惯例、习惯在民商事审判中的作用

施俊峰 张胜舜

海门市人民法院，江苏 海门 226100

一、惯例概念的界定及特点

(一)惯例的概念界定

针对惯例的概念，学者们通常持有两个截然不同的观点。一个观点认为，惯例属于法律范畴，所以惯例都应该具有法律约束力，当事人没有主观意愿和选择的权利，他必须遵守惯例的规定。例如“国家及其财产豁免”就属于这一类具有法律约束力的惯例，是当事人必须遵守的；另一个观点认为，惯例是任意性惯例，即只有经过了当事人的主观选择并符合主观意愿时，该惯例才对其产生约束力。商事惯例就属于这种惯例[1]。本文主要研究的惯例主要指的是商事惯例。商事惯例，其源于拉丁文lex mercatoria，在国外又称为trade usage，trade custom，commercial custom，course of dealing，law merchant等。从法的渊源角度认识商事惯例，又有所谓“民间法”说和“国家法”说两种观点[2]。其中，“民间法”认为商事惯例是民间自发形成的规则，是不具有国家法律约束力的规范。“国家法”说认为商事惯例中的成熟部分最终将演变为具有正式法律渊源效力，因此并不能绝对排斥其国家法性质。笔者认为，应该全面理解商事惯例的内涵：在性质上，它是以事实形式而非规范形式存在，如《美国统一商法典》就明确规定“商事惯例的存在和范围被视为事实”；在作用上，其具有混合作用，对交易行为既有解释性作用，又有补充性作用，在商事纠纷中更有证据之功用；在法源上，商事惯例既是民间法又是国家法，从其自发产生的起源上看，其为民间法，而从其未来发展的趋向看，它又是国家法。

(二)惯例的特点

第一，内容明确。到目前为止，公认并且具有一定适用性的商事惯例，都并非口头延续，而是通过成文予以规定的，这些惯例的形成，是在各种商业活动中逐步出现并随着习惯有商业团体慢慢固化而来的。这些惯例都对具体的行为和活动的权利和义务进行了明确的规定，内容也是确定的，通常作为重要依据来判定当事人之间的权利与义务，也能解决并处理索赔、理赔案件[3]。在诉讼或仲裁中经当事方认可可以直接加以引用。

第二，伴随着商业活动而出现。世界范围内普遍认为，从一千多年前欧洲商业开始发展至今，商人们对行业内的普遍习惯和价值观进行总结、发展，慢慢形成了现今留存的习惯性做法，并且一直发展演变。

第三，具有广泛的适用基础。为了维护商业发展稳定，鼓励商业良性发展，同时保障从业人员的利益，国家对行业惯例认可，赋予任意性法律的性质，当事人在行业内生存则须遵守，把惯例作为行为准则，使惯例具有普遍的适用性。

二、习惯概念的界定及特点

(一)习惯的概念界定

对于习惯定义，通常可以理解为，某行为经过多出人、长时间的反复被固化下来，在后续时间内逐渐形成了稳固的行为模式。《中华人民共和国民法总则》中第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”虽然习惯作为法律渊源并非在此首创，但是作为对于中国法治建设具有里程碑式意义的民法典总则中的这一具体规定，给法官在审判实践中引入对习惯的应用具有重要意义。

(二)习惯的特点

1.地域性

自有文字记载的历史以来，习惯就随人们的生产、生活而逐步产生。中国这一个多民族国家，各个地区都有自己不同的文化、风俗，所形成了各具特色的民俗习惯。在时代的更替中，不同的习俗也经历了融合、变化、发展至今仍旧呈现出明显的地域性。

2.规范性与广泛性

民事习惯在调整民事活动中起到重要作用，对于广大群众来说，民事立法的具体规定也许并被大多数人所知晓，但是本地民俗习惯之所以能成为习惯却是因为其在本地能被大多数人所接受，辅助于法律规定对民事行为起到规范。

3.“私法”性

如果将民事习惯与法律相对应起来，他所调整的是个人之间的法律关系，与国家或公共利益关系较小，在类别上属于“私法”。

三、惯例、习惯在民商事审判中的作用

(一)惯例在民商事审判中的作用

惯例的适用方式不同，可以分为两种形式，一种不经过冲突规范指引，不经过国内法而得以直接适用，主要有当事人选用，和法官依职权直接适用；对于如何选取惯例的方式，根据冲突规范指引与否，出现了两种选择，其一是由当事人和法官依法直接使用，不需要通过国内法，也无需经过冲突规范指引；其二是根据最密切联系原则，或者依据某国内准据法而适用的，通过这种方式进行需要冲突规范指引或间接的通过国内法适用。

1.惯例的直接适用

当事人选择适用惯例

(1)当事人的明示同意

在我国立法中，惯例具有任意法的性质，且惯例属于国内法的范围。所以，在必要时，当事人可以约定，再解决争议纠纷时，可以把惯例作为准据法。这种明示同意可以事先以条款的形式在合同中约定，也可以在争议发生之后，当事人双方达成新的解决协议。甚至在之后的诉讼过程中，在法官审理案件之前，当事人意见达成也可以成立。

UCP600第一条规定：“《跟单信用证统一惯例—2007年修订本、商会第600号出版物》(简称“UCP”)乃一套规则，适用于所有在信用证文本中标明按本惯例办理的跟单信用证(包括本惯例适用范围内的备用信用证)，除非信用证明确修改成排除，本惯例对信用证所有当事人均具有约束力。”由此，当当事人在信用证中明确表明其受UCP约束的意思表示时，UCP适用于当事人之间的信用证相关纠纷[4]。

(2)当事人的默示同意

在没有得到明确的当事人许可时候，是不是能够依当时的客观情况预测当事人的想法呢？默示同意的意思就是，因为当事人并未给出任何同意和反对的意思，按照客观事实对当事人的想法给定一种法律上的推论。

《联合国货物买卖合同公约》第9条第2款即对此作出了规定，其依据的是两个方面的事实，对当事人内心意思作出推定，当事人“已知道”或“理应知道”。该惯例“在贸易中，已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并遵守”。

所以，即使当事人事前并没有再合同中表明适用某个惯例，但是根据这项公约，可以证明当事人双方是知道该惯例的内容的，并且在同类事件的同类合同中，当事人双方是广泛知道并遵守该惯例的；或者即使当事人声称并不知道该惯例，且无法证明他们是否真的不知道，但是该惯例在同类合同在商事群体中被广泛认可并使用，即可认定当事人“默示同意”依惯例处理存在的商事纷争[5]。

虽然《跟单信用证统一惯例》不是公法，自然也不具有法律的约束力，仅仅是商会推荐给银行界使用的一套业务惯例，所以基于“推荐使用”，对于没有使用的银行，该惯例是不能约束其行为的。但是就目前的事实情况看，现在已经有170多个国家和地区的银行都使用了该惯例，可以认为该惯例已经在全世界范围内被广泛的使用并遵守。所以，在正常情况下，只要没有出现明确的相反的规定，如果银行使用信用证作为贸易支付方式，那么就默认该银行认可并同意遵守使用UCP来解决可能出现的争议，而一旦真的发生相关纠纷和诉讼，法院就可以直接援引UCP惯例进行裁决。当然，如果信用证当事人明确提出UCP中的任何条款并不适用或者当事人不接受，那么需要当事人在事先的合同中使用明文条款将其排除。

(3)法官依职权直接适用

如果我国法律中没有相关规定，当事人也没有选择准据法，那么法官可以直接使用管理中的适用条款进行案件的审理。虽然目前在审判实践中还没有此类案件的先例，但是在仲裁案件中，已经有很多国家和仲裁机构将管理作为裁决的依据。

美国仲裁协会1997年《仲裁规则》第28条第1款规定，“仲裁庭在仲裁过程中，应该适用当事人制定的实体法或者法律规则，并且可以使用其中一个或者数个相关法律条款。如果没有该制定，那么由仲裁庭决定某个或某数个适当的法律或法律法规”。在该规则之外，商会和仲裁院也作出了类似的规定。

2007年7月8日，针对一个争议标的几千万美元的仲裁案作出第7797号裁决，该标的当事方为三个跨国公司，涉及到几十个国家和地区。在该裁决中，根据商会仲裁院规则的第17条第1款，仲裁庭认为其可以使用适当的法律规则，并且这些法律规则只要符合多数国家共同认可，并且属于一般法律原则和公正原则即可。由于《商事合同通则》已经被广泛认可并适用，所以在该仲裁案件中，仲裁庭认定《商事合同通则》最为可靠且最为适用[6]。

Fabier Gelinas，作为商会仲裁院的总顾问，曾经于2000年8月发表题为《仲裁与全球化的挑战》的文章，该文章刊登于《仲裁》杂志上。该文章整理统计了1988至1998年的十年中，商会仲裁院作出的冲裁裁决。统计数据表明，再实践中，至少有52个仲裁庭把跨国法律规则或原则作为适用的法律。所使用的相关法律有《商事合同通则》、贸易惯例，甚至是商人习惯法等。

由此看出，在实践中，使用仲裁解决问题的情况里，如若不存在当事人的明确约定，由机构选用惯例处理也是合理合法的。

考虑到商事领域，商事法(包括惯例)已发展成为一种相对较独立的法律体系，在贸易中，更为当事人所熟悉和自愿适用，则在当事人没有事先约定相关法律法规时，法官可以在严格审核之下，选择更加公正合理且符合当事人期望的惯例[7]。

2.惯例的间接适用

(1)经冲突规范指引适用惯例

如果当事人事先没有约定适用的惯例，那么这种情况下可以考虑适用最密切联系原则确定准据法。但是该问题出现了分歧，有观点认为该准据可以仅仅适用于某一个国家的国内法，还有观点认为不仅仅是国内法，国际公约或惯例也是适用的。

具体到我国，有学者认为我国的最密切联系原则只适用国内法规则。该观点认为，例如《合同法》，当事人必须用明确的方式选择法律，而如果当事人没有约定，那么法院可以使用最密切联系原则确定准据法。根据我国《民法通则》第一百四十五条的规定，在涉外的合同中，如果当事人没有明确规定适用法律法规，那么可以选择与合同联系最密切的国家的法律条款。《中华人民共和国私法示范法》规定了24种合同的适用法律，在这24种合同之外，该示范法还提出，如果有明确证明表明该相关合同与其他国家或者地区联系更为紧密，那么该合同适用该国家或地区的法律。因此认为，最密切联系原则指向的是“国家或地区”的法律，而不可能将不具确定内容的商法制定为准据法，否则可能导致司法权的滥用[8]。

与此同时，也有学者认为，如果当事人事先没有约定适用的法律或者惯例，但是如果根据合同本身的链接因素，仍然能够发现相关适用的惯例，或者商事群体已经用惯了的习惯法。

但是，该做法是基于一定得法律基础的，即该国家承认贸易惯例或者商人习惯法独立于国内法的自治法律体系。目前，世界上丹麦、奥地利和法国使用的就是这种方式。

根据本文所持有的观点，与最密切联系原则关联系数最大的，最能够想到的即是管理。

第一，最密切联系的初衷，即能够把各个有联系的连接点拿来做对比，从中发现和正义联系紧密、可以合法处置两方面利益，断定出当事人权利义务的法律。

回头来看，商事贸易过程里，大家更倾向选择惯例来解决问题，因为比起国内法，它更加客观和专业，由此也可以看出，把惯例视作案件的最密切联系，并不是空穴来风，无中生有的，而是的确具有一定的理论基础的。

第二，惯例也并不是毫无根据的口头协议，在内容方面，也有一定的成文法形式，并且在一定程度上也被一些组织固定下来，从而被公众所知。在之后的商事贸易中，也被人拿来使用。从这一点也可以知道，惯例有一定实践基础。综上所述，最密切联系原则指向惯例，这种说法不仅合适，更是商人们在实践过程中的需要。

(2)准据法虽然也属于中国的法律范畴内，但是我国并没有具体规定，鉴于此，还是要使用惯例来解决问题。

我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的条约没有规定的，可以适用惯例”。

对于这个惯例的说法，研究学者持有各自的观点，在实体性和冲突性惯例中，各有选择。

一部分人的观点倾向于实体性惯例，占比较大学者主要来自中国民法界，也有一部分人是涉外民事法的相关学者；另一部人则相反，选择了冲突性惯例。

在本文中，把惯例定义为广义上的惯例，其中的原因有以下几方面：

首先，大部分学者认可的，是可以认定这个惯例是包含实体性惯例的。截至目前，我国并没有解决此类问题的实体规范，因此，此惯例能够调整当事人的权利和义务，起到了补充漏洞的作用。虽然在调整权利义务方面，冲突规范可能不能够直接起到作用，但是仍然可以通过指引来调整法律关系，起到了间接作用。在实际操作中，类似于“公共秩序”等方面，也都有一定的应用，并证明是可行的。涉及到涉外民商事法的内容，因为种种原因，例如时间久远、技术受限等，的确存在不足，不够全备，例如遗嘱继承等问题，很多方面的法律关系没有提到。

即使是已经作出规定的那部分法律关系，也没有涵盖所有方面，如在海事侵权领域，仅规定了船舶碰撞，船舶碰撞这一法律关系中，又仅仅规定了损害赔偿。由以上结论可以看出，已达成共识的冲突性惯例是必要的[9]。

另外，根据《民法通则》的相关内容，惯例需要满足一些条件：

①某贸易法律关系的法律，或者相关准据法是我国法律；②在我国法律中，并没有解决上述问题的相关法规；③我国缔结或者参加的条约没有对调整该贸易法律关系或者解决该贸易争议作出规定。只有在满足上述条件时，法院才能选择对应的惯例来处理这类问题。

不过，需要说明的是，这里并不是硬性规定“非得”用，而是选择性的用。在这个问题上，需要由法院来决定。

(三)习惯在民商事审判中的作用

第一，法律事实的证明功能。民事习惯能够在民事审判中存在法律事实的证明功能，是有一定道理和原因的，首先是公众对习惯的规范作用认可度高，适用范围广，其次在某些社会现象面前，公众可根据该特定社会现象推导出基本事实。如某些地区结婚前必经的一些环节：由媒人作为中介带领男方到女方家中订婚，送上彩礼或其他形式的民俗项目，但之后由于多种原因没有办理结婚登记，男方起诉至法院要求女方退还彩礼，在这个问题上，想要认定男方送过彩礼与否，需男方通过证实与女方仅仅是有婚约，而并非结婚的事实，接下来就可以使用习惯，来判断女方是否收到了男方的彩礼。

第二，制定法的漏洞补充和变革功能。一方面，人类社会发展相比于法律法规的修订总是更先进的，所以现行生效的法律法规是存在滞后性的，不可能对所有的现实情况都作出规定，法律漏洞和缺陷就不可避免，这也是我国不断完善修改各部门法，不断出台相应的司法解释的原因。另一方面，补充功能在习惯上也有很大的应用，因为补充调整功能有广泛性和伸缩性，因此也就放大民法的调整范围。

习惯辅助司法适用，不仅对于案件本身的解决有裨益，也可以更好地解决社会矛盾。如上所述婚约财产纠纷，一般情况下，男方向女方送彩礼的当时并不会留有书面证据，所以如果严格以法律所规定要求双方各自承担举证责任则并不利于本案所涉矛盾的解决。此时，经验丰富的法官可依据本地习惯对数额作出相对合理的认定：结合行为发生之时在场媒人的证人证言、银行流水记录、本地习惯。再比如《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。在司法实践中，虽然不直接引用本条文，但是交易习惯却能在庭审中左右法官对当事人所述案件事实的判断，进而引导庭审流程。对本地或本行业交易习惯经验丰富的法官将更容易从现有证据及当事人对事实的陈述中发现不合理的地方。当某一习惯可以在全国范围内得到基本的认可时说明其已具备了立法的条件，该习惯就可能被修订编入为法条，实现法律的更新和改革。

第三，加强判决的功能。我们常说，好的判决不仅应当是符合事实与法律，用词严谨精练而恰当，也应当具有通俗易懂简明扼要的特点。因为与该份判决最息息相关的乃是本案的当事人，判决的最主要受众也是你可能并不具备多少法律常识的当事人。一份判决文书，能让双方当事人都能很快理解法官的思维与判决理由，并对此心悦诚服，才能称得上是一份高质量判决书。由此看来，仅仅是引用法律条文是不够的，法官还需要使用更容易被理解的文字和语法，才能够让当事人理解那些晦涩难懂的法律条文，才能够让当事人对判决服气。

四、总结

有上述分析可以看出，因为存在一定的特殊性，惯例和习惯的认定标准，不能只依靠我国的法律条文和立法程序。更应该对比已存在的判例，思考如何有利于通行解释。不过，在此基础上，还是要从我国法院审判权的角度，对涉及到的各方面问题全面考虑，而不仅仅是单纯的依靠国外专家，或者参照国外的有关裁判来审理案件。

作为我国民商事法律发展具有里程碑式意义的民法总则，第十条再次明确了习惯可以作为法律规定之外的法律依据的补充。然而习惯的适用毕竟不同意明确法律条文，如何让判决在适用习惯的时候同时做到公正、合理与通俗则不仅需要法官对法理精神的掌握，对民俗习惯的了解，更要能通过严谨的解释将两者相结合，才能作出高质量的判决。