民法总则设置商法规范的限度及其理论解释

舒 月

（314408 浙江财经大学东方学院 浙江 嘉兴）

制定民法总则是民法典编撰工作中的第一步，他对民法典具体内容与组织结构有着强大的引导力和影响力，民法总则是否在民商合一的立法体例下制定关系到后续立法工作的有序推进。我们可以从法理依据、立法技术和立法实践等方面展开探讨，选择一种更加具有科学性和可行性并且符合我国基本国情的立法体例。在立法路径选择问题的背后，其核心是民法总则中设置商法规范的限度问题及理论解释，在民商合一体制下进行民法典的编撰，运用统一的原则，对民商法发展具有非常重要的意义，本文也一一对其进行了详细的阐述。

一、民法总则设置商法规范的限度

（一）民法总则对商法规范的抽象能力

民法总则编撰主要有总则和无总则两种模式可供选择，关于民法总则中商法规范的抽象化是现在诸多民商法学者研究的重点之一，也是难点之一。从比较的角度而言，商法规范和民法总则在数量上各有相关的限制，民法典必须要借助抽象化的概念和体系来优化主体、客体和以及权利等主要构成部分的关系，各要素的一体化是判断其优化程度的标准之一。从立法技术的角度来说，民法总则内容的多少与抽象化程度直接相关，而抽象化标准的宽松或严格又决定了民法总则抽象化的程度，在严格的抽象化标准之下，会使得相对较少的商法规范进入到民法总则之中，反之亦然。在抽象化标准已经确定的前提条件之下，民法总则的抽象化程度还取决于抽象化的对象、民法分则、商法规范资源，对于民法分则的抽象化我们暂不作讨论。

（二）决定民法总则抽象能力的因素

民商合一不是将所有调整民事关系和商事关系的规范都纳入到民法典当中，而是将民商事关系具有共同使用性的那部分规范写入民法典，让民法总则合理吸收商法规范中的抽象化因素。民法总则编撰的成败取决于民法总则的抽象技术，其中也关系到可以被抽象化的商法规范资源。民法典的编撰极其注重立法形式的合理性，对民法总则的抽象化处理并不是重新创造，所以在对商法规范进行抽象化整合的时候也需要注重合理性原则。在民商合一体例下制定涵盖民商事法律关系的民法总则，必须在设计民法总则条款时对公司法、保险法、票据法等商事法与其他民法典分则各部分等同看待，在归纳整理的基础之上选取其中与民法分则各部分共通的内容。民法总则对商法规范的抽象化能力不是一个非常确定的概念，而由民法总则所面对的具体规范来决定。

二、民法总则设置商法规范的立法出路

（一）优化民商合一的立法体例

民法和商法在一些基本原则上有所不同，有的部分甚至会出现同名但不同义的情况，对于民法和商法在法律行为上的制度差异正在被学者们逐渐发掘。经过发掘，这些差异已经形成了一定的数量和规模，并且构成了关于商法规范的特殊制度群体，这就需要从独立的角度对民法总则中商法规范的基本原则进行进一步的解释。民事、商事在立法上呈现民商合一的形式，但是有一些商事行为复杂而繁琐，很难形成一个完整地法律体系来呈现，这就需要运用“合而不同”的原则来处理那些特殊行为。在编撰民法总则的时候需要正视民法和商法的关系及地位，对商事行为和民事行为的行为规范进行明确区分，对于商法规范不能因为之前一贯的忽视而疏漏太多内容。

（二）完善汇编式民法典的编撰

民法总则编撰的成败与民法典编撰所选择的模式有着密切的关联，目前民法典的编撰可选两种模式，一是体系化民法典编撰，此模式更加注重对现行民事法律体系的创新与改良，二是汇编式民法典编撰，此模式更加注重对现行民事法律体制进行有效的整合并加以维持。第一种模式内容更加具体使得具有特殊性的商法规范很难写入民法典之中，就目前的实际需求来看，选择汇编式民法典编撰模式优于体系化民法典编撰。但是选择哪一种模式并不代表完全抛弃另一种模式，只是对以何种模式为主进行选择，要完善民法典的编撰还需要两种模式的理性结合，保证民事、商事法律规范兼具可操作性与完整性。

（三）坚持理性而现实的立法选择

由于逐利性特征的存在，民事关系与商事关系具有共通性也具有特殊性和独立性，这种特殊性和独立性不仅在商事法中体现，也在部分商事领域有所表达，这就需要在立法上对此进行恰当的处理。有部分商法领域内的特殊规定不在民事法律体系的涵盖范围之内，往往会被民法典的编撰者所遗忘，其实这些特殊制度也属于商法通则的规范对象，立法者在法律编撰时应当注意对立法调整对象的关注。商法通则兼具理性主义和现实主义，是从实际出发的理性的立法选择，肯定商法通则的作用也不是否定民法总则的地位与功能，而是提供借鉴和参考，以完善民法总则的设计。除此之外，还可以借鉴韩国、日本、法国、德国等国的相关法律规定，处理好民法总则与商法规范的关系。

三、结语

综上所述，民商合一立法体例下的民法总则若要进一步发展，需要在民法典编撰过程中融入商法基本规范，为商法未来的发展奠定制度基础，也能有效增强民法典的适用性。通过完善民法总则的内容来调整传统的商法关系不能只是一句空口号，需将商法规范准确落实到民法总则之中，既满足众多民商法研究学者的立法诉求，也符合我国现在的实际情况。