法治视觉下我国PPP模式推进中的法律问题浅析

赵新奎

吉林财经大学，吉林 长春 130117

一、PPP模式的概念和特征

(一)PPP模式的概念界定

世界各国PPP都没有形成一个统一的界定，本文经多处研究认为PPP(Public-Private Partnerships)是指政府与社会资本合作，是政府通过与社会资本合作，提高公共产品和服务的供给能力，引进社会资本、创新公共产品和服务供给模式，优化资源配置，提供资本和服务降低项目建设风险，促进我国经济的平稳持续健康发展。

(二)PPP模式的特征

在世界各国PPP模式发展的过程中，形成了PPP模式所特有的特征：首先是交易结构的复杂多样，参与主体涉及“公共”、“私营”等部门；其次是各方合作对象集中在基础设施及公共产品和公共服务领域；最后是PPP项目在运营过程中须兼顾各方风险分担及平衡各方利益。无论如何，PPP模式在效率提高、风险分担、成本节约和收益共享等方面都彰显出显著的优势。

二、我国PPP模式的法治视觉

从法治的视角来审视我国PPP模式的政策规范，最应该要探究的是PPP模式的法律规范的可预测性和可接受性，以及合规性考察。

(一)可预测性

政策上升为法律必须符合法律的相关要求，虽然PPP政策包含了诸多创新性举措，涉及许多新的事实和现象，但政策规范的制定必须遵从宪法、法律、行政法规和部门规章等。下位法必须符合上位法，不得与上位法相抵触。但这些政策规范是否符合《民法典》、《物权法》《担保法》、《财税法》《预算法》《土地管理法》以及投融资相关规定等都应该深入推敲，多方调研。在PPP推进运行的过程中，地方政府为缓解资金压力、降低自身风险、规避法律漏洞等会制定出台一些遭到合法性质疑的政策，比如有些政策没有现行法律依据，有些与当前现行法律法规相抵触，有些部门制定政策时超越了部门权限，有些政策违反了法律保留原则，有些政策在制定通过中没有严格按照立法程序展开。因此更应该严格依法合理制定推进PPP模式运行的相关政策法规，避免出现恣意。

(二)可接受性

基于可接受性的分析，本文认为应该从合理性和正当性进行分析，按照实质价值和道德考量综合裁判。基于正当性的要求，PPP模式作为公共产品与服务供给的创新模式，是政府职能的重大变革和国家治理的创新举措，是提供公共服务的又一有效措施。PPP政策的首要目标应当是提高公共产品和服务的效率，降低PPP模式的风险，实现公共部门与私营企业的双赢，进而实现经济的健康发展和公共产品的有效供给，提供质好更优的的公共产品和公共服务。但任何举措都不是万能的，良法只是善治之前提但并不是根本。PPP模式也不例外，它也不是万能的，并不能完全承载本应是政治重任或经济体制改革的重任。因此PPP模式在运行和制定政策时应该立足自身，切合实际，不能成为噱头，进而背离了PPP的本质特征和运作要求，因此必须符合可接受性的要求。

基于可行性的分析，从财政部、发改委出台的关于推进PPP模式运行的相关政策来看，总体来说是基于对政府PPP项目的总体性框架设计，其出台的政策导向性很强，对实践具有较强的指导性和实操性，并给出了具体可操作、可行的建议。

三、PPP模式存在的法律问题

(一)主体多样导致所追求的政策目标实质不同

基于政策目标考量，政策目标是制定政策的初衷所在，政策的目标体现着政策的主旨和中心，体现着政策调整的相关方面，而对于PPP模式的相关政策目标，各部门制定的政策却并不相同，相类似的法律法规其最终所有追求的政策目标各部门间相差较大，目标相异，政策不齐，法律不一。比如发改委的首要目标是推进经济增长，所以其更关注PPP项目的数量增加和速度推进，但财政部基于防范财政风险的考量，更关注PPP项目的质量和财政风险，因此财政部更要求PPP项目必须经过物有所值及财政承受能力评估。因此在各主体间制定政策时总是暗含伪装着政策目标、夹带着部门利益。

(二)各主体对PPP模式态度不一

PPP模式是一种商业模式，各主体推行PPP模式提供公共服务时存在着冷热不均的现象。各部门利益考量不一，政府上下级之间，各部门之间冷热不均，导致这种结果的原因各异。但主要原因还是在于经济下行压力的驱使，我国中央政府把PPP模式作为经济增长的动力，以期能保持我国经济的平稳健康发展，然而地方政府则因层级过多，政策各异，缺乏PPP人才和实践运作经验，无法推行。

(三)各主体基于自身因素考量其政策重心各异

从各主体制定的政策文件来看，各立法主体制定的PPP政策文件重心各异。发改委试图将PPP模式扩展到社会公共服务的各领域，比如养老、医疗、公共服务、城市轨道交通等等所有可能的领域，通过引入社会资本，盘活资本存量，助推经济繁荣。但财政部只是关注规范PPP模式的程序和操作流程，把PPP模式纳入政府采购系统，重点强调PPP项目的物有所值评估和财政承受能力论证，其次是立足其职能，控制地方债务，防范财政风险。

(四)法律法规等政策确定性、明确性不够、法律解释不到位

在各部门制定的法律法规，政策规范中，各部门制定的规范确定性不够，有些规范条文指代不明。比如在特许经营质押融资中，基于《担保法》的相关规定，对于质押的权利种类中，并没有规定可以将特许经营权设定权利质押，也没有从根本上指出特许经营权中的收益权是应收账款，以及关于特许经营权质押实现的有限性约束，因此应强化立法规范，慎重约定各方条款，明晰各方权利义务。

四、PPP模式推进的立法建议

(一)及时提出立法建议，科学立法、民主立法

政府机构在制定PPP政策时应当遵守立法规则和重大决策议定规则并及时提出立法建议，保障公众参与。政府机关应适时地提出立法建议，引导立法向前推进。在制定政策时要举行听证会并进行法律论证，提高政策的民主性和科学性，得出的政策应具有可接受性和可预测性。

(二)严格依照法律法规制定程序制定PPP模式运行规则

政府机构在行政过程中的基本原则是合法行政，强调法律优先和法律保留，必须有法可依有法必依，由此加强政府机关的立法和执法。有序立法，让法律适应PPP模式运行的各阶段、全过程。

(三)加强制度设计

在推进PPP模式运行过程中，要坚持以促进社会资本最大参与政府审慎为根本，进行法律制度设计。要坚持科学立法，该调整的必须调整，不该调整的，让市场去规范，政府管好自己该管的，以助推PPP模式的发展，让PPP模式更好的促进我国经济的发展和实现政府职能。

(四)加强司法审查制度、必要时引入第三方评估机构

首先司法审查制度可以保障政府机关制定政策的合法性、民主性、合理性、正当性，因此在制定政策时一定要引入司法审查制度。其次在必要时，可以引入社会第三方评估机构对政府制定的关于规范PPP模式的政策进行第三方评估，从而让政策合法合理正当明确。