论《刑法修正案(九)》职业禁止的性质

2018-01-22顾雅情

法制博览 2018年24期

顾雅情

兰州大学，甘肃兰州 730000

一、职业禁止的设立目的

按照《刑法修正案(九)》第三十七条规定，职业禁止指法院以预防犯罪为目的，根据实际情况，对利用职业犯罪的行为人，禁止其在一定时间内从事特定职业的非刑罚处罚措施。行为人利用职业犯罪，说明缺乏职业道德观念，不具备相应的职业素养，为防止职业犯罪的增多，便需要限制部分职业道德匮乏的行为人的职业资格。刑法中设立职业禁止是不可取代的，有利于提高从业人员素质，规范行业秩序，预防再犯，保护公众利益，其性质、作用、意义不同于其他法律、行政法规的规定。

刑罚对犯罪具有惩治功能和预防功能，在我国，往往依靠刑罚惩罚手段来实现对犯罪的预防。从法律功能上，职业禁止的规定补充了预防犯罪功能的需要。在立法技术方面，《刑法修正案(九)》关于职业禁止的规定是对其他法律法规中“职业禁止”条款的整合，使有关职业禁止的规定更具系统性，刑法作为基本法律，其他位阶较低的法律可以设置援引条款或者不予以设置亦可实现禁止目的，有利于节约日后的立法成本，节省大量的司法资源，体现立法的科学性。

二、职业禁止的性质

职业禁止的根本目的是为了惩罚职业犯罪的行为人，预防其再次进行职业犯罪。首先，如果将职业禁止作为新的刑罚种类，等于行为人的一个犯罪行为受到了多次惩罚，便违反了刑法上的“禁止双重危险原则”，难以做到罪责刑相适应。其次，按照《刑法》第三十七条之一的规定，行为人只有在被判处刑罚的条件下才能适用职业禁止，这就意味着职业禁止规定无法单独适用，必须与刑罚相联系。这与主刑、附加刑的单独适用特征相背，而《刑法》第三十三条、第三十四条确立的5种主刑和4种附加刑并未发生变化，我国刑罚体系也没有改变，所以不能认为职业禁止是新刑种。再次，从该法条所处的位置看，刑法修正案(九)将“职业禁止”列为第三十七条之一，也就从法条的位置上明确了职业禁止措施不是一个新的刑罚种类，应该为一种非刑罚化处罚措施，与一些国家刑法中规定的资格刑不同。

在对犯罪人施以刑事制裁时，不仅要发挥刑罚的惩罚作用，还要充分发挥刑罚的教育改造功能，将促进犯罪人回归社会视为重点，使他们思想上有所悔悟，技能上有所提高，具备基本谋生的能力，减少回归社会的不利因素。短期自由刑不具有施教的充分机会，其适用易导致行为人感染新罪、减弱自尊心，失去对监禁的畏惧。刑罚是两刃之剑，运用得当才能发挥最大作用，于是立法者在立法时开始设计一些方法替代监禁，对犯罪情节较低的罪犯实施限制权利或自由的处罚方式，减少自由刑的适用。因此将保安处分作为预防犯罪的重要措施以弥补短期自由刑的弊端。澳门刑法典第六章便规定了保安处分，确立了适用保安处分的目的、法定原则及禁止类推，以此补充或代替刑罚的作用，维护公共利益，并且将“职业禁止”作为保安处分的一种。其中第六章第二节规定了“业务之禁止”，当滥用职业、违反职业义务而被判刑的行为人存在再次实施职业犯罪的可能性时，禁止其从事有关业务。刑罚以法律报应为目的，兼具惩罚性与教育性，是最严厉的制裁方法，而保安处分的主要目的是剥夺和限制再犯，重点是预防犯罪，改善适用对象，所以适用保安处分要以对行为人的犯罪情节轻重以及主观恶性的判断为前提。《刑法修正案(九)》第三十七条之一表述的“人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”便是法院对于行为人是否适用职业禁止的基本判断。职业禁止以行为人的犯罪基本情况以及人身危险性为依据，以预防行为人再犯罪为目的，侧重于对适用对象的引导教育。法院可以根据犯罪人的犯罪性质、犯罪手段、行为方式、刑罚执行期间的悔罪表现等判断犯罪人将来再犯罪的可能性，决定是否适用职业禁止。因此，《刑法修正案(九)》中职业禁止规定的法律性质应该为保安处分。