“空中无害通过权”评析

2018-01-22杨郁粲

法制博览 2018年13期

杨郁粲

中国民航大学法学院，天津 300300

“无害通过”这一权利主要涉及与国家主权之间的博弈，最先在《海洋法》中被确立。世界上有的内陆国家没有领海，但每个国家都一定会有领空，这样看来，似乎领空的相关制度应比领海的更完善，而事实上这一权利直到现在都没有被国际法律所确定，实践中多通过国家之间的双边协定来实现。随着航空运输业的不断发展壮大，以美国为首的发达国家在此基础上又开始主张推行“天空开放”。那么“天空开放”亦或“无害通过权”。到底是何种性质的权利，有什么利弊，本篇文章将就这些问题进行分析与评论。

一、“空中无害通过权”的性质

在航空领域相关的法律当中并没有关于“无害通过权”的明确规定，现国际社会也没有普遍承认这一制度在航空领域的适用，但在一些国际条约中，却似乎有类似该项权利的体现。

(一)《航空法》中不存在“无害通过权”

1.国际条约中没有“空中无害通过权”

最早的《巴黎公约》在第2条对“空中无害通过权”作了规定，承认了该权利的存在，但是由于没有明确“无害通过”的具体内容；同时对权利的行使规定了许多条件进行限制，操作起来比较困难，在实践中不容易被国家接受[1]，而最终被《芝加哥公约》所代替。在《芝加哥公约》中第5条第1款规定：非定期航班享有飞入或飞经他国领土而不降停和作非商业性降停的权利，在行使上述权利时，一般无需事先取得被飞经国的同意。但值得注意的是，它删去了《巴黎公约》中“无害通过”的概念，同时《芝加哥公约》也明确承认绝对的领空主权，赋予国家接受或者拒绝外国航空器进入自己领土的权利，这也就意味着，它并不承认“空中无害通过权”的存在。王铁崖等教授也认为，把该公约第5、6条的规定理解为“无害通过权”，是一种曲解，认为航空法中没有“无害通过”的制度[2]。此外，包括中国在内的很多国家在加入公约时，都对此作了保留，所以现有的《航空法》中是不存在“空中无害通过权”这一权利制度的。

2.航空自身特殊性决定不可能存在“无害通过权”

首先从理论上讲，“空中无害通过权”与“完全排他的领空主权”是两种从本质上就相互排斥的权利，互不兼容，事先不经允许而飞经他国领空就必定会侵犯到他国完全排他的主权。其次从实践来看，领空事关国防安全。它与领海是不同的，领海对一个国家来说通常可以作为国防安全的缓冲地带，而领空由于飞机高速度运行的原因，一旦进入就没有缓冲可言。这也就能说明为什么《巴黎公约》在规定“无害通过”的同时会附加那么多的条件来进行限制。最后，通过的无害性无法保证，领空对应的空间下方几乎都是人们生活和居住的范围或者涉及到国家和人民的财产。另一方面，随着科技的不断发展，侦破技术越来越隐蔽，“无害通过”也不利于保护被飞经国家防止各种情报侦探。

(二)“空中无害通过权”是一种航空运营权

虽然，在航空法中没有“无害通过权”这一制度的规定，但实践中，国家之间通常都采用多边或者双边协定的方式互相取得通过权。

1.多边协定——《国际航班过境协定》和《国际航空运输协定》

《国际航班过境协定》规定2种权利：1.不降停而飞越他国领土的权利(飞越领空自由)；2.作非商业性降停的权利(技术性降停自由)。因此，又被称为“两大空中自由协定”。《国际航空运输协定》规定了5种权利：1.不降停而飞越其他缔约国领土的权利(飞越领空自由)；2.作非商业性降停的权利(技术性降停自由)；3.卸下来自航空器所属国领土客、货、邮的权利(经营航空器所属国向降落国的运输自由)；4.装载前往航空器所属国领土客、货、邮的权利(经营降落国向航空器所属国的运输自由)；5.装卸前往与来自任何其他缔约国领土客、货、邮的权利(经营降落国与第三国间的运输自由)[3]，因此也称为“五大空中自由协定”。“五大自由”未被大多数国家所接受，但内容被之后的很多双边协定所吸收。

2.双边协定——《英美百慕大协定》

英美两国于1946年缔结了《百慕大协定》，两个国家在之前会议上所表示的主张是截然相反的，美国提倡航空自由，英国提倡航空秩序，而后两个国家能通过协商，达成一致，体现了相互之间的妥协。通过协定，两国实现互利互惠，得到了切实的经济利益。1946年，美国退出《国际航空运输协定》，进一步证明通过多边协定统一国际民航规则的办法操作性不强。在此之后，美国还与很多国家签订了类似的双边协定。同样，中国给予外国民用航空器的权利也是通过与各国签订双边协定来实现的。

由此可见，协定中提出的“空中自由”所涉及的“无害通过权”，是一种航空运输运营范围内的权利，即国家之间通过协商而进行的一种运营权利的交换，与真正意义上的“无害通过制度”不是一回事，不能将两者混为一谈。更简单地说，现在所谓的“空中无害通过权”，在实践中指的就是“天空开放”或者“航权开放”，即主权国家在尊重其它国家主权的前提下相互给予进入本国航空运输市场的权利，开放本国的国际航空运输市场。而且这类交换，都是建立在尊重彼此领空主权的基础上进行的，包括“空中自由”、“航行自由”这一类概念也都没有否认领空主权，其中的“开放”也只是一种“市场”的开放。

二、“空中无害通过权”即“天空开放”的利弊

世界全球一体化的发展趋势，导致“天空开放”这一主张在国际航空运输业的盛行。但凡事都有利弊两面性，“天空开放”也不例外。利用好了，皆大欢喜，互利互惠，共同促进航空运输业的发展；如果利用不当则非常不利于国家之间友好关系的保持，更有严重的，国内市场将被别国大比例占有，而失去自己国家在该经济领域的独立性。

(一)“天空开放”的有利之处

1.国家角度

首先，加快了航空运输业的发展。一方面，利用“天空开放”交换航权，增加国家原有的国际航线，扩大原有的经营范围，进一步提高在国际航运市场所占的份额。另一方面，通过合作提高运作效益，降低运行成本，加速市场增长，从而促进航空运输业的发展。其次，加强交流，有利于资源配置。“天空开放”使国家之间的交流与合作变得更加频繁，同时资源的交流共享也不断增强。发达国家把先进技术传播给比较落后的发展中国家，而发展中国家又可以为发达国家输送原材料等，一定程度上优化了国家之间的资源配置。再次，有利于各国之间科学技术的发展。频繁的交流，导致先进科学技术的传播。最后，有利于国家经济的发展。“天空开放”以后国家之间资源流动更便捷，改善国家的投资环境，可以吸引外国企业进行投资，从而促进经济的发展。同时开放会使竞争加剧，促使经济结构落后的国家进行结构转型，从而推动经济的发展。

2.航空公司角度

对于中小型的航空公司来说，可以借此机会开拓新的市场，以扩展自身的规模[4]。在开拓市场的过程中，势必会与国外的优秀航空公司合作，自然也能吸收借鉴国外航空公司的过人之处，进而对比融合自身的特点，不断提升自身的实力。另一方面，国外大型航空公司的加入，以前垄断的本国市场资源现在要与强大的对手通过竞争来分配，这一定会增强国内航空公司的危机感，激发他们的潜力，鞭策他们去提高自身的实力。

3.消费者

“天空开放”的最大受益者就是消费者，通过开放消费者有了更多的航空公司可供选择，同时更多的航班也为出行提供了方便。航空运输市场供过于求的状态，必然导致航空公司之间的竞争，而在竞争中，除了提高服务质量，通常更易采取“价格战术”，因为降低价格与提高服务相比，效果往往都是“立竿见影”。最终导致，低廉的票价和优质的服务。

(二)“天空开放”的弊端

首先，“天空开放”会对一国的航空运输业产生冲击。竞争可以带来很多机遇，但在享受机遇的同时，也要面临随之而来的风险。而这一竞争风险相比起一个国家内部的竞争来说，要残酷得多，所以面对这样的风险，不是所有的航空公司都可以成功地避开，面对这样的机遇，也不是每个航空公司都能受益。因此最终，有的航空公司可以生存，而有的航空公司则会被市场淘汰。对于航空业发展水平不高的国家来说，由于技术、条件各方面都不如那些发达国家，如果完全开放依靠市场调节，那么就很容易在竞争中被航空强国占领市场，对该国家在航空业领域的独立性造成一定程度的影响。

其次，不利于发展中国家培养的自主创新能力。正是由于发展中国家与发达国家相比在资金、技术方面的不足，而直接导致国际竞争力和抵御外来风险的能力的不足。“天空开放”以后，现实要求发展中国家提高自身竞争能力，也就是要发展中国家加大对技术创新的投入。事实上，对于很多发展中国家来说，相比起自主创新他们更加倾向于选择从国外引进现有技术，所以会不利于培养发展中国家的自主创新能力。长此以往，会对被引进国家产生技术依赖，从而有碍他们依靠自身的力量向科技大国靠拢。

最后，加剧了发达国家与发展中国家的贫富差距。由于欧美发达国家的市场已经饱和，所以“天空开放”会带给他们巨大的市场，对他们来说是一次机遇。而对于发展中国家来说，由上述所提到的各种先天条件的不足，带来的挑战远远大于机遇。就好似“经济全球化”，发达国家掌握着先进的技术和雄厚的资金，可以在激烈的竞争中取得胜利从而获得更多的利润，形成一个良性循环。而发展中国家恰恰相反，会形成一个恶性循环，条件越不足越不能适应竞争，因而只能取得较少利润导致更没有资金投入到条件的创设中去。

当然，除此之外，还有文章第一部分提到对主权和国防安全的影响，这也是一个弊端，由于前面已经介绍过，这里就不再做分析了。