第三方支付的法律风险及监管机制探索*

姜浩宇 杨赵培

扬州大学广陵学院，江苏 扬州 225127

随着互联网社会的快速发展，以支付宝为首的第三方支付业务逐渐成为当下中国民众日常生活的一部分。然而，对于第三方支付的管理缺失使得第三方支付的法律风险不断涌现，在此情况下如何对其风险进行规避、管制就成了一个不可忽视、不可避免的话题。

目前国内对于第三方支付的风险确有较多探讨，但多是从金融、电子商务等领域；主要探讨内容是关于第三方支付平台的操作风险及其特征属性而对于法律风险及监管措施的探究论述涉足甚少。

一、第三方支付概述

(一)第三方支付的定义与操作

第三方支付是指由外部的第三方支付平台依其商业信誉与其他商业银行签约并通过商业银行的支付结算系统促成买卖双方进行交易的互联网支付模式。

以支付宝为例，其操作流程主要有两种：一是即时到账的小额线下支付模式即买方通过二维码等方式发起支付请求，输入交易金额和支付密码后由第三方支付平台将约定的款项划入卖家的平台电子帐户中，从而达成交易；二则是延后到账的线上支付模式即买卖双方首先在线上订立一个电子的买卖合同，随后买方付款卖方发货，然而交易款项并非是直接即时划入卖方的支付宝账户而是将交易款项先置于支付宝平台的托管之下，等买方收到交易标的且无异议后再由支付宝将该笔资金打到卖方的电子平台账户上。

(二)第三方支付的相关规定

笔者通过对中国法律法规数据库进行检索发现搜索“支付机构”这一关键字时共有81条结果，其中部门规章共45项、地方性法规36项；搜索“第三方支付”这一关键词显示共4条结果其中3条是部门规章、1条是地方法规。透过这一组惨淡的数据我们不难看出当前我国对第三方支付的立法存在条纹相对匮乏、法律体系不够完备、立法层级较低等问题。

二、第三方支付的法律风险

(一)显性风险

1.备付金的监管风险

备付金这一概念最先源于银行业，又称支付准备金。由于第三方支付平台上存有大量用户资金而这些资金并不会在同一时间一并提现，故第三方支付机构仅需准备一部分资金作为备付金而可以将其余资金进行商业运作，这就引发了备付金的监管问题。事实上，在现实中第三方支付企业挪用备付金从事高风险投资致使出现巨大资金缺口的事情屡见不鲜：2014年末，上海畅购企业服务有限公司发生挪用客户备付金事件，造成资金风险敞口达7.8亿元，涉及持卡人5.14万人，虽然中国人民银行于2017年发布了《中国人民银行办公厅关于实施支付机构客户备付金集中存管有关事项的通知》，明确了第三方支付机构的备付金将由央行进行监管但由于央行的管理领域有限而第三方支付涉及的监管领域较广加之此规定的法律位阶较低故当前对备付金的监管效果仍有较大的进步空间。

2.信用安全与隐私风险

由于第三方支付平台上握有数以万计的用户隐私信息且此类用户信息内容丰富涵盖面也极广，一旦用户的个人信息被非法盗用后果不堪设想。然而对于第三方支付平台在防用户信息外泄方面做得如何，目前无从知晓。相关的监管单位亦未发布任何行业操做规范使得用户的信息安全保护乱象丛生。

3.洗钱与网络套现风险

由于第三方支付平台目前是与银行直接连接的，因此用户在第三方支付平台的整个交易流程均可绕过监管，这使得洗钱行为难以识别与追踪。今年3月网联就下发了42号文督促第三方支付机构接入网联渠道，并且明确了2018年6月30日前所有的第三方支付机构与银行的直连都将被切断①，这也意味着之后银行将不再单独直接为第三方支付机构提供代扣通道。然而，这一政策落地后的具体实施效果仍是未知的。

前些年在第三方支付平台还未发展成熟时就有了非法网络套现的案例发生，具体而言就是买卖双方利用虚假交易恶意透支信用卡余额，由于第三方支付仅仅是提供一个交易平台而不审查交易是否真实存在因

此使得不法分子有了可乘之机。我国《刑法》对于非法套现行为规定了非法经营罪加以管制，然而在实践中利用廉价商品做掩护同时利用第三方平台不对交易进行审查的特点进行网络套现使得公安机关打击犯罪的难度加大同时不利于我国的经济秩序的稳定。

(二)隐性风险

1.不完善的市场退出机制

当前第三方支付的市场准入已有了一个较为明确的标准即由中国人民银行核发支付业务许可证但对市场退出机制仍未有一个较为明确的准则，像之前所述的上海畅购公司最后退市场就是由中国人民银行决定的，这种决定的做出是在第三方支付企业的经营问题已经极其严重且已造成7.8亿资金缺口、5万余人利益受损的基础之上的，只能作为一个防止危险扩大的事后措施，那么能不能在第三方支付企业造成的社会危害还没有那么大时就通过一定的标准让该企业退出第三方支付市场呢？

2.不完备的行业立法

如前所述，笔者通过对第三方支付的相关法律规范的检索发现针对第三方支付的法律规范寥寥无几，仅有的几部法律法规还多是部门规章并没有一部单行的相关立法。可以说在当前的第三方支付领域仍然是在野蛮生长，对于法律法规的制定也处在探索阶段。

三、监管体制的构建

(一)建立行业协会

如前所述，当前的第三方支付缺乏一个强力有效的监管机构，行业基本上处于“野蛮生长”的阶段因此我认为有必要建立一个第三方支付行业协会具体可以参照其他行业协会如：中华全国律师协会，赋予协会日常管理和处罚的权利，制定行业规范通过“软法”来规制第三方企业的不良行为。对于第三方支付协会必要时可以由中国人民银行、商务部和工信部共同成立一个议事协调机构负责第三方支付协会的成立和初期运行同时，由于第三方支付行业协会具有专业性和专门性也可以纾解央行的监管压力使得对第三方支付的监管更加行之有效。

(二)提高立法层级

诚然，当前国家已针对第三方支付制定了部门规章但我认为仅有这些仍尚显不足，我们知道当下第三方支付产业经过多年的发展已颇具影响，在可以想象的将来第三方支付行业必将更加蓬勃。因此，仅有的几部部门规章无异于杯水车薪，我们有必要开始对第三方支付的单行立法开展前期的可行性研究及时的填补可能带来的法律漏洞保障第三方支付行业健康稳定的发展。

[ 注 释 ]

①引自：和讯网银联、网联加速备战“断直连”迎来实质性落地[EB/OL].http：//bank.hexun.com/2018-04-04/192776837.html.

[ 参 考 文 献 ]

[1]苏盼，第三方支付机构客户备付金性质及风险研究，金融监管研究，2017年第九期，66-77.

[2]宋霖，第三方支付法律风险的监管探讨，黑龙江生态工程职业学院学报，2017年7月第30卷第4期，79-82.

[3]张春燕.第三方支付平台沉淀资金及利息之法律权属初探[J].河北法学，2011(3)：80.