探望权执行的思考

鲍夏莹

（350000 北京市盈科（福州）律师事务所 福建 福州）

一、探望权的理解

探望权是夫妻离婚后，未与子女共同生活的一方享有与子女联系、会面、交流等的权利。在日本称为见面交流权，台湾地区称为见会面交往权，《中华人民共和国婚姻法》则称为探望权（或探视权）。

从成因上看，探望权是因婚姻关系的解除，基于亲权和血缘关系而产生，是父母监护权的延伸，但又与监护权分离成为并存的权利，具有很强的人身性。由于探望权是未与子女共同生活的父或母一方享有的对子女的法定权利，非有法定事由不得予以限制或剥夺。

从法律规定上看，探望权是一项权利，但从理论上分析，探望权是权利和义务的统一体。因为探望权不仅仅是通过定期的探望来延伸其监护权，维系亲情，更是为了子女的健康成长而履行抚养教育子女的义务。所以，探望权既是父母的权利，也是为保障子女的健康成长而为父母设置的义务。

二、探望权的执行

（一）权利人与原配偶

探望权之所以执行难，纠纷不断，主要是离婚案件的双方当事人之间的矛盾没有完全化解，双方不能就探望权的行使达成一致意见。虽然法律明确规定了与子女共同生活的一方有协助探望权行使的义务，但实践中与子女共同生活的原配偶往往由于对法律的无知或者其它所谓的“社会规则”，拒绝、阻挠或者不予提供方便，妨碍探望权的执行。这样一来，双方的矛盾进一步加深，最终使得探望权无法实现。因此，执行人员应首先做好权利人与其原配偶的工作，向其讲明法律规定，让其明确各自的权利和义务，并从保障子女的健康成长、维护子女的最大利益出发，努力达成共识，减少分歧，促成双方就探望权的具体行使方式、时间、地点达成协议。

在以何种方式行使探望子女时，既要考虑父母的因素，包括父母的居住地点、工作性质、健康状况、生活情况等，又要考虑到子女的利益和需求。探望权的行使方式一般有两种，一种是见面性探望，即不与子女共同生活的一方到对方家中或指定的地点与子女见面、交流，这种方式时间短，方式灵活且没有脱离抚育子女一方的监护。另一种为逗留性探望，即探望权人可在约定或法院判定的时间内，将子女领走共同生活一段时间再按时送回，这种方式的时间较长，有利于父母与子女的长期交流，保障了子女充分接受父母双方的教育，有利于子女的身心健康。

（二）权利人与子女

一般情况，权利人探望子女不会有什么问题。但为了保障子女的最佳利益，防止子女的身心健康因探望权的不当行使而受到伤害，法律应对探望权的行使予以限制。我国婚姻法规定了探望权的中止事由，即不利于子女的身心健康。虽然立法的初衷是好的，但这样的标准过于笼统，不具有可操作性，只能由法官自由裁量，很可能造成探望权中止的滥用。探望权的行使目的也是为了子女的健康成长，中止探望权本为不得已的行为，适用起来应更为严格。美国《统一结婚离婚法》中就规定，只要这种探视不严重危害子女的身体、精神、道德、感情或健康，法庭就不应限制父母探视子女的权利。这一规定值得我们借鉴。

笔者认为中止探视权的情形可以规定为以下几种：一是申请人表示可以延期执行的；二是由于申请人的原因，继续行使探视权将严重损害子女的身心健康的；三是能够正确表达自己意志的子女，不愿意接受申请人探视的；四是穷尽各种手段后，被执行人仍不愿意协助履行义务的；五是被执行人和子女下落不明的。这样规定了具体情形以后，就避免了法官在自由裁量时的滥用，可以更好地协调父母探望权的权利性与保护子女最佳利益之间的关系。

（三）原配偶与子女

原配偶是与子女共同生活的一方，是探望权案件的被执行人，其协助权利人行使探望权既是法律规定的义务，也是其作为被执行人应当履行的义务。虽然是被执行人，但其更多的时候承担的是一种消极的不作为的义务，只要其不积极加以阻挠，探望权在一般情况下都能实现。如果经过执行人员的各种努力，被执行人仍拒绝履行协助义务，按照法律程序可对被执行人采取罚款、拘留等强制措施，迫使其履行义务。但从保障子女的健康成长，维护其最佳利益，乃至构建社会主义和谐社会的主题考虑，笔者认为不应对被执行人采取强制措施，由于被执行人是直接抚养子女的一方，承担的责任更重，如果对其采取强制措施，将会给子女的生活和身心健康带来不利影响，最终的受害者还是子女，这就违背了设置探望权的初衷。而且，对被执行人采取强制措施，探望权也不一定会顺利实现，这时就应适用探望权的中止执行。

三、探望权与支付抚养费的关系

探望权案件的执行往往是伴随着抚养费的支付，因为抚育子女是父母的基本义务，未与子女共同生活的一方有义务向另一方支付抚养费，直到子女成年或能够独立生活为止。在大多数情况下，义务人本来就不愿意支付抚养费，但当探望权因直接抚养子女的一方的不配合而不能实现时，探望权人往往更加拒付抚养费。而直接抚养子女的一方又以探望权人拒付抚养费为由，拒绝其探望子女，各说各有理，矛盾越闹越深，这样的循环也是探望权执行难的原因之一。实际上，行使探望权与支付抚养费是不冲突的，两者是并列的，两者都是抚育子女义务的组成部分，只不过前者更突出其权利性。应该说两者都是无条件的，不互为条件，也没有先后顺序，即无论父母的探望权是否实现，都负有支付抚养费的义务；无论父母是否支付抚养费，均享有探望子女的权利。当探望权人不履行支付抚养费的义务，或与子女共同生活的一方拒绝对方探望子女时，权利人都可以向法院申请强制执行。