从格式条款视角看意思自治的适用与限制

黄凤贞

广西师范大学，广西 桂林 541006

我国《合同法》规定格式条款是“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”我国合同法制定于1999年，在1999年前，我国主要适用《中华人民共和国经济合同法》(1981年)、《中华人民共和国涉外经济合同法》(1985年)、《中华人民共和国技术合同法》(1987年)来解决与合同相关的法律问题，三大合同法都没有涉及格式条款的规定。我国属于后发外生型发展模式的国家，我国由上而下实行计划经济，在经历计划经济挫败之后又自上而下逐渐发展市场经济，因而试图从我国发展经验中追溯格式条款真正的内在激励因素是没有答案的，探寻格式条款的真正起源必须从我们法律的源头英美法系国家和大陆法系国家处着手。

一、格式条款的出现

从货币的发展历程可以看到西方国家的经济发展越来越成熟，交易越来越频繁，经历了自然经济、商品经济等经济形式，商品经济自身也在进化，商品经济最初脱胎于手工业和农业的分离，最后在商人作用下进化为市场经济，由市场这只看不见的手进行资源调配。在市场经济中每个人都被假定为理性经纪人，是自己利益的最佳判断者的同时会为自己利益做出最佳的选择，如果每个人都根据自己的利益行为，社会资源就能得到最有效率的分配，因而意思自治原则在市场经济中得到了最广泛的运用。

格式条款最早出现在19世纪初，西欧的工厂和商人之间以约定俗成的条件订立合同，内因是简化订约过程，提高交易效率。第二次工业革命促进了电力工业、化学工业、石油工业和汽车工业的发展，这些工业都需要大规模集中生产，资本家需要投入更多的预付资本，扩大企业规模，规模带来更多的效益，各行各业也就越来越多的庞然大物——垄断组织形成，垄断组织的发展扩大了格式条款的适用，比如交通运输业、保险业、水电等公用事业。格式条款萌芽时期其出现是因为工厂和商人之间惯性的、重复的、大规模的交易，工厂和商人之间地位是平等的，但是格式条款广泛运用时期是因为垄断组织的出现，垄断组织为了节省交易成本而预先拟定合同与不特定第三人订约，垄断组织在市场中占优势地位，第三人往往除了和垄断组织订约就没有别的选择。

二、合同的成立——意思自治的适用

合同的成立是指合同双方或多方就主要条款形成合意，强调的是意思一致。我国《合同法司法解释二》规定“当事人对和合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应认定合同成立……”概括来看，合同的成立只需要具备两个条件，一是合同当事人就合同条款达成合意，二是当事人有受该合意法律上的约束的意思。格式条款的订立完全满足上述两个要件，格式条款由一方当事人提供未经磋商并不减损合同的成立效力。英美合同法对于合同的成立只要求支付相应的对价，有相应的对价就意味着当事人就相关事项达成合意，而“合意”就是意思自治原则的最佳体现，格式条款或者说合同条款由哪一方提供不能决定合同是否成立，而只能由当事人是否就该条款达成合意决定，比如水电合同是由垄断水电行业的企业事先拟定而对不特定第三人反复适用，由垄断水电行业的企业提供合同格式条款一是因为他们更加专业，由他们拟定格式条款可以减少争议条款的出现；二是格式条款大量出现在公共事业中，渗透进了每个人的生活中，但并不是每个人都有缔约能力；三是随着市场经济的日益发展，每个人每天都要面对无数的合同，如果还是坚持过去的缔约习惯，合同当事人需要就每一条款进行磋商，我们的生活将会被合同淹没，因此我们对于格式条款只需要选择yes or no，从而加快生活效率和节奏。假设格式条款没有被发明，我们需要自行就相关条款进行磋商，我们并不能获得更多的利益，垄断组织的实力和优势地位并不因为格式条款的消失而消失，电力垄断企业决定每度电2元，单个人和电力企业订立合同时依旧没有办法拒绝这样的条款，垄断组织之所以为“垄断组织”是其在该行业几乎没有竞争对手，我们拒绝2元一度的电也没有别的电力企业可供我们选择。因而格式条款的出现加快了交易效率，促进市场流通，从而增加了资本家的利润，给人们生活带来便利，和意思自治的衰落实质上没有任何关系，意思自治衰落的真正原因是资本主义发展日趋成熟，生产资料集中在少数资本家手中，而且这种集中还在不断进化，生产却是社会化的，所谓的富人越富穷人越穷，工薪阶层面对庞然大物是毫无招架之力的，只能被迫接受对方的要求。

三、格式条款下意思自治的限制

合同的生命力在于意思自治，没有意思自治合同也就无所依存，意思自治的本源是每个人都是自己利益的最佳决策者，遵循意思自治原则可以实现合同的正义，但意思自治并不是无往不利，尤其资本主义制度由自由竞争阶段进入垄断阶段，社会结构发生巨大的变化，社会组织日趋庞大，交易无时不刻在发生，广大劳动者和消费者无力同大型公司企业抗衡，一味遵循意思自治原则往往可能是不正义的。有学者就提出“发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者，正视当事人间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义而追求实质正义。”①“现代契约法的中心问题，已不是契约自由而是契约正义问题。”②“契约法是一种法律体制内强制实现某些分配正义的方式。”③意思自治原则受到公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、强制缔约等的广泛限制，合同中意思自治的限制无外乎两个目的，一是保护劳动者、消费者等弱势群体的利益，比如强制缔约规则的出现；二是纠正市场机制和市场信号的系统性缺陷。④

格式条款中的意思自治的限制一方面体现在格式条款由一方当事人提供，另一方当事人并没有参与格式条款的制定，另一方当事人只能take or leave，其中的契约自由是一种形式自；另一方面体现在格式条款的效力方面，《合同法》第52条规定了合同有以下情形，合同无效，“一方不得已欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；恶意串通损害国家、集体、第三人利益，以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制规定。”《合同法》第53条规定下列免责条款无效“造成对方人身伤害的，因故意或重大过失造成对方财产损失的。”另外，格式条款提供一方免除自己的责任、加重相对人责任的条款无效。从以上关于合同条款无效的规定中可以看出意思自治一直以来都不是无限制的，意思自治要受到公平正义原则的矫正。

格式条款的广泛适用不代表意思自治的死亡，因为格式条款的成立最终还是需要当事人的合意，只是这种合意缺乏协商、拉锯、谈判的过程，正如日本学者内田贵在《契约的再生》中所说的，为适应社会发展的新需要，合同法会实现其理论的转型，合同法在现代社会仍然会焕发出新的生命力，而不会趋于死亡。⑤格式条款的出现可以加快交易速度，格式条款的具体内容又可以通过公平正义原则进行平衡，完全符合市场经济的需求，又不乏人文主义关怀。

意思自治的限制还体现在格式条款的解释中，一旦格式条款出现疑议，对条款提供者作出不利解释。意思自治的限制不仅限制了格式条款接受方，也限制了格式条款的提供方，从而达到双方当事人的攻防能力的平衡。

[ 注 释 ]

①梁慧星.从近代民法到现代民法.梁慧星，主编.《民商法论丛》第七卷[M].北京，法律出版社，1997：242.

②王晨.日本契约法的现状与课题[J].外国法评译，1995.

③[美]莫里斯·科恩.契约的基础[J].于立深，周丽，译.法治与社会发展，2005.

④王利明.《合同法研究》第一卷第三版[M].北京：中国人民大学出版社，2015：103.

⑤[日]内田贵.契约的再生.胡宝梅，译.北京：中国法制出版社，2005：195-200.