《公司法》上的两权分离之反思

张新苗

（210000 上海市锦天城（南京）律师事务所 江苏 南京）

我国现代公司制度强调对公司经营权与所有权的分离，也是我国目前力求实现的目标，这对公司管理和发展具有重要影响。针对公司的经营和管理，除经营者全面控制公司的经营和管理这一极端形态外，对公司的经营权与控制权进行区分，有助于促进公司的健康发展。然而，从我国部分公司两权分离的实际情况来看，因受市场环境、发展理念等多方面因素的影响，部分公司所有者无法在分离出经营权的同时保留控制权，从而影响到我国《公司法》的落实。基于此，两权分离理念下公司法制的构建逐渐受到立法者和公司所有者的关注。

1 两权分离学说简析

两权分离是指所有权与经营权分离，这也是《现代公司与私有财产》的立论。在《现代公司与私有财产》一书中，将公司控制权的形态分为五种类型，包括通过对近乎全部所有权实施的控制、对多数所有权的控制、通过法律手段实施的控制、对少数所有权的控制和经营者控制。其中，经营者控制属于一种极端形态。从两权分离来看，基于对近乎全部所有权实施控制的形态，在公司所有权与控制权上几乎没有分离；基于对多数所有权进行控制的公司控制权形态，对持有少量股票的小股东而言，公司所有权与控制权几乎分离；基于法律手段实施控制的公司控制权形态，对丧失实际控制权的股东而言，公司所有权与控制权几乎分离；基于少数所有权控制的形态，公司所有权与控制权基本分离；基于经营者控制的公司控制权形态，公司所有权与控制权完全分离。

公司所有权与控制权分离程度的不同，体现出公司控制权形态的差异，直接影响着《公司法》的立法及现代公司法制的构建。两权分离学说在不同语境下的理解存在明显差异，而两权分离也并不适应于所有类型的公司。根据我国现代企业制度与市场环境的发展情况，通过重新审视、认识两权分离理论，反思两权分离的应用，对我国《公司法》的立法和进化具有一定的推动作用。

2 基于两权分离理论的中国《公司法》的进化

两权分离理论的核心是经营者控制，而在中国语境下赋予两权分离新的内涵，推动了中国《公司法》的立法和进化。针对我国《公司法》中两权分离的特质，需对两权分离理论与实践进行反思，深入分析不同类型公司所适应的不同控制权形态，以便为公司法制的构建和经营管理的革新提供保障。

2.1 形式上的分离

基于我国《公司法》中两权分离“形式上的分离、实质上的结合”这一特质，从有限责任公司的法制构建分析，《公司法》对有限责任公司的所有权与经营权分离规则并未作出明确规定，就此为有限责任公司预留了一定的自治空间。有限责任公司若是实施所有权与经营权分离，则会在一定程度上增加公司运营的诸多成本。从有限责任公司的实际运营情况来看，不排除有些投资者想要在有限责任公司运营中分离所有权与经营权的可能。

2.1.1 治理结构层面

基于有限责任公司的经营需求，在我国现行《公司法》中，有限责任公司在议事方式、表决程序等方面有一定的自治空间，但这无法满足有限责任公司的需求。基于两权分离理论，为更好地保障有限责任公司的发展，应根据不同公司的实际情况，弹性设置有限责任公司的治理结构，可利用公司自行决定代替监事或监事会的设置，制订适应于各公司的弹性治理制度，以便为有限责任公司的运营和管理提供科学依据。此外，针对公司股东大会和董事大会相应职权的规定，可适当予以简化，让有限责任公司在职权结构的设置方面具有一定的自由度，即股东大会授权董事大会行使剩余公司控制权，以便为有限责任公司的运营提供保障。有限责任公司治理结构的设计，应减少程式化的治理结构，在一定范围内参照《公司法》的相关规则，提升公司治理的自由度，促使公司运营和管理水平能够提升。

2.1.2 决策方式层面

为降低有限责任公司决策的程式化，在有限责任公司运营过程中，应对人头多数决策功能和对协议决策予以重视，不必将有限责任公司的内部决策依托于程式化的公司治理结构。基于有限责任公司的决策保障需求，需要对我国现行《公司法》中的协议机制进行重新构建，以便为有限责任公司认缴出资、分红、股权转让等问题的决策提供科学依据，确保通过《民法》的相关规则能够对有限责任公司普遍遇到的隐名出资、股权出质、股权赠与等问题予以妥善解决。同时，有限责任公司也应建立科学、适宜的人头多数决策机制，降低资本多数决策在公司一些重大事项决策中的应用，为有限责任公司的内部决策提供科学依据，以便保障有限责任公司的经营和管理。

2.2 实质上的结合

不同类型公司的所有权与经营权结合程度的差异，形成了多样化的公司控制权形态。基于我国公司所有权与控制权结合的必要性，应对我国现行《公司法》予以革新，以便为公司所有权与经营权的实质结合予以制度回应——利用完备的法律制度，保障公司控制着的合法权益。

基于《公司法》中两权分离“实质上的结合”这一特质，根据股东角色分化之共存性，应对多元化控制权形态进行法律调整，以便保障公司的更好经营。我国结构化资管计划所采用的管理模式主要是SPV嵌套模式，而国外的杠杆收购是采用设立壳公司的模式，两者之间有很大区别，主要是因为《公司法》对控制权形态的单一规定，这也是造成上市公司股权代持问题的重要原因之一。针对这种问题，为更好地解决结构化资管计划、上市公司股权代持等乱象，应对《公司法》中有关的一股一权规则进行修正，建立双层股权结构机制，严守股权平等原则，以便提升我国企业在资本市场上的竞争力，这对混合所有制改革也具有一定推动作用。目前，部分企业正在进行的优先股试点，是在充分考虑同股不同权的不同情形的基础上，对不同股不同权的尝试，也是对公司控制权多元化形态的制度回应，有助于保障公司的健康经营和长远发展。

3 结束语

我国现行公司制度之所以强调所有权与经营权分离的实现，是为了更好地强化公司的独立性，维护市场经济秩序。基于有限责任公司的经营和管理需求，应根据有限责任公司所有权与经营权合一的控制特点，创新公司治理结构和决策方式，修正一股一权规则，从法律层面调整多元化控制权形态，满足股东角色分化中不同投资者的差异性需求，扩大公司自治空间，突破公司经营所面临的风险，以便保障经济新常态下我国公司的健康经营和长久发展。

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