浅议非法吸收公众存款罪犯罪构成方面的争议问题

龚 畅

湖北省鄂州市人民检察院，湖北 鄂州 436000

一、关于“非法”一词的争议

似乎刑法中本是不宜出现“非法”这样的词汇的。因为“非法”一词天然的模糊性与刑法的明确性正好矛盾，也与刑法的罪刑法定原则相悖。同时这也大概是“非法”类罪名容易沦落为“口袋罪”而争议不休的源头。尽管刑法法条是最不应该存在“非法”一词，但刑法分则罪名体系中却不乏“非法”一词。甚至出现“非法”一词的滥用。一方面，这确实是立法技术上的困境与瓶颈，在保证立法语言的精确、简洁的前提下，立法者不得不使用“非法”一词，这也是无奈之举。一旦法条里出现了“非法”，就必然会降低刑法的明确性。由于社会原因以及我国的特定国情，刑法中设置了很多行政犯，以期借助刑法这一最后的“王牌”来制裁本来应归行政管理领域的违法行为。在违法性、有责性的二阶层犯罪论体系中，行为符合其他犯罪构成要件同时没有违法阻却事由，就认定具备了违法性。①是故，在刑法罪名设置上也应对违法阻却事由先予明示。

此处的“非法”亦即要明确行为不存在违法阻却事由。例如，常见的“非法”类行政犯有非法吸收公众存款罪、非法拘禁罪、非法经营罪、非法持有枪支、弹药罪等。“非法”并不是指具体违反的其他法律法规中必须言明“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，没有这句话，如果行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，一样可以构成此罪。刑法应当有其自己的独立性，即使对于行政犯来讲，刑法也依然是认定犯罪成立的唯一标准。而不能因为其他法律、行政法规等法条中存在一句“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这样的表述，就认为触犯行政法律法规的行为、达到一定严重程度就一定构成刑事犯罪。2014年《非法集资意见》第一条就对非法集资刑事案件的有关行政认定问题作出回应。“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”②

非法吸收公众存款罪中的“非法”是一个规范的构成要件要素。有学者认为，本罪中的“非法”基本可以等同于“未经许可”，即罪名亦可替换为“未经许可吸收公众存款罪”。③

显然，从立法技术上看，用“非法”俨然要简洁一点；但从表意上分析，虽然多加了两个字，但对于一般守法者来讲，对此罪的把握要更为直观、更为准确一些。对此学界仍存争议，争议者认为“非法”的外延要大于“未经许可”，即经过许可的主体依然可以构成非法吸收公众存款罪。

二、关于“公众”的争议

刑法中对“公众”一词的界定必然有别于语言学上抑或是通常意义上对“公众”的理解。非法吸收公众存款罪中的“公众”是规范的构成要件要素，较为合理的解释是将亲友、同事等具有密切关系的人排除出此范围的，这亦是一种限制解释。从文义解释的角度出发，“公众”一词通常意义上来讲，一般是指与公众关系主体即社会组织或个体发生相互作用、相互影响的各种群体、社会组织以及个人的总和。④

虽然可以理解成“不特定的多数人”，但在刑法中本罪名的“公众”还需作更深层次的理解。对“公众”一词的理解是否准确、到位，是司法实践中认定是否成立非法吸收公众存款罪的关键要点。泛泛而言，公众须具备多数性、不特定性。但判断一个案件中的吸存对象范围是否特定往往不是那么简单，需要具体个案，具体分析。特定与否，是一个相对的概念。这里的相对可以特征化为内部性与社会性。非法吸存者面向“公众”吸收存款是具有社会属性的，所波及的外延是不可操控、不可预知的。也就是说，集资来源的人群具有很大的变动性，正是这种变动性才造成了不特定性，至少可以说，这是集资者不会反对的。既然“特定”与“不特定”是相对而言的，那么判断特定与否就必须以客观为准，绝不能以行为人的主观认识为转移。⑤

公众的“不特定”不是本罪的必要犯罪构成要件要素。否则，所有的非法吸收公众存款罪的行为人都可以为了逃避本罪而对吸存对象筛选条件而特定化，这样一来，就会使得本罪形同虚设。

另外，现实中存在一些吸存对象“特定”向“不特定”的转化。例如，某公司为解决资金短缺的困难，向公司全体职工吸收资金，并承诺年底返本并分红；同时还鼓励员工告诉其身边朋友、亲戚等来公司投资(假设不构成传销等其他经济犯罪)。本案中表面上看是针对单位的内部集资，实则已经突破了内部性、“特定性”，具备了社会性，其吸存对象外延能够不断扩大，

已经可以构成非法吸收公众存款罪。对于本案所述之情形，肯定有人会拿出《非法集资解释》第1条第2款“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”之规定来反驳，进而认为本案是针对特定对象吸存，不构成非法吸收公众存款罪。事实上，持这种观点的人是错误理解了本条解释，也没有弄明白最高人民法院推出这句解释的本意与实质。《非法集资解释》对“公众”作出的可谓目的性限缩解释，旨在弥补立法本意不可避免之隐藏漏洞，是就法律规范意旨层面，而不可随意套用此解释。⑥

一个行为人主体(不管单位还是个人)向其单位内部或者亲友吸收资金，都是由一个原点向其有固定联系的吸存对象辐射发出的，这是一个相对封闭的区域范围，吸存对象是可控的，其社会危害性相对较小，不足以触犯刑法；而本案中每一名单位员工都是一个吸存对象的原点，每一名员工又向外辐射其“亲友”为吸存对象，这样一来，整体经过复合的吸存对象就是相对一个大范围的群体，已经具备了典型的社会性，其社会危害性以及对法益的侵犯都达到了足以触犯刑法的程度，完全可以构成非法吸收公众存款罪。

综上，对本罪行为对象公众存款中的“公众”的认定没有一个固定的标准。必须具体个案具体分析，结合本罪法益以及个案的社会危害性，对“公众”作出恰当的界定。

[ 注 释 ]

①张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016：193.

②2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》.

③“涉众型经济犯罪问题研究”课题组.非法吸收公众存款罪构成要件的解释与认定[J].政治与法律，2012(11).

④李道平.公共关系学[M].北京：经济科学出版社，2011：176.

⑤曲新久，等.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2004：175.

⑥杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，2012：200.