主犯与首要分子在我国刑法体系中关系之界定

张学丽

天津市西青区人民检察院，天津 300380

一、主犯与首要分子关系之争

我国刑法学界对于主犯与首要分子的关系存在两种观点。一种观点认为，主犯与首要分子存在交集，主犯不都是首要分子，首要分子也不一定都是主犯。持该种观点的学者认为，共同犯罪中凡起主要作用的犯罪分子都是主犯，但不一定是首要分子。犯罪集团的首要分子都是主犯，但在聚众类型的犯罪里，首要分子则不一定是主犯。另一种观点认为，主犯与首要分子是包含与被包含的关系，主犯不都是首要分子，但首要分子既然被称之为首要分子，则其在犯罪过程中一定起到了主要作用，必然包含于主犯范围之内。

二、对主犯和首要分子关系的分析

笔者认为主犯不都是首要分子，首要分子能否划归为主犯应区别分析。一般情况下，首要分子可以划归为主犯，但当该聚众案件不属于严格意义上的共同犯罪或者刑法把“首要分子”规定为该罪基本入刑条件时，首要分子不能划归为主犯。

(一)要厘清我国刑法体系中，主犯与首要分子的关系，应对刑法条文进行深入分析

如前文所言，首要分子存在于集团犯罪和聚众犯罪之中，起到的组织、策划、指挥作用；而在集团犯罪和普通共同犯罪中均存在主犯，其在集团犯罪中起到的是组织、领导作用，在普通共同犯罪中起到的是主要作用。所谓“组织”，是在建立犯罪集团以及在犯罪集团实施犯罪活动中起着组织作用的行为。在集团犯罪案件中，包括如犯罪集团的建立、制定犯罪计划、分配成员的工作、协调各成员之间的关系等。笔者认为所谓“领导”，其与“策划”、“指挥”行为存在交叉关系，且这里的“领导”即包括对整个犯罪集团的领导，也包括对犯罪集团实施的某一项犯罪行为的领导。从犯罪的发起，到犯罪的实施，再到犯罪的完成，都由该行为人掌控局面。其将计划好的犯罪内容故意向各个犯罪成员进行明示，得到响应后由其支配完成犯罪行为。所谓“策划”，包括“制定犯罪计划、拟订犯罪方案、确定犯罪对象、选择犯罪方法、实施犯罪步骤等一系列活动”。所谓“指挥”是指在犯罪活动时进行部署的行为，就是在实施犯罪活动的时候由首要分子发号施令，直接统领整个犯罪活动。指挥行为直接作用于实行行为，使得实行行为能够在组织和支配下顺利的进行，并形成直接的制约。笔者认为“策划”、“指挥”与“领导”概念不同，在犯罪集团案件中指的是对整个犯罪组合的策划与指挥，而不应是对某一次犯罪行为的策划和指挥。

(二)主犯和首要分子的关系

第一，主犯不都是首要分子。

我国刑法第二十六条和第九十七条分别规定，主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。首要分子是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。主犯除了犯罪集团或者聚众犯罪中起组织策划指挥作用的犯罪分子(即首要分子)外，还包括犯罪集团中发挥其他领导作用的犯罪分子，以及一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。如在一起聚众斗殴案件中：张某为泄私愤纠集李某、万某、赵某等人持镐把、棒球棍与兰某某纠集的高某某、史某某、牛某某等人在天津市西青区张家窝镇某拉面馆内发生聚众斗殴。过程中，李某某当场使用镐把将姚某头部打伤，经鉴定，姚某颅脑损伤程度构成重伤二级。李某在张某的纠集下积极参与斗殴，并持械将姚某打伤，其行为在本案中起到了主要作用，应认定为主犯。但其在聚众斗殴过程中并没有起到组织、策划和指挥作用，因此不能认定为首要分子。

第二，“首要分子”能否划归为“主犯”应区别分析。

1.一般情况下，首要分子可以划归为主犯

通过前文分析，结合我国刑法对首要分子的处罚原则和刑事政策，可以得出以下结论：首要分子和主犯都应存在于共同犯罪之中，但“首要分子”限定在集团犯罪和聚众犯罪类共同犯罪案件之中，其更多的体现了行为人在该集团犯罪或聚众案件中的核心作用，因此集团犯罪案件和聚众犯罪类共同犯罪案件中的首要分子都应划归为主犯。如：刑满释放人员王某某为获取非法利益，自2014年5月至2014年12月在天津市西青区中北镇某地租住一处平房，先后吸纳无业人员钱某某、贾某某，控制单某某等五名未成年人共同实施扒窃行为。期间，钱某某、贾某某负责选择作案地点并把单某某等人带至该处，由单某某等五名未成年人直接实施扒窃，待盗窃结束后，将单某某带回租住平房，赃物交由王某某处理或分赃。王某某在盗窃集团中起到了典型的组织、领导作用，其在认定为“首要分子”的同时，当然应认定为“主犯”。

这里笔者需要指出的是，是否为聚众犯罪案件不应以其罪名是否出现“聚众”二字来确定，应结合刑法具体罪状表述中是否以“聚众”为犯罪构成要件或者结合刑法总则中有关规定综合分析，如暴动越狱罪结合其客观行为要件，应归属为聚众犯罪。

2.首要分子不能划归为主犯的两种情况

第一种情况，因其他参与者不具备刑事责任能力，不能认定为共同犯罪的聚众犯罪，其首要分子不能划归为主犯。如在另一起聚众斗殴案件中，除纠集者冯某某(无业，22岁)外，被纠集者丁某、孙某某、叶某某均为某职业中专学生，年龄未满十六周岁，为逞强争霸与他人约定地点持械斗殴，结果致对方两人轻伤(一级)，社会影响恶劣。本案丁某等人由于未达到刑事责任年龄不构成犯罪，而冯某某虽然是聚众斗殴的纠集者处于“首要分子”的地位，但因为该案不存在其他共犯，其也不能认定为主犯。

第二种情况，刑法条文将“首要分子”作为基本入刑条件的聚众犯罪，其中首要分子也不能划归为主犯。如刑法第二百八十九条聚众“打砸抢”没有造成人员伤残，仅有毁坏或抢走公私财物情节的；以及二百九十一条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，均规定只对首要分子进行处罚。2013年10月5日16时许，孟某的父亲孟某某因病住进某医院，在治疗过程中死亡。孟某以其父亲死亡系医院治疗错误为由，不按照规定将尸体抬出病房，纠集多人扰乱医院正常医疗秩序。2013年10月9日11时许，被告人孟某纠集的亲属碰见主治医生苏某某，对苏某某进行殴打、谩骂，并将苏某某围在医院保卫科内，造成医院大门阻塞，医院秩序混乱，120车辆不能正常接诊长达3个多小时，直至公安人员将苏某某救出。后被告人孟某等将装有孟某某尸体的棺材抬进医院门诊大厅停放，纠集多人守灵，并在大厅门口扯黑色条幅，一直持续到晚上12时许，严重影响了医院的正常工作秩序。本案中孟某具有组织、指挥多人聚众实施阻碍公共场所秩序的行为，符合“首要分子”的构成条件，但我国刑法依据“谦抑性”原则，规定本罪仅对“首要分子”处以刑罚，其他参与者均不承担刑事责任。

虽属聚众案件，但其他参与者因未够年龄或者精神障碍等原因不承担刑事责任；或者根据法律条文规定此种犯罪只有当其为“首要分子”时才达到基本入刑标准时，那么就不存在主犯、从犯或者胁从犯等其他“身份”的犯罪分子。如果属于以上两种情况，“突出打击重点，使首要分子适用比一般主犯更重刑法”的说法亦无从谈起，也就没有必要考虑此“首要分子”与“主犯”的关系。