“无法清算”的类型化与程序规则完善

高春乾

从司法实务需求来看，立法总是显得供给不足，这种供需矛盾，在公司强制清算领域表现尤其突出。我国目前尚未制订统一的清算程序法，公司强制清算程序规定在公司法及相关司法解释中，受立法技术和篇章结构影响，与案件处理复杂性相比，公司强制清算的规则十分有限。我国当前的公司类型主要是有限责任公司，数量多，规模小，治理结构并不完善，这类小公司的强制清算问题比较突出。公司强制清算中的无法清算问题，在实务中大量存在，集中反映了立法供给与司法需求的不平衡，实务中的处理规则存在差异，有必要规范统一。

一、问题表现：“无法清算”的认定标准多样、程序不统一

（一）认定“无法清算”的主体：司法判断VS会计鉴证

在强制清算程序中认定公司是否构成无法清算，是由法院依据相关证据做出司法判断，还是需借助会计师、审计师的专业意见，在实务中存在不同观点。

一种意见认为：公司提供完整、合法、规范的账册，是依法清算的基本条件，“至于账册的完整性、合法性、规范性，可以交由专业的审计机构进行审计后确定。”a温州市中级人民法院：《关于股东怠于履行清算义务民事责任问题的调研报告》，载《第四届公司法司法适用高端论坛论文集》（2016年11月），第228页。

另一种意见认为：“无法清算的认定是一个综合考量的复杂过程，在清算过程中会出现各种情形影响妨碍清算程序的正常进行。”在确定是否无法清算时，应当考虑以下因素：1.相关妨碍清算因素是否影响事实查明；2.是否存在救济途径；3.是否存在滥用法人独立人格的情形。b参见李宝贵、王兆同：《论无法清算情况下清算义务人的对外清偿责任》，载《破产法论坛》第6辑，法律出版社2011年版，第366-367页。

第一种意见倾向于从会计标准认定无法清算的情形；第二种意见则认为确定是否构成无法清算需要法院综合考虑。对于法院在无法清算认定中的角色认识不同，导致认定标准上存在差异。

（二）“无法清算”的认定标准：复合标准VS单一标准

由于目前受技术因素（案号管理、公开平台等）限制，公司强制清算案件的完整审理程序公开的程度还比较低，增加了实证分析的难度。本文主要通过中国裁判文书网查询相关裁判文书和实际审理经验，分析公司强制清算案件中存在的问题。通过分别以“无法清算”、“无法进行清算”为关键词，搜索中国裁判文书网上以“其他程序”审结的裁判文书，去除破产案件后，选取其中的80篇裁定书进行分析，发现法院对于“无法清算”的认定标准，差异比较大，主要有以下六种：1.无法提供任何财产、账册、重要文件；c在（2016）陕01强清1号裁定书中，法院认为：“经过听证及释明，潘泽清等均无法提供建福公司任何财产、账册、重要文件，本案无法清算。”2.账册、重要文件不真实、不完整；d在（2016）民申2320号裁定书中，法院认为，“审计所依据的公司账册以及重要文件系高远公司单方提供，未经相对方瑞德分公司确认，故无法判断其真实性。《审计报告》中的‘相对’一词，本身就说明财务资料并非真正完整，……原判决认定高远公司‘已无法进行清算’，并无不当。”3.公司人员、账册、重要文件下落不明；e在（2017）京民申1644号裁定书中，法院认为，“鸿浩公司人员、账册、重要文件下落不明，无法查明其财产状况，构成无法清算。”4.财产不足以支付清算费用；f在（2016）苏0106民算1号裁定书中，法院认为，“新吉波公司财产不足以支付清算费用，客观上无法进行清算，本案应终结强制清算程序。”5.主要财产灭失；g在(2013)青民提字第30号裁定书中，法院认为，“公司法定代表人、股东张丽娟将公司主要财产转让他人，造成公司财产灭失，无法清算。”6.未经清算即注销。h在（2015）民申字第2509号裁定书中，法院认为，“温进才、李殷英作为方圆公司经登记的股东，怠于行使股东权利和履行股东监管职责及清算义务，导致公司被非法注销而无法清算，损害公司债权人利益。”此问题在理论界也一直存在争议，如对于公司主要财产灭失的，有的观点认为只要公司账册存在，清算就可进行下去，与财产情况没有必然关系；有的观点认为公司主要财产灭失，清算已无必要，可以构成“无法清算”。i蒋大兴：《公司法的观念与解释III》，法律出版社2009年版，第326页。对于公司账册和重要文件灭失的，有的认为账册、重要文件是清算的必备文件，灭失后导致公司财产及对外债权债务无从查证，清算必然陷入僵局无法进行，必然导致无法清算；有的认为账册等灭失后，还可通过调查、回忆等方式发现或恢复，并不必然导致无法清算。还有的观点认为，公司主要财产、账册、重要文件是公司清算必须齐备的条件，缺少任何一方面即属于无法清算。如公司无财产可供执行即应认定为无法清算。j参见（2014）深中法涉外终字第56号案中上诉人的上诉理由。汤征宇、符望：《清算义务人的范畴及责任认定中的疑难问题》，载《商事审判指导》，人民法院出版社2011年第4期，第111页。

（三）无法清算案件的审理程序：简化程序VS完整程序

无法清算并不仅是实体判断问题，还涉及到许多程序性问题，如无法清算时公司强制清算程序能否简化及如何简化、强制清算程序与普通诉讼程序的关系等。从司法实务来看，无法清算案件在清算程序方面存在诸多问题。

1.无法清算时是否仍要成立清算组

有观点认为，无法清算案件无需成立清算组。k最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2011年，第565页。从相关案件的裁判文书表述来看，有的法院在无法清算案件中是没有成立清算组的，l参见(2015)东一法民二清（算）字第2号案件。而在另外的案件中，对于无法清算案件，法院仍指定清算组，并由清算组查找公司的相关账册、财产等。m参见（2014）珠中法民二清（算）字第4号案件。

2.无法清算时是否还需要通知、公告债权人或通知股东等清算义务人

债权人申请某信息技术公司强制清算，n因案件尚未审结，仅强调其中的法律问题。下同。在法院受理审查时发现，该公司在两年前已经以无法清算为由终结强制清算程序，经查阅卷宗，发现在前案中清算组未公告债权人申报债权。在某门窗有限公司强制清算案中，发现该公司的债权人曾申请过公司强制清算，清算组以该公司无法清算为由申请终结清算程序，法院准许。股东称前案清算组没有通知其参加清算，损害其程序权利，故再次申请强制清算。

3.无法清算时清算组的职权如何行使

某强制清算案件，法院通过摇号确定某律师事务所作为清算组成员。在清算程序中，律师事务所发现公司已无人员、无财产、无账册，不再主动清理公司财务，被动等待，导致清算程序难以推进。

二、原因分析：无法清算作为法律概念的先天不足

（一）立法原因：现行立法中对于无法清算的规定不一

关于无法清算的相关规定，主要在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释二》）和《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（以下简称《强清纪要》）中。对于无法清算的认定，《强清纪要》中的规定与公司法解释二规定并不完全相同。《公司法解释二》第18条规定，公司主要财产、账册、重要文件灭失，认定为无法清算，而《强清纪要》第28条则规定，对于没有任何财产、账册、重要文件，被申请人人员下落不明的，认定为无法清算。

按照法学理论中关于确定性概念与不确定性概念的划分，“无法清算”属于经验性或叙述性概念，具有不确定性。无法清算既是清算义务人承担清偿责任的要件，也是终结强制清算程序的法定原因，属于法规范的构成要件。不确定法律概念的主要作用，在于留给司法者造法的空间，可以说是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步。”o王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2002年版，第55页。从立法技术而言，《公司法解释二》及《强清纪要》的表述没有体现出“无法清算”作为不确定性法律概念的特点，进而运用列举式的条文表述方式概括“无法清算”的核心内涵与外延，导致实务中出现较大争议。

（二）司法原因：不确定性法律概念的司法控制不足

从司法实务来看，对于无法清算的司法认定主要存在如下问题：

1.审查不够。按照公司法规定，清算组的清算报告需经法院确认，但如何确认，并未明确。本文以中国裁判文书网中查询到的80份民事裁定书作为分析样本，发现仅有11份简要写明了清算组查询公司相关财产、账册的过程，其余未载明法院对于无法清算的认定程序，仅是概括写明被申请人因无财产、账册、重要文件等，导致无法清算。法院对于清算组以无法清算为由终结强制清算程序的申请，是形式审查还是实质审查，以何种程序审查，均无法判断。法院对无法清算案件的审查，未统一标准和程序，司法审查程度不够，导致无法清算的认定存在不确定性。

2.说理欠缺。在上述样本中，法院对于无法清算的认定理由，除有8份简要涉及外，其余裁判文书中并未进行充分说理。突出问题是：对于当事人提出的诉辩意见的针对性说理不足，除个别裁判文书中说理较充分外，绝大多数未进行说理。例如：公司无财产可供执行、公司主要财产被法定代表人转让给他人、部分账册缺失或账册相对完整是否属于无法清算等，这些问题都是个案中争议的焦点问题，但在裁判文书中没有进行充分说理。

（三）社会原因：欠缺规制无法清算的整体合力

无法清算问题突出，主要与公司运营中财务制度不健全、不规范等有关，但也反映出了现行公司管理制度方面的欠缺。强制清算程序滞后，从公司出现解散原因，到启动清算程序，少则四五年，多则十几年，公司财产状况、账册等在清算时已有显著变化，清算程序已背离原本的制度目的。究其原因，行政机关与司法机关在公司解散清算程序中没有形成整体合力，欠缺制度衔接，如目前公司信息公示制度中，尚未建立公司解散清算的通知与公告制度，清算义务人缺少主动清算的积极性，虽然要求清算组自成立之日起10日内将清算组成员、负责人名单向公司登记机关备案，p《中华人民共和国公司登记管理条例》（2016年2月6日修改）第四十一条。但事后备案的效果并不理想，也缺少约束力。

除了民行配合机制不畅外，民刑程序也存在问题。我国刑法第162条中对于对资产负债表或者财产清单作虚伪记载、隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账簿等行为规定了刑罚措施，但从实务来看，以妨害清算罪等提起公诉的案件十分有限，经检索中国裁判文书网和北大法宝，妨害清算罪刑事案件文书仅有7份。清算组缺乏主动移送犯罪线索的动力，公安机关积极性也不高，导致隐匿、毁损会计账册等问题缺少刑法震慑力。

三、“无法清算”的司法认定

对于“无法清算”的认定规定，本文认为应当从不确定法律概念的特点入手，主要通过类型化方法予以具体化。

（一）“概念（核心内涵）+类型化”的弥合方法

法学理论上对于不确定法律概念的适用，主要通过类型化的方式予以明确。在类型化的过程中，“应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，以期能适应社会经济发展，及道德价值观念的变迁。”q王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，第247页。本文认为，为避免价值判断出现争议，导致类型化标准不统一，对于“无法清算”在司法中的具体化，可以采用“概念（核心内涵）+类型化”的方式进行。按照英国法学家哈特的观点，语言中含有“意思中心”，也含有“开放结构”。从语言学上分析，法律概念既有相对明确的中心区域，也有不确定的边缘区域。不确定法律概念并非所有意思均不确定，通过寻找其核心内涵，归纳典型类型，能较为准确地把握不确定的法律概念，发挥概念与类型两种方法的优势。“法律概念承担了法律所应有的稳定社会秩序的责任，……而类型对事物或行为特征的收放把握为法官尽可能地缓解法律解释中合法性与合理性的紧张关系提供了相对自由的操作空间。所以概念和类型对于法治而言各有其无法替代的作用。”r郭新梅：《论法认识论中不确定法律概念与类型》，载《温州大学学报》2006年第5期。

无法清算是相对于依法清算而言的，寻找无法清算的核心内涵，离不开对依法清算的分析。“公司清算的实质是在公司解散时，按债权债务合约和投资合约，将清算资产在各债权人和投资者之间进行合理分配。”s刘敏：《公司解散清算制度》，北京大学出版社2010年版，第311页。公司清算是在准确计算、核实公司资产、负债状况基础上按照法定规则分配资产的概括清偿程序。能够依法清算的基本条件和前提，应当是能够准确、全面了解公司的资产和负债情况。与之相反，无法清算的核心内涵即为公司资产、负债状况无法计算、核实。

（二）无法清算的类型化分析

从导致公司资产、负债状况无法查明的原因角度，对无法清算案件进行类型化分析，主要有以下几类：

1.因公司财务会计报表、会计账簿、会计凭证和交易文件等全部下落不明、毁损或灭失的。真实、准确、完整的账册、文件能够客观反映公司资产、负债状况，是公司依法清算的基础。至于账册、文件的范围，应当包括财务会计报表、会计账簿、会计凭证、交易文件、债务清册、债权清册等清算资料。严格来说，公司的证照、公章等并非清算的必要材料，只是因为现实操作中可能因为欠缺某些材料而导致清算程序受阻，在个别案件中法院将清算组是否接收到公司的证照、公章等作为判断能否清算的标准，并不妥当。

2.因公司财务会计报表、会计账簿、会计凭证和交易文件等部分缺失、毁损、灭失，通过其他途径无法恢复、弥补的。实务中被申请人公司账册、重要文件等完整的极为少见，绝大多数公司账册等存在缺失不齐等问题。对此，需要结合个案情况，运用各种手段对相关账册信息予以弥补完善，如通过函证、询问公司相关人员、核实债权人申请材料等方式，核对、完善账册信息，如电子账册毁损、灭失的，通过数据恢复技术手段予以挽回等，不能仅以会计账簿等不完整为由认定无法清算。通过其他途径无法恢复、弥补，导致公司资产、负债状况无法查明的，由清算组出具清算报告，写明恢复、弥补的过程，由法院决定是否终结清算程序。

3.因公司内部控制制度不规范，导致公司财务会计报表、会计账簿、会计凭证等的合法性、真实性与完整性无法确定的。通常公司为保证会计资料真实、合法、完整会制订和实施相关的政策和程序，在内部建立起相互配合、相互制约的控制机制。t参见刘燕：《会计法》，北京大学出版社2001年版，第512页。如果公司不存在完善的内部控制制度，或者有制度而未实际实施或者实施中存在偏差，会导致公司财务会计报表等失真，清算组由于主客观条件的限制，无法对公司财务报表等的合法性、真实性和完整性发表意见，导致无法清算。

此外，依照现行公司法司法解释的规定，公司虚假清算，并已办理工商登记注销手续的，也会导致无法清算，这是从程序启动视角分析的，与上述类型化的标准并不一致。

（三）与认定“无法清算”相关的因素辨析

1.无法清算与公司人员状况的关系。《强清纪要》中规定公司人员下落不明是认定无法清算的情形之一，不少案例中也对公司的人员情况在裁判文书中予以论述。本文认为，公司人员下落不明并非认定无法清算的必要条件，而是查明公司资产、负债状况的补充条件。在有的案件中，公司人员下落不明时，不排除公司的账册、交易文件等齐全，能够依法进行清算。在有的案例中，法院也未将公司人员情况作为判断的基本依据，u参见（2015）青民清（预）字第1号案件裁定书。但如果“公司清算义务人或主要责任人员下落不明，导致无法查明公司财产状况的，”v参见北京市朝阳区人民法院《关于公司清算义务人民事责任案件审理规则》（2011）第十二条。则可以认定无法清算。

2.无法清算与公司主要财产的关系。实务中，多将公司主要财产灭失作为无法清算的原因，本文认为，公司主要财产是否存在，与清算的目的有关，但与清算程序进行并无直接关系。公司主要财产灭失，不是认定无法清算的必要因素。如前所述，清算是计算、核实公司资产、负债状况后进行概括清偿的法定程序，至于是否能够通过清算程序实际清偿债务，以及主要财产是否灭失导致清算无意义，与能否清算并不同。依照公司法第187条的规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当向法院申请宣告公司破产。也就是说，即使公司全部财产灭失，清算组能够确定公司的资产、负债状况，也是要通过破产清算程序解决，而不是以无法清算终结。易言之，公司财产是否客观存在，并非决定清算程序进行的根本因素。

3.无法清算与申请破产以及因不足清偿清算费用终结清算程序的关系。公司因无法清算、因财产不足清偿债务转入破产程序以及因财产不足清偿清算费用，均可导致清算程序终结，因目前立法及司法实务中，均将公司财产情况作为判断能否清算的依据，导致在有的案件中，出现三种终结方式的“竞合”，出现法律适用上的错误。本文认为，因无法清算而终结清算程序，与后两种终结方式存在本质不同。后两种终结方式适用的前提是能够依法清算，但因财产不足而终结，在法律后果上，也会产生清算义务人、债务人免责的效力。而无法清算则是无法判断公司的资产、负债状况，因适用的前提条件不同，不会产生与后两种终结方式竞合的问题。无法清算时，如果公司的财产也不足以清偿清算费用，则应以无法清算终结程序，清算义务人不能免除责任。

四、“无法清算”案件的审理程序完善

无法清算时的程序规则设定，应当坚持清算程序公正原则、效率原则和利益均衡保护原则，利益相关主体的程序参与权、知情权、监督权等程序性权利应当予以保障，不能因为无法清算任意克减程序环节，损害相关主体合法权益。

（一）无法清算时应当成立清算组

受理强制清算申请时，被申请人的财务资产状况，并不能作为认定无法清算的依据。随着清算程序的开展，相关事实、证据会进一步丰富和完善，也就是说，即使在受理时被申请人符合无法清算的条件，也不能直接认定该公司无法清算，直接终结清算程序。如果不成立清算组，则清算程序无法进行，相关事实的发现和证据的完善，只能依靠法院调查。这与公司法第184条中关于清算组的职权范围相冲突，由法院代行清算组职责，也有违司法的中立性。至于无法清算时清算组的报酬如何保障问题，属于社会配套制度的完善问题，并非是解决法律问题的前提。

（二）无法清算案件中清算组的职权

公司法第184条对清算组的职权作了明确规定，依法理，清算组的职权不仅包括权利，还包括职责。清算组成员未依法履行职权的，应当按照公司法第189条的规定，承担赔偿责任。公司法中并未以无法清算规定清算组的不同职权，因此即使在无法清算时，清算组也不能消极怠工，被动等待，而是应当采取各种措施清理公司财产，调查公司的债权债务情况等。对于涉及相关主体程序权利的事项，不能自主决定是否履行，如通知、公告债权人等。虽然公司法第184条第一款第七项规定清算组代表公司参与民事诉讼活动，但依公司法理论，清算组成立后，取得类似于公司董事会的法律地位，公司原来的法定代表人的代表权限也由清算组行使，因此清算组在清算过程中，不仅能够代表公司参与民事诉讼活动，也可以代表公司参与其他法律活动，故对于清算中发现的违法犯罪线索，清算组应当及时向公安机关报案。

（三）程序性规则的补强

认定无法清算后，不仅会产生程序上的法律后果，而且还可能导致清算义务人承担民事责任，需要有程序规则的保障。认定无法清算应当从法院单一主体认定，修改为多方主体共同参与认定，贯彻清算中的利益均衡保护原则。

1.释明规则。《强清纪要》第28条规定，做出无法清算或无法全面清算前，应当向被申请人的股东、董事等直接责任人员释明或采取罚款等民事制裁措施，以保障清算程序的顺利进行，同时也保护清算义务人的程序权利。问题是被申请人人员下落不明时，释明程序如何操作，各地做法不一。本文认为，即使被申请人的相关人员下落不明，也应履行释明程序，可通过公告方式进行，即对于被申请人会计报表、账册、凭证、交易文件等下落不明的案件，应当向被申请人的股东、董事等直接责任人释明，询问被申请人财产、财务账册下落，告知隐匿、损毁会计账簿等的法律责任。被申请人的股东、董事等全部或者部分下落不明的，应采用公告方式释明。

2.程序终结规则。在认定无法清算时，应当由清算组提出无法清算的报告，向法院申请终结强制清算程序，而不应由法院主动终结清算程序。法院原则上召开听证会，对清算报告进行审慎审查。清算组经过调查、核实后认为被申请人无法清算的，应当向人民法院提交清算报告，写明无法清算的事实及理由。人民法院对清算组提交的无法清算的清算报告应当进行审查。审查以召开听证会为原则，债权人、被申请人股东、董事等利害关系人有权参加听证会，并就是否构成无法清算发表意见。对于事实清楚、证据确定充分的案件，人民法院也可以采用书面方式进行审查。

3.说理与公示规则。强制清算程序具有较强的外部性，程序事项的处理和终结，会对其他法律关系产生影响。因此，本文认为，法院对公司强制清算案件的审理结果以及程序终结后的法律后果需要向社会告知，且应当通过强化裁定书说理和完善终结公告的方式进行。清算组的清算报告经人民法院审查确认后，认为构成无法清算而终结强制清算程序的，在裁定书中应当说明审查的过程及认定的理由。人民法院以无法清算为由裁定终结强制清算程序后，清算组应当将裁定书报送公司登记机关，申请注销公司登记，并公告终结程序。

结 语

无法清算属于非常态的强制清算程序，本应是偶然发生的“小概率事件”，然而却成为当前强制清算案件的主要类型，不得不引起注意。司法程序作为纠纷解决的末端，对于无法清算案件的处理，在坚持清算程序公正、均衡保护各方利益的原则下，妥善处理争议，同时也呼吁各方力量加强对公司运营期间接监督，尤其是会计账册、凭证等的依法保管问题，从源头上减少无法清算案件的数量，维护交易秩序。