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论我国职业禁止令的适用条件

2018-01-22杨凯文

法制博览 2018年21期
关键词:禁止令期限刑罚

杨凯文

甘肃政法学院法学院,甘肃 兰州 730070

预防犯罪是刑事法律重要的内容之一,《刑法修正案(九)》在刑法中增加规定了职业禁止制度,使职业禁止制度具有了法律依据,成为刑法的新制度。只有对职业禁止令的实质予以明确,才能更好地适用该制度。

职业禁止制度的目的是预防行为人在刑罚执行完毕或者假释之后继续从事原来的职业,再次进行犯罪。今天刑罚的最终目的是对其进行改造、矫治,帮助其重返社会生活而不是为了对犯罪人进行惩罚和恐吓,通过剥夺一定时间的从业资格可以预防利用职业再次犯罪。

根据刑法第37条之一的规定,笔者认为刑法职业禁止令的适用条件包括:适用的前提条件、适用对象、适用的期限和违反的法律后果。

一、适用职业禁止的前提条件

适用的前提条件,包括形式条件和实质条件,形式条件是利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务犯罪[1]。可能适用职业禁止令的只是利用职业便利或者违背职业特定义务的两种犯罪,反之如果犯罪未利用职业条件或者利用的职业条件不是适用职业禁止的职业所要求的特定义务则不能决定适用职业禁止令。适用职业禁止令必须犯罪与职业之间具有关联性,不能割裂犯罪与职业之间的关系而主观随意适用职业禁止措施。犯罪情况和预防再犯罪的需要是实质条件。犯罪情况包括犯罪性质、罪过、悔罪情况、退赔退脏等各种犯罪主客观方面。再犯罪的可能性决定是不是要适用职业禁止令,因此体现再犯可能性的必须为客观事实而不是主观臆想。

形式条件是适用职业禁止措施的大前提,不满足形式条件就无适用可能。实质条件则是在形式条件满足(有适用职业禁止令的可能)的基础上判断是否应该适用职业禁止令的依据。因此在判断是否适用职业禁止令的时候要综合形式条件和实质条件,全面客观考量决定适用与否。

二、适用的对象和期限

利用职业条件犯罪且刑罚执行完毕或假释的人是职业禁止措施的适用对象。利用职业条件犯罪的性质、内容与再犯罪与否有重要的联系,可以表明其无视职业特定义务及利用职业条件犯罪的直接故意,反映出有很大的必要性预防其再犯罪。因此,考虑到预防犯罪及保护法益的要求,职业禁止措施能且只能适用于限制与职业相关的人的从业资格。在此需要明确适用范围即对“判处刑罚”的理解,职业禁止令一定可以适用于拘役和有期徒刑。职业禁止令不适用于死刑,因为被判处死刑之人生命已经被剥夺,无所谓从事职业,对其宣告职业禁止令无意义。死刑缓期和无期徒刑也不适用该制度,因为死缓和无期徒刑原则上需要终身在监狱服刑,但是在被减为有期徒刑或者假释之后可以根据预防再次犯罪的需要决定适用[2]。职业禁止的最低期限与管制的最高刑期相等,管制适用职业禁止令可能使职业禁止期限长于管制最高刑期不具有适当性,因此管制不适用职业禁止令。附加刑因为不能独立适用,不符合刑九的规定不能适用职业禁止令。对于非刑罚处罚措施,因为其不是刑罚,也不适用刑法职业禁止令。

笔者认为职业禁止令自刑罚执行完毕或者假释之日起计算,同时其效力应当及于主刑执行期间。我国刑法理论界主流观点认为刑法中剥夺政治权利等附加刑自刑罚执行完毕或者假释之日起计算,效力及于主刑执行期间。职业禁止对于行为人的权利限制相当于剥夺政治权利,并且这种限制只能是有过之而无不及,“举轻以明重”,职业禁止令的效力也应该及于主刑执行期间,否则就会出现在主刑执行期间对行为人不适用职业禁止规定,而在刑罚执行完毕后对行为人适用职业禁止规定的不合理现象。因为犯罪人在拘役、有期徒刑、无期徒刑服刑期间,仍有可能参加劳动,所以职业禁止的效力及于刑主刑执行期间可从根本上避免这种危害,从而维护法律效力和权威。

其他法律、行政法规对职业禁止的执行期限有与刑法不一样的规定时,“从其规定”即应依照其他法律、行政法规中的规定执行,同时必须由法院宣告职业禁止令。“从其规定”的表述不严谨,笔者认为,如果其他法律规定的期限较刑法规定的期限长,一定是依据其他法律的规定;如果其他法律规定的期限较刑法期限短,因为刑法属于基本法,总则对刑罚的规定是一种“底线”的规定,则需区别两种情况对待。一是其他法律是由全国人大及其常委会制定的相比较刑法而言是特别法的,则依据特别法优于一般法的原则适用特别法即其他法律的规定,这样合理合法。二是其他法律不是由全国人大及其常委会制定的,则其不是由与刑法制定主体同一的立法主体制定的,因而不是特别法,相较刑法而言只能是下位法,因此不能依据特别法优先原则进行适用,而应该依据上位法优于下位法的原则优先适用刑法的规定。这也符合刑事优先的一般法理和刑事处罚与行政处罚竞合时刑事处罚具有优先于行政处罚的地位、特性之基本原则、惯常做法[3]。

三、违反的法律后果

“被适用职业禁止措施的人违反职业禁止决定的,由公安机关给予处罚;情节严重的,以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚。”这是刑法对于违反职业禁止决定的处罚规定。一般违反职业禁止决定的行为指在职业禁止决定执行期间违反决定,从事被禁止从事的相关职业的违法行为且这种行为未达到犯罪的程度,对此由公安机关进行治安处罚。“情节严重”指违反职业禁止决定的行为构成犯罪的情况,对此应以拒不执行判决、裁定罪处罚。在此需要明确以下:1.违反决定的行为只构成拒不执行判决、裁定罪,以拒不执行判决、裁定罪处罚没有什么问题。2.构成拒不执行判决、裁定罪的同时还构成另外的犯罪,此种情况应该如何处理呢?理性的观点是按想象竞合处理。行为人违反职业禁止令的行为不仅触犯了拒不执行判决、裁判罪,同时也侵害了刑法所保护的其他法益,但是违反职业禁止决定的行为始终是一个,符合一行为侵害两种或两种以上法益的情形,系想象竞合,按照刑法理论应择一重罪处断。例如,行为人因为利用在证券公司的职业便利实施犯罪被判处刑罚执行完毕后,法院对其宣告职业禁止令禁止其在一定期限内从事证券相关职业,在执行期间,行为人违反职业禁止决定从事证券交易的咨询,并且在此过程中非法集资,数额巨大,同时构成拒不执行判决、裁判罪和集资诈骗罪。集资诈骗行为是在违反职业禁止决定的同时进行的,只有一个行为,同时侵害了两种法益,应按想象竞合择一重罪处罚,具体按照犯罪情节、性质、严重程度等决定哪个犯罪适应的刑罚更重来择一处罚。

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