以审判为中心背景下监察调查与刑事司法的衔接机制研究

潘金贵 王志坚

〔摘要〕 监察体制改革和以审判为中心的诉讼制度改革并行不悖，共同确保实现法治和反腐的最终目标。监察调查与刑事司法的衔接应贯彻审判中心原则、证据裁判原则、配合制约原则；树立监察调查服务于法庭审判、监察证据接受诉审机关审查、监察和司法配合与制约并重的理念。在程序衔接方面，应当强化“监诉协作”，使公诉部门“提前介入”监察调查制度化；监察案件原则上应直接适用逮捕措施，也可以适用取保候审措施；退回补充调查是原则，自行补充侦查是例外；在调查、起诉、审判不同阶段认罪认罚的从宽处罚幅度应当不同。在证据衔接方面，刑诉法应规定监察证据可以直接使用；监察案件受《监察法》和《刑事诉讼法》关于非法证据排除规则的“双重约束”；监察调查的同步录音录像具有证据能力，诉审机关有权调取。在诉权保障方面，应当充分保障辩方现有权利，时机成熟时应通过修法允许辩护律师介入监察调查；健全缺席审判中的强制辩护制度以充分维护被告人的合法权益；正确界定被告人的重新审理申请权。

〔关键词〕 审判中心原则；监察调查；程序衔接；证据衔接；诉权保障衔接

〔中图分类号〕D925.2 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2018）06-0088-10

〔基金项目〕教育部人文社会科学规划基金项目“刑事庭审质证规则”（16XJA820001）

〔作者简介〕潘金贵，西南政法大学法学院教授、博士生导师；

王志坚，西南政法大学法学院博士研究生，重庆 401120。

自2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）发布以来，我国社会主义法治建设步伐不断迈进，取得了巨大成就，“解决了许多长期想解决而没有解决的难题，办成了许多过去想办而没有办成的大事”。其中，尤以两项重大改革具有标杆性的意义：一是以审判为中心的诉讼制度改革。在《决定》明确指出“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的考验”之后，立法、司法机关相继出台了一系列全面推进以审判为中心诉讼制度改革的法律文件，“以审判为中心”已经成为新时代的基本司法理念。二是国家监察体制改革。2018年3月，全国人大审议通过了《监察法》，确立了党统一领导、全面覆盖、权威高效的国家监察体制，体现了全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党的有机统一，是我国法治建设的重大成果，对以法治思维和法治方式惩治腐败意义重大，影响深远。

以审判为中心的诉讼制度改革是一项事关社会公正的司法改革，国家监察体制改革则是一项事关反腐胜局的政治改革，唯将二者有机结合，才能做到依法反腐，建设法治国家。虽然《监察法》对于监察机关的定位是“行使国家监察职能的专责机关”，监察工作的性质是“调查”而不是“侦查”，但监察工作中调查职务犯罪的职能与侦查职能并无实质区别，因此，国家监察体制改革首先应解决的是在以审判为中心的改革背景下监察调查与刑事司法的衔接问题。2018年4月，全国人大常委会审议了《中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）》（以下简称《草案》），《草案》的主要内容之一即是完善《刑事诉讼法》与《监察法》的衔接机制。因此，加强在以审判为中心的诉讼制度改革背景下监察调查与刑事司法的衔接机制的研究，具有重要现实意义。

一、监察调查与刑事司法衔接的基本原则和理念

（一）贯彻审判中心原则，树立监察调查服务于法庭审判的理念

监察调查终结后，依法仍应移交司法审判，故属于审前阶段的范畴。按照以审判为中心的诉讼制度改革的要求，审前阶段应当服从并服务于审判阶段〔1〕，故监察调查与刑事司法的衔接首先应当贯彻审判中心原则，树立监察调查服务于法庭审判的理念。

1.从必要性角度来看，监察调查应当贯彻以审判为中心，服务于法庭审判。主要理由在于：其一，只有贯彻审判中心原则，才能够保证监察案件的办案质量，做到依法反腐。以审判为中心要求切实发挥审判程序应有的制约、把关作用，要求案件必须经得起法律检验、庭审检验，严格规范侦查、起诉活动。〔2〕因此，有学者称以审判为中心最重要的意义是保障案件质量，防止冤假错案，实现司法公正。〔3〕《监察法》赋予了监察机关较大的权力，由于各方面的原因，监察机关办案过程中也可能在证据收集、事实认定、法律适用等方面出现偏差。监察机关在调查职务犯罪案件过程中只有贯彻审判中心原则，树立事实、证据经得起审判考验的办案理念，才能保证办案质量，做到依法反腐、精准反腐，尽量防止职务犯罪领域冤假错案的发生。其二，以审判为中心的诉讼制度改革是我国司法文明进步的重要体现和重大成果，监察体制改革应当贯彻审判中心原则，巩固既有改革成果。在过去五年里，以审判为中心的诉讼制度改革取得了一系列重大进展：庭审实质化改革逐步推进；人民法院办理刑事案件《庭前会议规程（试行）》《排除非法证据规程（试行）》和《第一审普通程序法庭调查规程（试行）》等“三项规程”发布施行；证人、鉴定人、专家辅助人、侦查人员等人证出庭机制不断完善；防范冤假错案的相关指导意见出台，落实罪刑法定、证据裁判、疑罪從无等原则；依法纠正呼格吉勒图案、聂树斌案等重大冤错案件等等。监察体制改革强调以法治思维和法治方式反腐，与以审判为中心在法治理念上是一致的，作为后续的重大改革，其应当坚持贯彻审判中心原则，继续推动以审判为中心的诉讼制度改革进一步深入。

2.从可行性角度分析，以审判为中心的诉讼制度改革与国家监察体制改革在本质上并不冲突，监察调查完全可以贯彻审判中心原则，做到服务于审判。其一，从诉讼原理看，监察体制改革实质上是职务犯罪侦查权的重新配置，不应也不会对审判中心造成冲击。〔4〕以审判为中心并不是以法院为中心，也不是以法官、审判权或审判阶段为中心〔5〕，其强调的是审判权的实质行使，是制度技术的完善，并不会对监察机关政治地位带来影响。因此监察体制改革和以审判为中心的诉讼制度改革能够协调并进，互相促进。其二，《监察法》中有条文直接体现了以审判为中心，服务于法庭审判的理念如《监察法》第33条规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”，也有条文规定监察案件移送审查起诉的标准同《刑事诉讼法》规定的定罪标准一致，都为“犯罪事实清楚，证据确实充分”《监察法》第45条规定：“监察机关经调查认为犯罪事实清楚，证据确实、充分的，移送人民检察院依法审查、提起公诉”，这表明监察案件移送审查起诉的标准与刑事诉讼定罪标准一致。，中纪委、国家监察委编写的《中华人民共和国监察法释义》（以下简称《监察法释义》）中也明确指出：“刑事审判关于证据的要求和标准有严格、细致的规定，监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中作为证据使用，必须要与其相衔接、相一致”〔6〕，这些都是《监察法》贯彻以审判为中心的重要体现。

（二）贯彻证据裁判原则，树立监察证据接受诉审机关审查的理念

《决定》要求“贯彻证据裁判原则，保证庭审在认定证据、查明事实中发挥决定性作用。”证据裁判原则的三重核心要义是：（1）案件事实认定必须以证据作为基础；（2）案件事实认定必须以审判环节审查的证据作为基础；（3）法院必须根据证据规则和正当程序对证据进行审查。〔7〕证据裁判原则是现代裁判制度的标志性特征。监察调查的法律功能与侦查一样，都是收集和调取证据，因此，监察案件也应当贯彻证据裁判原则。

①2005年6月10日，最高人民检察院印发《关于进一步加强公诉工作强化法律监督的意见》，其中提道：“应当建立检察机关内部诉侦协作机制，坚决查处司法不公背后的职务犯罪。”

根据证据裁判原则，监察机关收集的证据并不当然具有证据能力和证明力，同样应当接受起诉机关和审判机关的审查。监察机关不能有监察证据是当然的定案依据的观念，而诉审机关不能对监察案件的证据疏于审查，“一路绿灯”，应当充分发挥审查起诉和审判对于监察调查的“把关”“过滤”作用。如果证据不扎实、不合法，‘煮错了饭，炒错了菜，或要求监察机关补充调查，或作为非法证据被司法机关排除，影响反腐效率。因此，在审查起诉阶段，检察机关应当严格按照刑事证据规则对监察证据进行审查，从而发挥公诉对调查的过滤功能；在审判过程中，审判机关应严格贯彻证据裁判原则，对监察证据依法进行实质性审查，对不合法的证据依法排除，对证据不足的案件依法做出无罪判决。唯此，方能确保监察调查案件经得起法律和历史的检验。

（三）贯彻配合制约原则，树立监察和司法配合与制约并重的理念

《宪法》和《监察法》都要求监察与检法三机关互相配合与制约。就职务犯罪案件而言，“互相配合”主要是指监察机关和司法机关在办理职务犯罪案件方面，要按照法律规定，在正确履行各自职责的基础上，互相支持，不能违反法律规定，各行其是，互不通气，甚至互相扯皮。“互相制约”主要是指监察机关和司法机关在追究职务犯罪过程中，通过程序上的制约，防止和及时纠正错误，以保证案件质量，正确应用法律惩罚犯罪。〔8〕互相配合是为了反腐败机制运转更加高效、顺畅，实现国家反腐败职权有效运转。〔9〕而互相制约是为了反腐败工作更加公正、准确，确保案件质量。因此，在监察与司法的衔接中，应当正确理解和贯彻配合制约原则，避免长期以来在刑事司法中存在的“重配合、轻制约”的现象，强调“配合与制约并重”，既要通过“配合”保证监察调查的顺利进行，又要通过“制约”保证监察案件的质量。具体主要应当落实以下几点：

1.强调监察机关和检察机关在证据收集方面的充分配合，强化取证职能的“监诉协作”。检察机关和监察机关应当加强取证沟通，必要时公诉部门可以“提前介入”监察案件的调查。对此，后又论及，此不赘述。

2.强调检察机关依法履行审查起诉职能和法律监督职责来实现对监察调查的有效制约，检察机关可通过退回补充侦查或自行补充侦查、不起诉等方式行使法律监督职能。从法理角度讲，国家监察机关对职务犯罪的调查活动，内含法律适用过程，存在侵犯公民权利的可能性，理应纳入检察机关法律监督的范围内；从权力配置和运行原理角度讲，监察机关享有几乎全面覆盖的监察权力，过于强大，应当有所监督，才能保证权力在法定框架内运行，不被滥用。〔10〕

3.强调人民法院严格依法审判来实现对监察调查和审查起诉的有效制约。人民法院应当按照“刑事审判关于证据的要求和标准”来对监察案件严格把关，充分发挥“正义的最后一道防线”的功能，依法适用证据规则，正确认定案件事实，及时纠正调查和起诉中存在的错误，公正做出裁判。

二、以审判为中心背景下监察调查与刑事司法的程序衔接

（一）强化“监诉协作”，公诉部门“提前介入”监察调查制度化

刑事诉讼构造大致分为控、辩、裁三方主体，职务犯罪调查权和公诉权同属控诉职权，诉讼职能的同向性决定了两者的配合关系〔11〕，在职务犯罪侦查权转隶之前，最高检就已提出“建立检察机关内部诉侦协作机制”的要求①，足以证明职务犯罪的办理有必要加强侦诉协作与沟通。另外，坚持“以审判为中心”，需要对“分工负责、互相配合、互相制约”原则做出新的诠释和理解，“互相配合”原则是要求加强侦诉协作，构建科学的“互相配合”格局〔12〕，因此在设计监察调查与刑事司法的衔接程序时，应当重视“监诉协作”机制的构建，这也是以审判为中心的诉讼制度改革的内在要求之一。应当看到，强化“监诉协作”，对监察案件的办理具有重大意义：有利于形成“大控方”追诉格局，增强打击职务犯罪的合力；能够将监察机关的调查技巧和公诉机关的法律素养有机结合，实现优势互补，提高办案效率；有利于强化证据的收集和固定，提高调查工作质量；有利于化解监察机关和公诉机关在工作中的矛盾和冲突，减少“程序倒流”等等。〔13〕“监诉协作”机制的构建，具体主要有以下几个方面：

1.公诉部门“提前介入”监察调查制度化。在国家监察体制改革之前，无论职务犯罪侦查还是普通刑事犯罪侦查的实践中，都有公诉部门“提前介入”侦查的做法，这一做法对于及时指导侦查机关收集固定证据起到了积极作用。在《监察法》实施前后，媒体均报道了不少监察调查案件中商请公诉部门提前介入的案例，有的地方还制定了“提前介入”的相关规定，如浙江省苍南县监察委员会和检察院2018年2月就出台了《关于提前介入职务犯罪案件调查活动的工作规定（试行）》，为探索建立检察机关提前介入监察机关调查职务犯罪案件的工作機制做出了尝试。〔14〕在司法实践已经证明公诉部门“提前介入”调查有必要性、可行性、重要性的情况下，虽然《监察法》未规定“提前介入”制度，但可以借《草案》修订之机，在《刑事诉讼法》中将“提前介入”制度化，明确规定案情重大复杂或监察机关认为有必要时，公诉部门可以派员“提前介入”监察调查活动。介入监察调查的检察人员应当听取案情介绍，查阅证据材料，提出有关案件调查或证据收集的意见和建议。《草案》对于“提前介入”未做出任何规定，明显对司法实践关注不够。

2.建立必要的“监诉沟通”机制。监察机关和公诉部门可以建立一定的交流沟通机制，如建立联席会议制度，定期或不定期进行交流沟通，协调解决协作过程中出现的带有普遍性的重大问题。公诉部门审查认为证据不足，拟作不起诉决定前，可以同监察机关进行沟通，认真听取监察机关的意见，听取意见之后认为仍然证据不足的，再上报上级批准不起诉决定。

3.提高“监诉共同承担证明责任”的意识。应当看到，职务犯罪中的控方证明责任是由监察机关和检察机关共同完成的：监察调查所收集的证据是控方承担证明责任的基础和根本；检察机关出庭举示证据仅仅是控方证明责任的外在表现。二者只有紧密协作，才能共同成功完成指控犯罪的证明责任。

4.健全相关配套制度。如建立监察调查人员观摩庭审制度、监察机关和公诉机关之间的案件讨论总结制度、监诉人员的交流学习制度、监诉人员的专业培训制度等等，从而使“监诉协作”成为职务犯罪案件办理过程中的长效工作机制。

（二）监察留置与刑事强制措施的衔接

在监察体制改革试点过程中，留置与刑事强制措施之间的程序衔接就存在较大争议，是采取“直接衔接”还是由检察机关“自行衔接”，是“提前介入”还是“先行拘留”所谓“直接衔接”，是指监察机关对被调查人采取留置措施的案件，在移送审查起诉后，检察机关直接采取逮捕措施，无须审查决定，所谓“自行衔接”是指监察机关对被调查人采取留置措施的案件，在移送审查起诉后，检察机关需要审查案件证据并决定是否逮捕或适用取保候审、监视居住。参见龙宗智《监察与司法协调衔接的法规范分析》，《政治与法律》2018年第1期。所谓“提前介入”是指检察机关提前介入监察调查过程中，审查现有证据，决定在起诉阶段对犯罪嫌疑人适用何种强制措施；所谓“先行拘留”是指对于监察机关采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除。人民检察院应当在拘留后的一定时间内再做出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。，学界意见不一。最终《监察法》采取“自行衔接”的方式，《草案》则采取“先行拘留”的方式。尽管如此，监察留置与刑事强制措施的衔接仍有以下问题值得探讨：

1.《草案》规定检察机关“先行拘留”欠妥，应当原则上直接适用逮捕措施，也可以适用取保候审措施。

根据《刑事诉讼法》第163条的规定，检察机关只有符合“犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的”“有毁灭、伪造证据或者串供可能的”两种情形的，才可以决定采取拘留措施，而监察案件在经过调查、留置之后，涉案人已被控制，证据已经基本固定，已经基本不可能出现上述两种情形，再采取拘留措施缺乏必要性。反之，刑事逮捕的法定条件是“有证据证明有犯罪事实，且可能判处徒刑以上刑罚”，监察留置的法定条件是“已掌握部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查”。监察机关已经掌握部分犯罪事实及证据，完全符合检察机关有证据证明有犯罪事实的逮捕条件，而且按照《监察法》的规定，移送审查起诉的案件已经或至少是基本达到了“与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”，这个证据标准已经远高于逮捕的证据标准，因此，监察机关采取留置措施后移送起诉的案件，从证据要件上看，检察机关完全可以直接做出逮捕决定。当然，根据案件具体情况，在必要性要件的把握上，如果检察机关认为没有必要做出逮捕决定，可以做出取保候审决定。

2.《草案》未明确规定检察机关“退回补充调查”时的措施衔接是其疏漏之一，應当明确“退回补充调查”时，已经采取逮捕措施的无须变更为留置，但采取取保候审措施的应当变更为留置。

《草案》和《监察法》衔接，规定了检察机关对于监察案件经审查后可以做出“退回补充调查”的决定，但由于案件此时又回到监察调查阶段，因此，从原理上说，作为刑事强制措施的“逮捕”措施能否自动适用于补充调查，就成了问题，是否如《草案》就逮捕措施适用所规定的那样，在补充调查情况下，逮捕措施自动解除，监察机关重新做出留置决定？《草案》未对此做出规定，无疑是其疏漏之一。笔者认为，《刑事诉讼法》修正案应当明确规定，退回补充调查的，犯罪嫌疑人被采取逮捕措施的，无须变更为留置措施；如果犯罪嫌疑人被采取取保候审措施的，应当变更为留置措施。主要理由在于：其一，犯罪嫌疑人已经被采取逮捕措施的，则其已经被羁押在看守所，无妨害诉讼顺利进行之虞，与留置措施的功效无异，从提高诉讼效率，减少程序繁琐的角度，退回补充调查后，可以不再重新办理留置手续；其二，犯罪嫌疑人被检察机关采取取保候审措施的，在退回补充调查时，由于《监察法》并未规定类似于取保候审的措施，因此在案件已经返回监察调查阶段的情况下，为了保证补充调查的顺利进行，只能重新对被调查人采取留置措施。当然，如果以后《监察法》能够制定《实施细则》，其中能够增加规定类似于取保候审的监察措施，则在退回补充调查时不再变更强制措施。

（三）检察机关决定退回补充调查时的程序衔接

《监察法》和《草案》都对退回补充调查程序有所规定《监察法》第47条第3款规定：“人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。对于补充调查的案件，应当在一个月内补充调查完毕。补充调查以二次为限。”《草案》规定：“对于监察机关移送起诉的案件，依照本法和监察法的有关规定进行审查。人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。”，但仍有一些具体衔接问题应当明确：

1.退回补充调查和自行补充侦查不是并列关系，前者是原则，后者是例外。《刑事诉讼法》对于普通刑事案件的“补充侦查”与《监察法》和《草案》的表述是不一样的。根据《刑事诉讼法》规定，检察机关退回补充侦查和自行补充侦查为并列关系，可选择适用。《刑事诉讼法》第171条第2款规定：“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。”而如前所述，《监察法》和《草案》规定的监察案件是“应当退回”补充调查，只有“必要时”才可以自行补充侦查，显然二者不是并列关系，而是先后关系，退回补充调查是原则，自行补充侦查是例外。此外，检察机关原有职侦力量都已转至监察委，即使检察机关拟自行补充侦查，恐也缺乏办案力量，故监察案件原则上只能退回补充调查。

2.《草案》应当对退回补充调查的材料移送以及二次补查后的处理等问题做出规定，更好地实现与《监察法》的衔接。其一，关于退回补充调查时案卷材料如何处理，《监察法》并未做出规定。实践中这是一个必须要明确的问题，《草案》应当借鉴《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的规定，明确规定人民检察院退回补充调查时，应提出具体意见，连同案卷材料一并退回监察机关。其二，《监察法》和《草案》均未对二次补充调查完毕后，检察机关如何处理案件做出明确规定，而这也是必须要明确的问题。《草案》应当将《刑事诉讼法》第171条第3款的表述修改为：“对于二次补充侦查或者补充调查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当做出不起诉决定”，以弥补疏漏。

（四）监察调查中的从宽处罚建议制度和认罪认罚从宽处罚制度的衔接

《草案》将认罪认罚从宽处罚制度的改革成果加以确定，规定“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”。为了鼓励被调查人主动认罪，《监察法》也规定了从宽处罚建议制度，除了要求被调查人主动认罪认罚之外，还要求被调查人满足自动投案、如实供述、积极退赃、重大立功等其中一项实体条件，此外，还需经监察机关领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准决定，可见，监察机关提出从宽处罚建议的条件要比刑事诉讼法的规定严格得多。

①持有这种观点的学者认为在监察委员会办理职务类犯罪案件中，仍然存在证据转化的问题。但是，这种转化并不像以前那样由纪委移送检察院审查起诉后由检察院重新取证完成，而是直接由监察委员会在移送检察院审查起诉之前，在具体办案过程中完成转化。按照证据的特性，对物证、书证等实物证据和言辞证据作了区分，并以侦查正式立案为界限区分言辞证据的转化方式。参见王迎龙《监察委员会权利运行机制若干问题之探讨——以〈国家监察法（草案）〉为分析蓝本》，《湖北社会科学》2017年第12期；陈光中、邵俊《我国监察体制改革若干问题思考》，《中国法学》2017年第4期；冯俊伟《国家监察体制改革中的程序分离与衔接》，《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第6期。

②《监察法》第33条规定：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

由于两者在适用条件上的差异，就导致了两种较为棘手的情况：其一是虽然满足主动认罪认罚要求，但未满足四个条件中的任一条件，监察机关无法出具从宽处罚的建议，但进入刑事诉讼后仍满足认罪认罚从宽处罚制度的适用条件，司法机关是否可以依法从宽处理？其二是监察机关调查阶段未主动认罪认罚，但到审查起诉阶段或法庭审理阶段认罪认罚的，司法机关是否可以依法从宽处理？从理论角度分析，上述两种情况都可以依法从宽处理，但这又会形成窘境：即使监察调查阶段不主动认罪认罚或不自首、不立功、不退赃的，到后续阶段仍有机会获得从宽处罚，经过内心博弈，被调查人不排除可能会选择监察阶段不认罪认罚到了刑事诉讼阶段再认罪认罚，这就违背了《监察法》设置从宽处罚建议制度的初衷，也不利于促进被调查人在监察阶段就认罪认罚，节约办案资源，提高办案效率。对此，笔者认为可以借鉴认罪认罚从宽制度试点中一些地方司法机关在侦查、起诉、审判不同阶段认罪认罚的从宽处罚幅度不同的做法，来实现《监察法》和《刑事诉讼法》在认罪认罚从宽制度上的衔接。即：可以通过《量刑指导意见》来规定在监察机关主动认罪认罚的，并有自首、立功、退赃等情节的，可以从轻、减轻处罚，从宽幅度为不得超过法定刑的40%；监察机关主动认罪认罚的，但没有自首、立功、退赃等情节，从宽幅度为不得超过法定刑的30%；起诉阶段才主动认罪认罚的，从宽幅度为不得超过法定刑的20%；审判阶段才主动认罪认罚的，从宽幅度为不得超过法定刑的10%。如此可以通過从宽幅度的差异有效调和两法关于从宽处罚的程序和条件之间的差异，从而激励被调查人尽早认罪，节约司法资源，提高诉讼效率。

此外，监察机关出具的从宽处罚建议是否对司法机关有当然效力？《草案》未予明确。笔者认为，基于“建议权”不是“决定权”的基本理念，依据审判中心原则，《草案》应当明确规定，监察机关出具的从宽处罚建议对检察机关、审判机关仅具有建议效力，不具有强制效力，司法机关仍需依法审查相关证据材料，依法做出是否从宽处罚的建议或决定。

三、以审判为中心背景下监察与司法的证据衔接

“证据裁判原则在现代诉讼制度中有着重要的地位，是所有证据法和诉讼法制度的核心原则，是文明、理性的诉讼理念与原则的体现和要求”。〔15〕如前所述，从以审判为中心的角度看，监察证据必须接受诉审机关的审查。因此，监察和司法的衔接必须重视证据衔接方面的相关问题，主要包括以下几个方面：

（一）监察机关收集的证据材料的证据能力衔接

关于监察机关收集的证据材料能否在刑事诉讼中作为证据使用的问题，主要有三种观点：其一，收集的书证、物证等实物证据可以直接作为移送起诉的证据使用，而言辞证据（调查、询问、谈话笔录等）则以正式立案调查为界限，职务犯罪立案之前的一般调查阶段获得的言辞证据需要进行转化，由职务犯罪调查部门重新取证，职务犯罪立案之后的特殊调查阶段获得的言辞证据则无须转化，可直接用于移送审查起诉。①其二，监察机关收集的证人证言、被调查人供述等言辞证据均不可以作为诉讼证据使用，需要检察机关重新进行询问、讯问。〔16〕其三，监察调查过程中收集的所有证据都可直接在刑事诉讼中使用，不区分一般调查和职务犯罪调查。〔17〕最终，《监察法》采用了最后一种方案。②

笔者认为，监察证据在刑事诉讼中可以直接使用，从提高诉讼效率、节约司法成本角度考虑，有其合理性，“赋予监察机关收集的证据材料在刑事诉讼中的法律效力，减少了工作环节，提高了反腐败工作效率”。但是，监察调查毕竟不是刑事侦查，在《监察法》中直接规定此问题是否适当尚值得商榷，至少《草案》应当做出相应规定。因此，建议应当在《刑事诉讼法》第52条增加第2款规定：“监察机关在监察调查中收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”另外，《监察法》第三十三条中的“等”如何理解，也是尚需明确的问题。该条中没有列明《刑事诉讼法》中规定的“被害人陈述；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”两种证据，似乎职务犯罪调查不涉及这两种证据。但是，笔者认为，在职务犯罪中，不排除存在“被害人陈述”这种证据，如玩忽职守造成重大伤亡事故的案件就可能涉及“被害人陈述”；而《监察法》第二十六条规定了调查过程中可以进行勘验检查，且“勘验检查情况应当制作笔录”，实践中查办职务犯罪案件会较多涉及“辨认”这种侦查行为，这从《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中就专“节”规定了“辨认”可见一斑。因此，《监察法》第三十三条的“等”应当理解为包含了“被害人陈述”和“勘验、检查、辨认等笔录”。

①《监察法》第33条规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据”，这可以视为监察调查中的非法证据排除规则。

②《监察法（释义）》中解释“非法方法”包括刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法。《监察法》第40条规定：“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他非法方式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查人和涉案人员。”综上，可将《监察法》中的“非法方法”解释为刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、侮辱、打骂、虐待、体罚或变相体罚及其他非法方法。

③最初《刑事诉讼法》仅规定，侦查人员在证据收集合法性调查程序中出庭说明情况。随着以审判为中心的诉讼制度改革的深入，2017年《法庭调查规程》第13条第3款规定：“控辩双方对侦破经过、证据来源、证据真实性或者证据收集合法性等有异议，申请侦查人员或者有关人员出庭，人民法院经审查认为有必要的，应当通知侦查人员或者有关人员出庭”，扩大了侦查人员出庭范围。

（二）非法证据排除规则适用的衔接

《监察法》中已有明文规定非法证据排除规则①，但刑事诉讼中的非法证据排除规则是否适用于监察调查案件，《监察法》并未做出明确规定。在监察体制改革试点中，就曾有地方法院做出对监察委所办案件非法证据的排除要谨慎、要报告的内部规定。〔18〕不过，在《监察法（释义）》中已经明确指出：如果证据不扎实，不合法，“严重者会被司法机关作为非法证据予以排除，影响案件定罪量刑”，可见，监察机关是认可刑事诉讼中的非法证据排除规则适用于监察案件的。

然而，两法关于非法证据排除规则的“非法方法”的范围并不一致。《监察法》中的“非法方法”可解释为“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、侮辱、打骂、虐待、体罚或变相体罚及其他非法方法”。②而《刑事诉讼法》中的“非法方法”包括“殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段”“以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法”“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”，需要注意的是，《刑事诉讼法》并没有明确规定应排除使用“引诱”“欺骗”方法获取的证据。在法律规定不一致的情况下，对于监察案件如何在刑事诉讼中适用非法证据排除规则就成了一个值得探讨的问题。笔者认为，从规范执法、加强人权保障以及以审判为中心的理念出发，监察机关办理案件涉及非法取证的，应受到双重非法证据排除规则的约束：一是受《监察法》关于非法证据排除相关规定的约束。由于《监察法》是监察机关办案的根本法律，因此对于采用了《监察法》规定的“非法方法”如包括引诱、欺骗、侮辱、打骂、虐待、体罚或变相体罚等方法获取的证据在刑事诉讼中均应当作为非法证据排除予以排除。二是受《刑事诉讼法》及相关司法解释关于非法证据排除规定的约束。由于案件已经进入刑事诉讼，自然应当受到刑事诉讼法的规制。因此，如果监察机关采用《监察法》未规定，但《刑事诉讼法》及相关司法解释规定了的非法方法获取的证据也应当排除，如非法拘禁。

需要指出的是，基于监察调查案件在刑事诉讼中涉及证据合法性问题时受到非法证据排除规则规制的原理，此类案件如果在庭审中，需要对证据收集的合法性进行调查时，监察调查人员应当出庭就是否非法取证说明情况。应当看到，随着以审判为中心的诉讼制度改革的不断深入，刑事诉讼中侦查人员出庭的范围在逐渐扩大。③鉴于《法庭调查规程》属于司法解释，而《监察法》未规定调查人员出庭，但同时承认应当受到《刑事诉讼法》关于非法证据排除规则的规制，因此，监察人员涉及非法取证的，同样应受到《刑事诉讼法》第57条第2款的约束，应当出庭说明情况。

（三）同步录音录像运用的衔接

为了规范监察调查工作，《监察法》要求讯问、搜查、查封、扣押等重要取证工作都进行全程同步录音录像，较《刑事诉讼法》已有较大进步，但该条同时规定录音录像只是“留存备查”。这就涉及两个证据问题：一是同步录音录像的证据能力和种类；二是司法机关是否可以调取监察机关的同步录音录像。

关于同步录音录像的证据能力和种类问题，笔者认为，监察调查的同步录音录像无论从实体法还是程序法意义上都具有证据能力。从实体法意义上看，同步录音录像如果拟用于证明案件的实体法事实，如被调查人供述如何收受贿赂的过程、所扣押到的物證有哪些等，具有和讯问笔录、扣押笔录等同等的效力，其性质就是口供、扣押的电子载体，在与书面笔录内容发生冲突的，应当以同步录音录像为准；如果拟用于证明案件的程序法事实，如调查人员在讯问过程中是否采取了非法方法、搜查、扣押程序是否规范等，同样可以作为证据使用，属于对原始办案过程进行记载的视听资料。《监察法释义》中已经明确这点：“录音录像应当符合全程的要求，如果不能保证全程录音录像，录制设备的开启和关闭时间完全由调查人员自由掌握，录音录像就不能发挥证明取证工作合法性的作用”。〔19〕

关于司法机关是否可以调取同步录音录像问题，虽然《监察法》规定的是“留存备查”而不是“随案移送”，但是在《监察法释义》中指出：“检察机关认为需要调取与指控犯罪有关并且需要对证据合法性进行审查的录音录像，可以同监察机关沟通协商后予以调取”〔20〕，可见，监察机关并不排斥检察机关在审查起诉期间调取调查期间的录音录像。主要问题是：其一，检察机关调取后是否应当将录音录像移送法院，如果移送是否应当经过监察机关同意？其二，如果检察机关不移送或者监察机关不同意移送，在审判中法院可否调取录音录像？笔者认为，基于“以审判为中心”所强调的“证据出示在法庭”的基本要求，检察机关依法调取监察调查的录音录像后，该证据即已经进入刑事诉讼程序，作为刑事证据使用，检察机关应当将录音录像随案移送审判机关。检察机关将录音录像移送审判机关属于起诉裁量权的范畴，不需要经过监察机关同意。如果检察机关不移送或者出现监察机关不同意移送，人民法院在进行非法证据排除审查时，认为确有必要的，应当通知检察机关调取并移送同步录音录像，以保证法院公正做出裁判。

四、以审判为中心背景下监察与司法的诉权保障衔接

《决定》中要求：“推进以审判为中心的诉讼制度改革，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”可见，以审判为中心的诉讼制度改革高度重视对犯罪嫌疑人、被告人的诉权保障，而由于监察调查环节缺乏律师介入，被调查人的辩护权难以行使，所以监察案件在审查起诉阶段和审判阶段更应突出强调对其诉权的保障。此外，《草案》拟新增缺席审判程序。相对于普通审理程序，缺席审判程序在诉权保障方面存在明显不足，因此必须更加重视缺席审判程序中被告人及其辩护人的诉权保障问题。

（一）诉审机关应当高度重视辩方现有诉权的充分保障

尽管在《监察法（草案）》征求社会意见时有许多学者提出职务犯罪调查应允许辩护律师介入的建议如陈光中认为：“不能片面强调腐败案件的特殊性而忽略程序法治，查处反腐败案件也要遵循程序法治的要求，进入职务犯罪调查后应当允许律师介入，以保障被调查人的基本权利”。参见陈光中、姜丹《关于〈监察法（草案）〉的八点修改意见》，《比较法研究》2017年第6期；又如陈越峰认为：“监察刑事程序启动后，第一次讯问或者采取刑事留置措施时，即应当允许律师介入，以帮助被调查人行使陈述权、申辩权”。参见陈越峰《监察措施的合法性研究》，《环球法律评论》2017年第2期；再如郭华认为：“可以通过区分违纪监察和违法监察，让律师能够在监察委进行留置等措施的调查过程中，依据具体情况和案件的介入，实现对被调查人的人权保障，而不是一刀切地拒绝律师介入”。参见郭华《监察委员会留置措施的立法思考与建议》，《法治研究》2017年第6期。，但《监察法》最终还是坚持职务犯罪调查过程中不允许辩护律师介入的立场，这无疑是该法最大的缺憾。因此，监察案件的诉审阶段，在调查阶段辩护人已经缺失的情况下，司法机关应更加重视保障犯罪嫌疑人、被告人的现有诉讼权利。

审查起诉阶段，自收到案件材料之日起3日内，检察机关应告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人，并应当同时通知犯罪嫌疑人家属可以代为委托辩护人。辩护律师接受委托后，应当尽早会见犯罪嫌疑人、阅卷并提出辩护意见。此外，根据《草案》中规定“先行拘留”的方案，检察机关将被留置的犯罪嫌疑人拘留后，有10天的审查时间，决定是否逮捕。辩护律师必须牢牢把握这10天的黄金时间，及时与检察机关沟通，提出取保候审的申请和理由。审查批捕的部门应当重视辩护律师的意见，加強与辩护律师的沟通。犯罪嫌疑人被逮捕的，辩护律师应当及时提出羁押必要性审查的请求，公诉部门应当重视羁押必要性审查工作，如果符合条件的，应当及时变更强制措施。在审判阶段，审判机关应当高度重视被告人各项诉讼权利的行使，充分保障辩护人有效行使辩护权，重视采纳辩护人的辩护意见。此外，诉审机关还应重视辩护律师申请调取证据的权利，辩护人认为监察机关收集到有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据却未提交的，有权申请检察机关、审判机关进行调查。

①根据《联合国反腐败公约》第57条规定，请求其他缔约国返还被贪污贿赂的财产的，一般要求有生效判决。由于违法所得没收程序不解决被告人定罪量刑的问题，而仅以裁定的方式解决涉案财产处置问题，在国际司法协助过程中，常被其他缔约国所拒绝。

②《法国刑事诉讼法典》第411条规定：“因轻微犯罪而缺席审判时，法院应当听取其辩护人的陈述”。参见世界各国刑事诉讼法编辑委员会编《世界各国刑事诉讼法（欧洲卷上）》，北京：中国检察出版社，2016年，645页。

③欧洲人权法院的判例指出：“如果要求法庭作缺席审判，应承担证明被告人逃避审判的责任，并且辩护律师应当出庭辩护。”参见熊秋红《解读公正审判权——从刑事司法角度的考察》，《法学研究》2001年第6期。

④英国《1996年刑事诉讼和侦查法》第49条明确规定：“在被告人缺席审判的情况下，只有在被告人由法律代理人代表的条件下，法院的判决才能生效。”参见中国政法大学刑事诉讼法律研究中心编《英国刑事诉讼法》，北京：中国政法大学出版社，2001年，661页。

⑤《刑事诉讼法（修正草案）》第24条规定：“人民法院缺席审判案件，被告人有权委托辩护人，被告人的近亲属可以代为委托辩护人。被告人及其近亲属没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

当然从长远来看，基于“依法治国”的理念，应当在时机成熟时通过修改《监察法》或者制定《监察法实施意见》等方式来规定辩护律师可以介入监察调查，并赋予被调查人和律师相应的诉讼权利，如可以借鉴《人民检察院刑事规则（试行）》，规定辩护律师可以在监察调查终结前会见被调查人至少一次。这样既考虑到了监察案件的特殊性，又彰显了监察调查过程中对人权的保障，且在案件即将终结，证据基本成型的情况下，允许辩护律师介入已经不会对调查工作造成多大影响，完全具备可行性。

（二）健全职务犯罪案件缺席审判程序的诉权保障机制

为了配合反腐败和国际追逃追赃工作，同《联合国反腐败公约》进行衔接①，《草案》拟增设缺席审判程序，该程序对于严厉打击职务犯罪具有重要意义。同违法所得没收程序相比，缺席审判程序同时解决定罪量刑和涉案财物处置问题，更应当注重保障被告人的诉讼权利，保证准确定罪量刑。具体而言，主要有以下两个方面：

1.健全缺席审判中的强制辩护制度以充分维护被告人的合法权益，即在缺席审判案件中，必须委托或指派辩护人出庭，反之审判无效。域外来看，法国②、欧洲人权法院③、英国④均规定了缺席审判程序中的强制辩护制度。《草案》中的缺席审判程序体现了强制辩护的精神⑤，但未明确规定无辩护人参与的缺席审判属无效，是其不足，应当在进一步修正时予以补正。

2.科学规定重新审理制度，正确界定被告人的申请重新审理权。《草案》规定：在裁判生效后交付执行刑罚前，“罪犯对判决、裁定提出异议的，人民法院应当重新审理”。这意味着缺席审判中，即使判决已经生效，只要被告人归案提出异议，法院就应当重新审判，被告人的异议具有当然启动重新审理的效力，这是不科学、不合理的。首先，从诉讼法理上说，生效判决具有执行效力，即使被告人有异议，也只能通过审判监督程序进行重新审理，而不能在交付执行阶段直接进行重新审理。其次，只要被告人提出异议，法院就必须重新审理，虽然似乎有利于被告人的权利保障，但势必导致此种情形下被告人滥用异议权的风险，影响生效裁判的权威性，降低诉讼效率，加大诉讼成本。应当看到，权利是有边界的，既要保障被告人的诉讼权利，又要防止被告人滥用诉权。因此，《草案》应当细化重新审理制度，增强可操作性，如规定罪犯有权对判决、裁定提出异议，但人民法院对此应当进行审查，审查后认为异议成立的，应重新审理；认为异议不成立的，应当予以驳回。通过赋予人民法院对重新审理请求权的裁判权，可以实现保障被告人诉权与正当行使诉权的有机结合。

五、結语

在加大反腐力度的同时，监察委员会调查权的运作容易陷入损害正当程序和有碍人权保障的程序与实体之双重困境。〔21〕以审判为中心的诉讼制度改革是我国刑事司法改革的理性选择和正确走向。国家监察体制改革和以审判为中心的诉讼制度改革完全可以并行不悖。监察调查最终必须接受司法裁判，因此，在以审判为中心的背景下，为了确保监察机关的权力在制度的笼子里正当行使，在法治的轨道上运行，必须构建监察权与司法权的有效衔接制约机制，通过司法权的审查、裁判权力来规制监察权的调查权力，形成“倒逼”效应，从而确保实现法治反腐的最终目标。

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（责任编辑：周中举）