论虐童行为的刑法规制*

钟幸孜 马 雯 陈鲁川

东北林业大学文法学院，黑龙江 哈尔滨 150040

触发于近年连续发生的WL虐童事件、北京HHL事件等一系列虐童行为事件曝光的群体效应，充分揭示了我国由于社会加剧变迁而导致关于“儿童保护”方面的法律制度滞后不健全甚至空白的问题，并且随着2011年全国人大常务委员会通过了《刑法修正案(八)》，在原来“交通肇事罪”之外将醉驾、飙车入刑，标志着“开门立法”机制的健全，社会公众以及学术界对于虐童行为是否入刑的讨论日益热烈。为此，如何对实施虐待者进行有效惩治的同时也进一步保障儿童这一特殊群体的幸福，理性构建相对健全相对成熟的儿童保护法律体系，成为当下亟待解决的事情。

一、虐童概念界定

对于虐童行为的界定，由于全国、世界各地的文化和社会的不同，人的主观心理状态不同导致了对虐童行为界定的复杂性。对此，较为通行的解释来源于1999年世界卫生组织给予的界定，即：“虐待或粗暴对待儿童是指在相关责任、义务、和能力的条件下，各种形式的躯体或精神的折磨、性虐待、漠视、放任、商业的或者其他的剥削，并导致儿童的健康、生存、发展以及尊严受到实际或潜在的伤害。”由此可见，对儿童虐待的定义范围不仅是在身体伤害方面，还包括容易被常人所忽视的精神伤害以及人身权益的伤害。我国对虐童行为方面的法律规定也并非完完全全空白，存在许多相关规定，具体体现在《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国未成年人保护法》等法律法规中，但是并没有对“虐童”这一行为的准确界定。笔者以为，我国应参考世界卫生组织给出的虐童行为界定对虐童行为进行精准界定，以方便法律案件中准确的定罪量刑。

据调查，我国虐童现象普遍，约四成的孩子曾经遭受过不同形式的虐待，其中4.4%受到了严重的虐待。挨过打的儿童性别比超过一半，约1/3的被公开羞辱过。种种数据充分表明我国儿童这一特殊群体的权益亟待得到全面的保护，构建成熟的、完整的、全方位的儿童法律保护体系是迫切之举。

二、虐童行为刑法规制的正当性

(一)当前我国刑法规制对虐童行为的应对障碍

首先，由于适用范围和保护主体个体的特殊性而无法适用“虐待罪”。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十条规定：“虐待罪，是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、凌辱人格不给治病或者强迫作过度劳动等方法，从肉体和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为。”我们可见，虐待罪指的是家庭成员之间的虐待行为，而社会虐童案件的频频曝光显示虐童行为并不只是发生在家庭成员之间，故该罪的规定范围过于狭窄，并不能全面的包含施暴者群体的范围。再有，与妇女、老年人这些弱势群体不同的是，儿童作为特殊的群体，不具有辨识和防范意识或者具有部分但基本属于无知状态。而虐待罪秉持的是“不告不理”的原则，即需要受害者自诉，儿童这一群体显然不能指望其自救而只能寄希望于公诉和强有力的法律规范的支撑。

其次，由于施虐者的伤害力度而无法适用“故意伤害罪”。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条规定：“故意伤害罪，是指故意非法伤害他人身体并且达到一定的严重程度、应受刑罚处罚的犯罪行为。”即本罪的侵犯客体是他人的身体健康权并且罪行认定的标准需要伤害程度达到轻伤及以上的情形。而目前发生的种种虐童行为除了个别导致受害者达到轻伤及以上程度可以适用故意伤害罪外，其他大多数情况仅仅是对儿童的身心健康造成了一定程度上的损害，但却无法达到最低入罪标准。

同理，由于行为实施的地点和内容而无法适用“侮辱罪”。根据《中华人民共和国刑法》第二百四十六条规定：“侮辱罪，是指使用暴力或者其他方法，公然贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。”张明楷，周光权等学者认为：“本罪的法益是他人的名誉。”该罪成立的行为实施地点为公共场所、行为内容为侵犯他人名誉权，而笔者以为，虐童行为的加害者大多数情况下主观上并没有侵害儿童名誉权、贬损儿童人格的主观意愿，并且虐童行为的实施并不一定是公然，故虐童行为的加害者是难以构成侮辱罪的。

最后，由于犯罪的客观方面和犯罪客体而无法适用“寻衅滋事罪”。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条规定：“寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为。刑法将寻衅滋事罪的客观表现形式规定为四种：①随意殴打他人，情节恶劣的；②追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；③强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；④在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”不难知道，寻衅滋事罪脱于旧罪流氓罪，而根据以往实际经验来看，流氓罪是著名的口袋罪，与刑法基本原则罪责刑相适应原则严重相悖，严重影响着社会秩序。故将虐童行为重新定罪于此口袋罪中显然是不可行之法，是对此类行为不负责的表现。再有，该罪的构成要求是在公共场所以及随意殴打、情节恶劣，虐童行为的发生场所并不仅仅发生在公共场所也有发生在密闭空间的案例，并且施暴者的行为大多未达到情节恶劣伤害程度。

(二)针对虐童行为立法符合我国一般社会期待

法律是民意的体现。我国2011年全国人大常委会通过《刑法修正案(八)》在原来交通肇事罪之外，将醉驾、飙车入刑。笔者以为，这并非是“刑法泛化”或是“就事立法”的表现，而是基于现有法律无法对不断发生的造成较大社会危害程度的相关交通案件进行全面有效的规制、基于人民群众日益高涨的呼声而立的新法。同理，眼下虐童行为事件的不断曝光充分暴露了我国法律的应对障碍，加之群众呼声日益高涨，我们再用名不正言不顺的罪名去得过且过的规制虐童行为是对儿童这一弱势群体的不负责，是对群众意志的忽视。

陈兴良教授在《刑法哲学》中认为：“我们再确定某一危害行为是否应当规定为犯罪并予以刑罚处罚时，一方面应当确认该行为具有相当程度的社会危害性；另一方面又应当承认，作为该行为的法律反应，刑罚具有无可避免性。”儿童作为没有自我保护意识的特殊弱势群体，其权益的被侵害的社会危害性大于同样是弱势群体的其他人群，故其需要受到特殊的保护的属性、其权益的被侵害的结果更严重的社会现实要求为其单独制定特殊的法律法规，并且应当采取零容忍原则对施暴者进行刑罚。综上，相关机关面对社会加剧变化对现有法律的冲击，有理由也有义务去承认且回应社会变迁导致的制度滞后不健全问题，完善法律。

三、虐童行为的刑法规制的路径选择

(一)针对虐童行为国外的立法现状

无论是英美法系还是大陆法系的国家很多早已在儿童虐待方面有了相关防治法律，并且取得可观效果。英国早在1889年颁布了颁布了保护儿童这一特殊弱势群体的法律《预防虐待和保护儿童法》，而后在一百年内又陆续颁布了《预防虐待儿童法》《儿童及少年法》等法律。而在美国对儿童权益的保护甚至可以追溯到十九世纪，政府设立预防虐待儿童协会，在地方设立少年法庭，在二十世纪时联邦政府又陆续通过法律的方式对儿童权益进行保护，先后通过《儿童虐待防止和处理法案》《儿童保护法案》等相关法案。其中，其“强制报告制度”(即扩大举报人员的范围，以形成社会整体对儿童的保护)充分体现了零容忍原则强且收到了极好的效果。同时其他许多英美法系的国家例如新西兰、加拿大等国家都已经或多或少的制定相关保护儿童权益的法律。

大陆法系如日本、德国、葡萄牙等国家同样较早的注意到虐童行为的严重性并且相应制定了法律。拿日本来讲，日本同样采取了专门的立法模式来规制虐童行为，相关法律最主要体现在《日本刑法典》《儿童虐待防治法》中。其中，虐待防治法对虐童的定义、内容、主体等方面进行了详细规定，而刑法典以最后一道防线的方式提供了更加强有力的保障，使得日本建立起较为全面具体的儿童虐待法律体系。

总的来说，通过以上列举分析不难得出，不同国家的关于虐童防治的法律能够很好的规制虐童行为，这为我国虐童入刑提供了较强有力的比较法的支撑，为我国虐童入刑的正确路径提供了较多较正确的借鉴。

(二)针对虐童行为的国内观点讨论

面对频发的虐童事件，我国学界和司法界或多或少的意识到了现行刑法对此行为的约束规制的苍白无力。其针对此问题，持不同的观点。

目前学界仍有相当一部分学者过于乐观的以为，针对较轻伤害程度的虐童行为，适用我国非刑事法律规范如《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国义务教育法》、《未成年人保护法》对施暴者进行行政处罚或是民事赔偿即可达到规制；对于伤害程度较高的虐童行为，我国刑法中的故意伤害罪、虐待罪、侮辱罪、寻衅滋事罪等罪名足以根据罪刑法定的刑法基本原则对施暴者进行惩处。

还有一部分人认为：应当设立“虐童罪”来保护儿童这一特殊群体。持该观点者认为，我国目前儿童保护法律领域几近空白，我国相关单位应及时认识到这一严重问题并且及时弥补这一法律漏洞。理由大致如下：其一，我国对于儿童权益的相关保护大多体现在《义务教育法》《未成年人保护法》当中，而这些法律法规具有很大的宣誓性和可操作性，对于发生的虐童行为无法做到有效认定，做到名正言顺的规制。其二，儿童作为没有保护意识的特殊弱势群体，其身心权益具有更大的脆弱性和易受侵害性。其三，儿童这一群体在国家社会中具有基础而长远的意义，故对儿童身心权益的侵害行为影响是深远的。综合以上三个观点，为儿童这一特殊群体设立一个“虐童罪”这一特殊罪名拥有充分社会需求、充分符合入刑条件。

还有另外一种相对保守的观点，即扩大“虐待罪”的适用对象范围来约束虐童行为。如前所述，虐待罪指的是家庭成员之间的虐待，而社会虐童案件的频频曝光显示虐童行为并不只是发生在家庭成员之间，还发生在监管者与被监管者例如师生、托管与被托管者之间。故持此观点者认为将范围“家庭成员”扩展至“监管与被监管者”这样的范围，将更多的虐童行为实施者纳入范围。另外，针对另设虐童罪这一观点者，持此观点者认为，应秉持刑法的谦抑性原则，维持刑法的稳定性，力戒就事立法这样思想指导行为的发生。

(三)设立暴行罪

于笔者而言，笔者以为，以上三种观点均不合适。针对第一种观点，目前已经发生的虐童事件显示我国现有立法状况无法对虐童行为进行有效认定和恰当的定罪量刑，故此观点过于乐观。针对第二种观点，笔者以为这明显是就事立法思想指导下的观点。弱势群体不单单是包括儿童这一最为特别不具备完全辨识能力的群体，也包括老年人、妇女。受虐待的老人妇女虽然具有自我保护意识，但也由于其个体原因大多时候无法真正保护自己，如是依照该观点，那是否还应设立“虐老罪”、“虐妇罪”？显然是不可取的。最后针对第三种观点，该观点是三种观点中最为可取的观点但思维仍有片面性。虐待罪不适用当下许多虐童案件不仅仅是适用主体范围的问题，更有其采取的“不告不理”的原则即采用自诉办法的问题。并且对于适用主体范围仅仅扩大到监管与被监管者之间仍然无法解决问题，现实中的虐童事件并不仅仅发生在监管与被监管关系之间，而是更多的在这范围之外，那么，何以约束？

故，借鉴国外各国先进针对儿童虐待的法律规制以及参考国内各学者的观点，笔者以为，我国应当参考日本《日本刑法典》中暴行罪在我国设立“暴行罪”。并且以事中刑事规制为主，以事前事后非刑事规制作为补充建立全方位、多方面、多层次的儿童权益法律保护体系，多层次根治虐童行为，以充分保护儿童权益，保护其身心健康。

根据日本刑法典第二百零八条规定：“实施暴行而没有伤害他人的，处以2年以下惩役，30万日元日元以下的罚金或者拘留或者科料。”简单分析可见，暴行罪的保护对象范围、定罪标准、相应量刑惩处力度等方面都具有较大合理性并且能够充分填补我国部分法律领域的空白：

其一，暴行罪保护对象并不止步于家庭成员或者说是监管和被监管者，而是将范围扩大到了整个社会收到较轻伤害程度的人群，将更多的弱者纳入了保护范围；

其二，暴行罪的定罪标准是暴行而不是伤害他人的行为，即针对故意伤害罪无法保护的较轻伤害程度的行为进行合适的定罪量刑，并且能够有效解决故意伤害罪未遂状态的行为；

其三，暴行罪采取的是公诉的方式。前文已提到，弱势群体由于其不完全具备辨识能力或者是没有提起自诉的条件而只能忍受自身身心权益被无限制的侵犯，公诉这一方式相比起我国原有相关罪名中不告不理的原则更有利于保护以儿童为代表的这一类弱势群体的权益，社会这一群体能够为其提供更可靠更全面的保护；

其四，暴行罪下的定罪适用范围广、惩处力度较轻，如果设立，将促进我国法律“厉而不严”向“严而不厉”方向的转变，完善法律的保护范围，提高法律的严密性，真正达到法网恢恢疏而不漏的效果。