并购重组实务：法律尽职调查

文/田路平 代敏

并购重组中的尽职调查看似容易，实则复杂、繁允，既与首次公开发行与上市、新三板挂牌的法律尽职调查有相通之处，也有自己的特点。

随着注册制的即将推出、新三板的火热，越来越多的企业选择通过资本市场来解决融资困难。但并非所有的企业都有条件走上IPO或新三板的道路，而对于已经IPO或者新三板挂牌的企业，也并非完成首发或挂牌就能一劳永逸。为了扩大企业规模、整合产业链、解决资源需求等，越来越多的企业选择以并购重组的方式发展壮大。

认识并购重组中的法律尽职调查

并购重组的流程，双方先期简单接触后，首要的工作就是尽职调查，也叫审慎调查。尽职调查一词译自英文“Due Diligence”，意思是“适当或应有的勤勉”。其目的在于使收购方尽可能地发现有关拟购买股份或资产的全部情况。根据调查者和调查事项的不同，尽职调查可以分为四类：法律尽职调查、财务尽职调查、业务尽职调查、其他尽职调查。

并购重组中法律尽职调查的目的是发现目标公司股权或资产，或并购重组中可能涉及的有关人、财、物等是否存在法律上的瑕疵，以便收购方决定是否收购、收购的价格如何确定、收购过程如何控制风险以及收购后如何解决相关法律问题。并购重组中法律尽职调查一般是由律师事务所律师在特定项目中，接受委托人的委托，根据法律法规的相关规定对调查对象开展一系列调查活动。

法律尽职调查在并购重组中的意义如下：

1、减少和避免风险

并购重组中之所以必须要进行法律尽职调查，首先在于防范风险，而只有先将风险揭示出来，才能继而以专业的角度对风险进行有力防范。法律尽职调查的意义正是在于通过对目标公司的主体状况、历史沿革、资产状况、重大债权债务、诉讼与仲裁、行政处罚、劳动社保等事项进行深入调查，从而发现目标公司可能存在的法律风险。有助于收购方进一步决定是否有必要承担风险继续推进并购，或是否需要调整并购策略。

2、定价参考

法律尽职调查通常是在并购双方初步接洽之后，正式确定并购方案或签订并购法律文件之前，此时，双方对并购之价格并未达成一致意见。那么，通过各种尽职调查发现目标公司可能存在的瑕疵或其他缺陷，有利于收购方对目标公司的真正价值有一个清醒的认识，以免最终确定的收购价格过高从而给自身造成损失。通过尽职调查，收购方掌握了目标公司的软肋，也有助于在价格谈判中占据主动地位。

3、证据留存

由于法律尽职调查的主要工作在于对目标公司书面资料的审查与核实，并且一般情况下，法律尽职调查所依据的资料文件等，均会在后续双方所签订的正式并购法律文件中约定“假设为真实”、“如不真实，则资料提供方须承担相应的法律后果（如：违约责任、停止并购等）”，因此，一旦交易双方发生法律纠纷，法律尽职调查中所搜集到的所有书面资料将均有可能作为交易流程中的重要证据。

4、合法合规性的梳理

法律尽职调查的流程主要为律师通过对目标公司的全面、深入调查发现其可能存在的法律风险，许多目标公司可能从成立以来都未对公司的各项事务之合法合规性进行梳理，而借助并购重组中的法律尽职调查，即便最终交易失败，对目标公司而言，也是一次很好的全面了解自身、提升合法合规性的机会。

法律尽职调查流程

并购重组中，律师应当客观、全面、及时地进行尽职调查，严格审查和验证客户提供的业务材料和承诺文件。一般情况下，并购重组中的法律尽职调查主要工作流程可以简单归纳为：

1、发函（资料清单）要求目标公司准备

在开展尽职调查之前，律师应当按照受托调查之具体情况编制尽职调查法律文件清单，明确要求目标公司或其他当事人严格按照客观、真实的原则提供清单所列明的法律文件。通常情况下，文件清单应至少涵盖以下几个方面：1）目标公司基本情况；2）资质和管理体系；3）物业及其他资产；4）与经营有关的合同；5）关联交易；6）借款、担保或其他或有负债；7）劳动关系及社会保险；8）诉讼和仲裁；9）知识产权相关；10）其他重要事项等。每个项目都有其自身的特殊性，在制定文件清单时，还应遵循灵活机动的原则。

2、现场调查

根据具体的项目情况，现场调查所涉及工作可能有：

（1）审查资料的真实性和完整性

目标公司按照尽职调查法律文件清单准备的相关资料一般都是复印件，因此须至现场对复印件与原件进行核实，并对资料的来源、形成的时间、内容和形式、资料之间的内在联系及其拟证明的事实等进行审查。

（2）访谈目标公司的有关人员

目标公司提供的文件资料一般都是零散无序的，无法涵盖目标公司的全部信息，通过访谈目标公司的相关人员能比较细致地了解到文件资料无法反应出的具体细节。

（3）向相关政府部门调查

法律尽职调查中，对于目标公司无法提供可信证明而又属于政府职能部门管辖的事项，律师可向相关政府部门调查或访谈。

（4）现场考察

对于目标公司重要的机器设备等经营性资产、场地，以及收购方比较关注的工艺流程等，律师均需要进行实地勘察，而不能尽信评估机构的意见。

（5）函证

目标公司的有些法律事项，如须第三方出具证明的，可通过向该第三方发函来获取该第三方对有关信息和现存状况的声明或证明。

（6）通过网络等公开渠道了解目标公司的信息

法律尽职调查中，可借助网络检索获取补充信息。

（7）与其他中介机构沟通并参考其专业意见

并购重组，往往由并购双方与几家中介机构通力合作完成，因此不能闭门造车，对于目标公司的部分共性问题，应当与其他中介机构充分沟通，获取意见。

3、完成尽职调查报告并出具法律意见

并购重组中，在完成资料和信息的审查后，将向委托人出具一份尽职调查报告，法律尽职调查报告没有固定的格式或模板，但一般情况下，报告应包括程序性和实质性两个方面，主要有：1）委托人对尽职调查的要求；2）律师审查过的文件清单和其他调查工作；3）进行尽职调查所做的各种假设；4）出具尽职调查报告的责任限制或声明；5）对审查过的资料与事项进行总结，对所涉及的法律事项及其所隐含的法律问题逐项进行评价并给出建议（即法律尽职调查报告的“正文”部分）；6）参考资料和附录。

考虑到法律尽职调查内容的广泛性以及报告阅读者的阅读习惯，律师应从法律专业角度，将其认为对后续重组、双方谈判等工作有重大影响的法律事项醒目地置于报告的前面，供委托人作决策参考。

法律尽职调查主要内容

尽管从上市公司、新三板公司的并购重组法律意见书内容与结构要求上看，并购重组的核心法律事项是趋同的，但是法律尽职调查关注的重点却因并购方式的不同而不同：

1）股权收购型的并购是一种较为复杂的并购类型，该种并购类型的法律尽职调查只须遵循一般的法律尽职调查要指即可；

2）资产收购型的并购相对简单，但是在法律尽职调查的侧重点上有所不同，因为资产收购型的并购中，收购方着眼于购买目标公司的资产而非股权，甚至希望通过收购目标公司的全部资产来吸收其已建立的供应及销售渠道资源，相应地，在尽职调查中会更多地关注所收购资产的法律状况及供销情况。

在并购重组项目中，根据并购目的、并购方式、目标公司所处的行业或目标资产的特点等，法律尽职调查的侧重点有所不同，应至少包含以下几个方面：

1、目标公司的主体资格

主要是通过对目标公司的现状及历史沿革、对外投资项目、外商投资企业批准证书（针对外商投资企业）、企业国有资产产权登记证、调查对象成立时与业务经营有关的批准文件、已登记的经营范围、目标公司的注册资本和实收资本、投资总额与注册资本、资产评估报告、目标公司企业信用、目标公司改制等情况的核查来确定目标公司的设立是否符合法律的规定、目标公司是否具备合法的主体资格以及目标公司是否存在影响其合法存续的重大法律障碍等。

2、本次并购的批准

在公司并购实践中，收购方可以通过多种途径获得目标公司的控制权。收购方式的不同和目标公司性质的差异有可能导致目标企业需要不同形式的批准。目标企业是公司的，可能是由董事会或股东大会批准本次并购；目标企业是非公司制企业的，可能是由职工代表大会或上级主管部门批准本次并购，只有在得到所必须的批准的情况下，并购才能合法有效。

3、目标公司股东出资、股权合法性及权利限制情况

应当详细地调查和分析目标公司股权结构的现状、股权变化情况以及股权变更过程的合法合规性，需审查目标公司股东的出资形式、出资数额、出资程序是否符合法律和公司章程的规定，比如出资是否到位，各种形式的出资是否履行了必要的法律手续，是否存在抽逃出资现象等。

4、目标公司章程和主要协议

公司章程是一个公司组织活动原则，其中的某些条款可能会严重影响或制约并购活动本身，甚至影响并购完成后收购方整个集团层面的整合。

通过目标公司的章程，要查明的事项有：第一，章程的特殊条款是否含有反收购内容、公司董事和经理等高级管理人员的权力、公司高级管理人员的辞退以及补偿措施；第二，公司并购的决定权归属；第三，股东（大）会表决程序当中是否含有对并购构成实质性障碍的特殊条款，如股东会一致通过设置、董事更换的限制性规定、“黄金降落伞”安排等。

近年来，越来越多的公司在章程中规定了反收购内容，收购方及律师应对此保持高度的敏感，应认真审查相关条款是否可能对收购本身形成障碍及对收购后目标公司的整合造成影响。对于目标公司主要协议的审查，主要是看其中是否有反对股权或资产转让的条款，或者有无不竞争条款或对目标公司运营能力的其他限制。

5、目标公司各项财产和权利

公司并购的主要目的在于取得目标公司的各种资产或控制权，审查的意义在于发现或理顺目标公司的产权关系，确保收购方取得的目标资产是完整的，不存在法律风险。应认真审查目标公司对其土地使用权、房产、在建工程、机器设备、知识产权等是否具有合法的、完整的、无瑕疵的所有权、使用权或处分权，以及该等所有权上是否设定了任何形式的担保。主要通过核验各项财产权利凭证或合同来进行，如房屋所有权证、房屋租赁合同及租赁凭证、资产购置发票、商标证书、专利证书，以及其他权属证明文件等，同时还须结合互联网查询结果。

还应取得目标公司主要财产账册，了解其所有权归属、是否抵押或有使用限制，是否属租赁以及重置价格。针对目标公司使用的租赁资产，应确定租赁合同的条件对收购方在收购后的营运是否不利。

对于财产权利的审查要运用动态的审查方法，即不仅要掌握审查时各项资产的状况，还要考虑到并购完成后该等资产所有权的转移是否会影响其效能的发挥，是否会影响收购方某些重要协议的签订或履行。

6、目标公司的业务、产品质量、技术与研发以及安全生产情况

核查的主要内容有：目标公司的主营业务情况、主营业务变化情况、目标公司的业务是否符合国家产业政策以及国家产业结构调整、产业发展方向的要求、目标公司所属行业特有的经营模式以及目标公司所采用的主要经营模式、主营业务范围、业务资质的许可情况、实际控制人与控股股东的同业竞争、关联交易对本次并购重组的影响或限制、产品质量情况、技术与研发情况、目标公司安全生产管理是否合法合规等。

7、目标公司的债权债务和担保

审查目标公司的对外合同，更是并购活动中不可或缺的尽职调查内容，通过对合同的主体、内容进行重点审查，要帮助收购方了解上述合同中是否存在纯粹义务性的条款和其他限制性条款，特别要注意目标公司控制权改变后该合同是否依然有效，合同中对解除合同问题的约定及由此而带来的影响是否涉及本次并购。

在审查目标企业所涉及的重大债务及其偿还情况时，要注意债务数额、偿还日期、附随义务及债权人对此是否有特别限制等。尽职调查特别要查阅的内容：第一，长短期贷款合同和借据（如为外汇贷款，还需要审查外汇管理机关的批文和登记证明）；第二，担保文件和履行保证书（如为外汇担保，还需要审查外汇管理机关的批文和登记证明），资产抵押清单及相关文件；第三，被要求行使担保物权之债务及有关安排；第四，有关债权债务争议的安排。

还要关注企业的或有债务，通过对已掌握的其他材料及其关联性材料的审查，结合对目标公司的询问所取得信息，尽可能对或有债务是否会发生、或有债务转变为现实债务的可能性及或有债务对并购的影响等作出专业判断。

8、目标公司的人力资源

人力资源的整合是并购后整合的重要内容之一，因此，进行尽职调查时应对目标公司的现有人员状况做详尽的调查，为收购方并购后接管、整合和运营做好准备。在人力资源及劳动关系的调查中：第一，目标公司企业文化，目标公司发展背景，劳动证照及审批文件；第二，目标公司高级管理人员构成、职务、能力、待遇、目标公司对其依赖的程度等基本情况；第三，目标公司雇员的住房公积金、福利待遇、社会保险缴纳等情况；第四，通过审阅目标公司的劳动合同文本了解目标公司的劳资关系，判断其是否可能存在劳资纠纷，并购后已有的聘用合同是否会继续有效等。

9、目标公司涉及诉讼、仲裁及行政处罚的情况

对于目标公司过去及目前涉及的或将来有可能涉及的诉讼、仲裁及行政处罚案件，因为会直接影响到目标公司的利益及应负债务，因此主要关注四方面：第一，目标公司生产经营的是否合法合规，即是否被工商、税务、环保、产品质量、安全生产、劳动人事、海关、外汇等部门给予处罚；第二，目标公司是否存在正在进行或即将发生的诉讼或者仲裁，公司处于何种诉讼或仲裁地位，案件的预期结果如何；第三，公司近几年来是否被追究过刑事责任或受过行政处罚；第四，公司股东、董事、监事、高级管理人员的合法合规情况，是否存在竞业限制情形，个人征信情况，是否存在正在进行或者即将发生的重大诉讼或者仲裁，其处于何种诉讼或仲裁地位，案件预期结果如何。

应重点注意的几个问题

1、前置审批是否必须或是否已完成

除了我国《公司法》规定的并购重组可能需要股东（大）会审议通过以及在股权并购时须保证其他股东的优先购买权不被侵犯之外，另外一个更为重要的前置环节是：本次并购是否需要前置行政审批以及是否已经完成审批。

2、目标公司本身章程、制度或相关会议文件的防御性条款

在并购重组尽职调查时，要关注目标公司的合同与章程中是否有下述防御收购的条款、内容或规定：对股权转让有禁止性或限制性规定；有关兼并、收购或其他可能导致公司控制权转移的重大交易，且均需经过公司股东绝对多数票的同意方可以实施；禁止更换董事或者轮任董事之限制，确定能否在收购后获得对公司董事会的控制权；高薪补偿被辞退的高级管理人员与股权激励计划，以正确分析目标公司被收购的难易程度，以及收购价格的提高的程度。

其次，要关注目标公司的董事会决议、股东会决议等文件，在被收购的情况下，依照公司法的规定，需要有相应的董事会和股东会决议的必经程序。

3、同业竞争陷阱

在并购重组的法律尽职调查中,要特别注意目标公司或股东对商业秘密、知识产权所作出的法律安排,以及针对同业竞争方面作出的法律安排。

4、目标公司的股东出资及股权演变是否存在瑕疵

在股权收购型并购中，通过对目标公司历史沿革的调查，可以发现目标公司从成立到历次股权变更过程中，相应的股东是否出资到位，尤其是股权转让是否存在潜在纠纷。一旦出资不实或出资不到位，收购方收购股权后可能还须补足出资，如果存在违法违规行为的，可能还会受到法律制裁。如果瑕疵重大的，还有可能导致本次收购失败。对收购方而言，得不偿失。因此，及时发现目标公司的股东出资是否到位、股权演变是否无瑕疵，应是法律尽职调查工作的重中之重。

目标公司的股权应是可转让的。一方面要审查拟收购的股权是否存在查封、冻结、设置抵押、质押等他项权利限制情形；另一方面,也要核实是否存在转让方与第三方签署限制股权转让之协议的情形。

5、目标公司现存资产情况

无论是在资产收购型并购，还是在股权收购型并购中，收购方都是十分关注目标公司现存资产情况的。应通过实地勘察、走访相关部门、核查产权证书真实性等方式对目标公司的资产进行全方位调查了解。

6、目标公司可能发生的负债

目标公司可能发生的负债具有义务性、隐蔽性、不确定性等特点，因此，除要求目标公司及原股东对或有负债进行充分披露外，还要通过多种途径对可能引发或有负债的事项进行严格排查：审查目标公司董事会会议记录等文件,着力发现担保、抵押等线索；向目标公司的法律顾问询证，了解有无法律纠纷或者未决诉讼仲裁案件；向政府管理部门了解目标公司的产品市场状况、环保等情况,了解有无被投诉的产品责任、环保违法等事项；通过多种渠道对目标公司的管理人员进行调查，结合会计师事务所的财务尽职调查，以全面掌握相关或有负债情况。

7、重大的对外合同与承诺

多数目标公司都会有一些重大的合同，特别是有关主营业务的合同，该类合同若规定在一方公司控制权发生变化时可以允许终止合同，则收购方应慎重考虑收购计划。要特别注意贷款合同、抵押合同、担保合同、代理合同、独占实施许可合同等，核查其中是否有在目标公司控制权发生变化时，目标公司就必须提前履行支付义务，或终止使用权或相关权利等的约定。