合法性的法权保障基础；而数据产业者在此过程中发挥着重心驱动功能，对其数据价值开发核心者地位的承认是对数据利益的赋值获权，更是激励其进行数据交易化的一种内在制度保障。一般的数据交易中，数据产业者对数据享有的利益仅依据信息主体的授权同意而取得一般性债权的微弱地位，而以相对性为特征的债权在大数据经济时代难以满足数据产业者开展数据经济的内在驱动动力和基本利益诉求。相反，正视和确认数据产业者在新型数据财产中的核心地位，肯定其在数据经济中应有的价值功能，使其获得应有的基础法权保障，在激励数据产业者持续革新发展大数据应用的同时也可为数据经济提供安全有序的良性市场环境。

2.2.2 数据财产赋权之权属必要性——基于劳动正当论视角

从法理角度而言，数据产业者对数据利益享有所有权立足于劳动正当论。“一个人通过自己的劳动和努力所创造的东西属于他自己”[16]。财产劳动学说由约翰·洛克首先提出，该理论说明劳动在社会财富增加中的核心作用，被后世奉为取得物之所有权的法理基础。起初的财产劳动学说仅限于无主物脱离自然状态的活动，后因物质资源的减少，劳动更多体现为生产、创造新产品的劳动力之范畴[16]。

大数据时代背景下，数据分析的结果更依赖分析行为，数据的应用重在预测，也是大数据的意义所在。数据利益的生成是以个人信息权利人的信息所有权为基础，数据产业者在此基础上进行加工、分析、挖掘等创造性行为，使数据具有价值。数据财产价值的整个实现过程需要凝合相关的分析技术、配调复杂的利益关系、统筹内部协作，无论从投入比例还是发挥的驱动作用，都应当肯定及确认数据产业者作为数据价值的主要开拓者，对数据生成利益的所有权。从权利主体构造而言，数据的主体既包括基础信息的信息主体，也包括生成数据的数据产业者，信息主体仅为初始交易的参与者，而数据产业者发挥数据价值挖掘的核心作用，通过投入人力、物力等大量资本而生成数据，基于劳动正当论，实现对数据的控制权。相反，数据具有不可分割性，共享和不可绝对交割存在抵牾，共享是使用价值的转移或授予，而数据价值正是通过交换才能实现[17]。如果因为权利构造的多元主体而将数据作为信息主体和数据产业者的共有财产进行配置，那么将造成数据权利主体混乱，进而导致相关法律关系难以建立，最终阻碍数据财产价值的实现。从效果角度而言，赋予数据产业者对数据的所有权，有利于规范数据交易市场，对不正当数据交易起到一定的遏制作用，使数据良性循环流动，为数据产业营造一个安全的市场环境。

3 数据产业者财产赋权之保护模式

对于数据产业者对数据享有何种权利，学界有很多争议，综合而言，现有两种保护模式。

3.1 数据产业者之知识产权保护模式

知识产权保护模式是将数据纳入知识产权的保护范围，赋予数据产业者数据专有权。支持该保护模式的学者认为，在关于数据交易的专门法规出台之前，知识产权法是解决数据产权问题、对数据产业者赋权的一条捷径。数据产业者投入人力、物力将个人信息进行脱敏、分析、建模之后形成的数据具有创造性，而其分析的技术、模式、方式等也具有独创性，因此数据产业者对数据的处理技术和生成结果应当拥有知识产权，如版权、专利权等[18]。

笔者并不认同这种观点。首先，数据与知识产权的重要区别在于其不具有公开性特征。稀缺性是数据成为财产的一个重要前提，数据是数据产业者的劳动成果，数据产业者正是根据这一结果予以交易、制定确定性较高的营销方案等，如果将这一分析结果予以公开，数据的价值将不复存在。而知识产权因其公共属性而具有公开性，一般情形下需要通过公示、公开的方式来实现其价值。其次，知识产权是保护创造性劳动成果的一种法权保护制度，独创性主要体现在思想、技术、产品标识等层面，但知识产权赋予权利人的是专有权。也有学者认为，用邻接权法保护数据产业者对数据的权利是更佳选择，在实践中，大多数数据并不具有独创性，以邻接权保护数据产业者权利比数据库特殊权利、版权、专利权、反不正当竞争等立法保护模式更合乎逻辑和法理，且可行性更强[19]。而邻接权法保护模式在大数据被广泛应用前提出，该保护模式并未考虑到数据权利主体的复杂性、数据来源、构成的动态性等，如果强行使用很难达到理想的效果。

3.2 数据产业者之物权保护模式

对数据产业者采取所有权保护模式肇始于信息财产理论。前文介绍的劳伦斯从经济分析视角构建信息财产权理论，我国学者刘德良、陆小华等对此理论的构建角度各不相同。但比较统一的是，学者都将数据作为一种财产权客体论证。刘德良认为，个人信息财产权是主体对其个人信息商业价值进行支配的一种新型财产权[20]。陆小华认为，物理意义上的物成为法律意义上的财产必须满足确定性、独立性、价值性、稀缺性和可控制性的标准，而信息财产能够满足以上5个标准，当然可以作为物[21]。高富平从经济学视角，论证物无需区分有形抑或无形，信息可以作为使用权的工具；从权利束视角，分析财产不仅限于有形物，证成信息可以作为财产；在此基础上，进一步论证信息权利人对信息最重要的权利在于占有权和支配权[22]。因而数据与所有权体系并不适应，赋予数据产业者对数据的所有权不适用于大数据时代。笔者认为，数据不能完全纳入物权保护体系的理由实质是因为数据的无形性、可复制性，数据产业者对数据的管控力度要小于物权法律关系中物权人对物的排他支配力。物权保护模式是站在传统财产权单边保护个人信息的法律规制角度进行的法理思辨。某种程度上该保护模式正是因为过去实务界和理论界忽视数据产业者对数据生成利益的保护，由此才会导致数据产业者对数据所有权的控制力度较弱，此为以果导因的逆向逻辑思维，实难赞同。

3.3 数据产业者之物权与知识产权双重保护模式

对数据产业者究竟应该赋予何种权利？上述两种保护模式各有利弊。笔者认为，将两种保护模式相结合，扬长避短，在对数据赋权的同时，也应该认识到数据与传统物的区别，采用更具有针对性的法律保护方式，既能起到激励作用又不失法律的稳定性。就数据的归属而言，应对数据产业者赋予所有权。数据属于财产，虽然是无形物，但数据本身表现为符号，并不具有价值，其真正的价值在于数据预测的内容，数据产业者通过对数据的支配来实现数据的价值。而知识产权中，法律赋予权利人对智力成果的专有权必须以共有性为代价，并非依赖对智力成果的支配实现价值。如果仅赋予数据产业者以专有权，则与数据经济的发展要求相违背。从效率角度而言，对数据设定权利尤其是财产权利，赋予主体享有排他性的占有、使用、收益、处分的权利，才能构建高效的数据所有权配置框架，从而以利益为驱动机制，激励数据产业者为获得数据利益而持续创新数据分析技术，促进数字经济的高效发展[23]。

就数据的性能而言，对数据进行处理加工在性质上为物权，与传统物相异的是，数据建立在个人信息基础之上的，具有添附性质，这一性质与知识产权相类似，具有一定的垄断性。就特征而言，个人信息具有可复制性，同一时空可以为不同数据产业者同时使用，而在个人信息基础上生成的数据也具有可复制性，数据产业者可对该数据进行长久、全部地复制，且不会损耗数据的价值，这一特性又与知识产权特征相似。就数据自由的价值而言，数据自由作为一种价值取向决定了数据需要保持一定的公共属性，这一公共属性又与知识产权的公共性不谋而合，但是前者体现的是数据的价值，后者是用进入公共领域换取智力成果的专有权为代价，两者性质不同。综合数据与知识产权相似的特征，在对数据产业者赋权时应该引入知识产权的某些保护规则，尤其因为数据具有一定的垄断性，作为国家的战略资源，为激励数据流通与再创造，可引入知识产权中的某些强制规则以保持数据的公共属性。

综上所述，鉴于数据权利主体的多元性、数据构造的复杂性和数据性质的特殊性，笔者认为应该采用物权加知识产权保护规则，即赋予数据产业者对数据的所有权。但考虑到数据与工业产权相似的特征，以及呼应数据自由原则，故引入知识产权相关规则予以保护数据的相关权利。如此，既可对数据产业者从事数据产业发挥激励机制，又可兼顾数据的社会属性，使数据得到社会化利益，以齐头并进保证数据经济的持续增长。

4 结语

大数据时代背景下，数据即生产力，数据安全及合理利用成为全球关注的焦点。数据法律属性是数据开发利用的前提，是数据作为客体予以赋权的前提，从劳伦斯财产权理论到国内外大数据交易的现状都诠释了数据的财产属性。追溯传统财产权理论框架以及现有数据自由的价值理念可以看出，我们现有的立法仍囿于个人信息人格权保护的单边法律构建框架，远不能满足现有数据经济发展的需求，故立足劳动正当论，无论从主体资格还是从功能抑或效果而言，赋予数据产业者应有的数据利益实属必要，以信息主体与数据产业者为主体的双边权利主体配置为大势所趋。在对数据产业者赋权时采用物权与知识产权相结合的双重保护模式，既可保护数据产权者的数据利益，符合分配正义，又可保持数据的公开性以及法的安定性，平衡自由、效率、公平、安全的价值理念。

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