关于民商事案件中国际私法强制性原则的发展趋势

2018-01-22邬江南

职工法律天地 2018年14期

邬江南

（201620 华东政法大学上海）

前言

世界各国的法律不尽相同，在国际化发展过程中，法律异质性会对国家间的交流产生一定影响。国际私法是用于解决涉外民商事案件的主要依据，评判应该适用哪过法律等问题。在民商法适用中，法律规则对本国具有重要意义，法律规则直接适用于涉外民商事关系的适用制度被称为国际私法强制性规则适用性。其存在意义是使国家为某种政策，对当事人法律选择作出干预。在当今的国际社会下，国际私法实体化、功能化发展趋势愈加明显，有必要对其强制性原则发展趋势进行研究，为相关民商事案件的处理提供依据。

一、国际私法强制性原则的适用性

德国费里德里希·卡尔·冯·萨维尼是国际私法强制性原则的理论研究先驱，有其撰写的《法律冲突与法律规则的地域和实践范围》首次提出“法律关系本座”理论。该理论主张各国法律应具有平等性和互换性。在国际私法中，强制性原则是随着福利国家出现而被正式提出的。国际私法强制性原则的产生适应市场经济发展和经济全球化发展的需要，为实现市场经济的快速、稳定发展，各国需要从不同角度对经济生活作出有效干预和控制，法律则是国家干预经济的根本手段。在解决国际民商纠纷案件中，国际私法强制性原则的适用使案件审理可以直接利用具有强制性的法律规范，对纠纷案件责任进行判定。国际私法主要包含法律规避、公共秩序保留和强制性原则等内容。其中，强制性原则一般涉及国家和社会的重要利益领域，是国家和社会能够正常运转的重要保障，保护相关合法利益。此外，公共秩序保留制度则是对本国公共秩序的保护，是确保相关利益底线的“安全阀”。在法律规避、公共秩序保留和强制性原则中，强制性原则处于国际私法的优先适用位序[1]。

二、国际私法强制性原则的确立及主要内容

（一）国际私法发展历史

从国际私法的发展历史来看，早在16世纪的法国，当时正处于封建统治时期，统治主权形式上掌握在国王手中，实权则掌握在地方领主手中。国王拥有全国统治的形式主权，地方领主在自身领地内形式一切权利，由于地方领主之间想法各异，导致当时法国内部法律不能全国统一。到17世纪初时，地方管理差异对法国与邻近国家的商业往来产生了严重影响。各地之间的文法存在一定冲突，运用时容易出现问题。这对新兴商人阶级想要建立的统一市场造成了阻碍，国际法应运而生。其本身涉及经济和法律等领域，能够在一定给成都上维护人们的合法利益。在这种历史条件和背景下，国际私法逐渐发展起来，其研究中心也逐渐从意大利转移到法国，成为当前国际私法的雏形[2]。

（二）强制性原则确立

国际私法从诞生至今已经有几百年的发展历史，到了20世纪，国际私法立法技术逐渐开始走向成熟，部分西方国家陆续实现了国际私法法典化。其中，奥地利是最早制定国家私法法典的国家。在1978年，奥地利单独制定了《奥地利联邦国际私法法规》，对于国际私法的法典化发展具有先创性意义。瑞典、意大利等国家随后也制定了国际私法法典，对国际私法法典化发展做出重要贡献。这不仅仅是国际私法法典数量的增加，国际私法基本制度和技术性措施也相继得到完善，并在国际私法法典中确定了基本原则，其中包含强制性规则的使用制度。强制性原则逐渐成为国际私法中的重要内容。但从上述发展过程中可以看出，早期国际私法法典在立方形式上具有分散性，而现代国际私法则赋予了强制性原则的独立价值，由此形成强制性原则与法律规避、公共秩序保留的三方功能互补框架。强制性原则在国际私法中的适用使其从另外两者中的依附状态中摆脱出来，而且在国际私法中表现出突出作用，被确定为国际私法的基本原则[3]。

（三）强制性原则的主要内容

国际私法强制性原则适用内容以法院地法为主，同时包含第三国法律的内容。在法院地法中，一般都包含强制性规则，体现出强制性原则的合法性已经得到了多数国家立法、私法实践的认可。在处理涉外民商事的相关法律中，适用强制性原则需要考虑第三国强制性规则是否依赖法官自由裁量。而且强制性原则的适用对于国家政策实施有重要影响，在实际运用过程中，国际私法强制性原则适用应保证法院地国家的政策实现，从而维护当事人合法利益。在第三国强制性规则的适用方面，则需要考虑与案件的联系程度、强制性规则性质、可能产生的后果。如果第三国强制性规则内容本身与法院地公共秩序冲突，或适用结果与其不同，则需要根据公共秩序保留条款，排除该国的强制性原则适用性。但是这样也导致第三国强制性规则适用性对法院自由裁量具有一定的依赖性，进而会增加国际私法适用的不确定性[4]。

三、国际私法强制性原则的发展趋势

（一）总体发展趋势分析

进入21世纪以后，金融危机的爆发对世界范围内资本主义体系造成了承重打击。经历过经济危机后人们开始意识到，放任市场经济的发展，会出现市场“失灵”现象，特别是金融经济的发展，如果国家政府不能对其作出有效的干预和控制，会使国家经济遭受重创，甚至出现经济发展倒退。因此，从一定意义上而言，经济危机爆发为国家介入市场提供了正当理由。强制性规则作为国家和社会利益的重要保护手段，在私法领域获得较大的生存空间。法律选择适用策略方面的国际私法理论探索，也推动了强制性原则的应用和发展。各国对市场经济的干预逐渐向规范化和国际化方向发展，美国学者曾提出一种理论，指出法律选择更偏向于一种功能范式，根据实质存在的事物及其蕴含的政策，探讨法律适用性。

法律规范主要因其权利和义务的刚性规定，区别于任意规范，主体没有自行选择余地。法律规范的适用首先体现在特定行为主体必须按指示规则处理涉外民商事关系。作为大陆法系法律性传统的代表，萨维尼主张应根据法律关系本座和冲突法规则，确定准据法。国际私法领域的欧洲学者费朗西斯卡基斯则提出一种直接适用规则，是对功能范式借鉴的完美回应。该规则强调，如果某一国家强制性规则所体现的政策是与案件直接有关且有重要意义的情况，则该法律可以抛开冲突规范指引，直接适用于该案件。该规则的提出对国际私法发展有重要影响，并受到了法系学者的广为接受，在后来的国际法立法中得到体现，逐渐成为国际私法中的一个基本制度。

（二）国际私法中强制性规则的补充

国际私法中的强制性原则是法律规范中规定的必须严格执行的条款，具有强制性，这在法律立法角度是必然存在的，但不代表对法律内容进行直接评价或否定。法学角度上的强制性规则与公共秩序保留需要确定一个明显的区别，公共秩序保留是可以看做是本国法律对其他国法律的排斥和否定，属于消极使用过程，而强制性原则则不同。在各国的法律运行过程中，许多国家对除本国意外的裁决案件实质不够重视，将其实质审查排除在承认和执行条件之外。

在此情况下，需要发挥强制性原则的作用价值，使私法决策更容易识别，并在其他国家得到执行。通过强制性原则的规定和实施，可以最大化的为国家公共利益以及政府政策提供支持。同时也应认识到，公共秩序保留在一定作用下也是国家承认、执行外国冲裁的必备条件。一般情况下，适用法律援引公共秩序保留可以使私法决策体现基本原则，因政策承认的秩序和法律冲突，可以对裁定不予承认。将私法机制作为平台，适用强制性原则，则可以在更大范围内，促进国家之间的合理合作，提高国际经济治理效率，从而在更多的领域开展合作，有利于推动全球化进程。

（三）国际私法实践的适用规范化发展

在国际私法适用过程中，一直存在一些问题，其中对国际私法学者造成较大困扰的是外国法适用的正当性与合理性。以此为出发点，相关学者展开了广泛研究，并产生了不同学说。对于国际私法法律适用而言，切实保障法院地利益是基本要点，这也是法院地强制性规则优先适用的根本原因。但在适用第三国法律强制性规则时，则需要考虑外国保护公共利益的重要性和法律的强制性。这回对地方法院审判结果形成挑战，由于法官对第三国法律了解较少，会影响对第三国法律强制性原则适用的判断，如果处理不当，会影响国家外交关系。因此，在国际私法实践过程中，必须采用审慎的态度，对适用第三国强制性规则的情况，应在充分了解第三国法律条款的基础上，采取谨慎态度作出合理判断。国际私法强制性规则适用的审慎化发展是未来发展的必然趋势。

（四）大陆法系与英美法系的融合发展

大陆法系与英美法系是国家私法领域中的两大法系，在国际私法强制性规则的适用中，两者的相互融合、渗透发展也将成为国际私法强制性原则的必然发展趋势。其中，英美法系的公共秩序保留制度探讨较多，大陆法系则对强制性规则的适用探讨较多。英国作为应为法系中最具有代表性的国家之一，在国家私法的实践过程中，主要采用公共秩序保留制度衡量外国强制性规则适用性。而在大陆法系的代表国家中，德国采用“特别法理论”，将强制性规则适用作为独立制度进行研究。目前两者的相互融合趋势越来越明显，两大法系都具有值得借鉴之处，而且具有显著的互补性。因此，大陆法系与英美法系的融合发展可以使国际私法强制性原则的适用制度更加完善，从而提高强制性原则的可操作性。可以预见的是，国家私法强制性原则的法律实践体系逐渐完善后，其适用制度将在国际社会立法中得到更多体现。

（五）国际私法强制性原则的国际推广

在国际私法强制性原则的适用和推广过程中，可以促进国际公法领域的协调合作。顺应全球化发展趋势，将不同的国家和地区紧密联系在一起，促进国家间的经贸合作。面对越来越复杂的全球商贸环境，仅凭单一国家经济贸易管理，难以确保商贸活动管理的有效性。因此，必须发挥国家私法的作用，将国际私法强制性原则在更广泛的国际层面进行推广，并将其作为对国家原有法律的补充，而不是对他国法律内容的否定。立足于强制性原则与公共个秩序保留之间的区别，协调国际公法与私法关系，促进国际贸易合作。强制性原则适用和推广是国家间公法领域合作的积极信号，对消除国家间公法领域合作障碍有积极作用，进而为国家间商贸合作提供良好环境。在此情况下，私法方面也容易达成共识，有利于促成国际经济管理合作。