对多次盗掘古墓葬罪的理解——以盗掘古墓葬罪案为例

黄江南

（317100 浙江省台州市三门县人民法院 浙江 台州）

一、案情介绍

公诉机关：S县人民检察院

被告人：胡某、孙某、邵某、陈某

2016年12月18日，被告人胡某伙同被告人孙某、被告人邵某经事先商量携带铁锹、撬棒等工具来到S县T镇盗掘古墓，由邵某负责开车，胡某和孙某实施盗掘，三人在T镇山根邵村牛头山上盗掘了一处古墓，窃得墓砖20余块，后将墓砖带回余姚以人民币2400元的价格予以出售。

2016年12月22日，被告人胡某伙同被告人孙某、被告人邵某、被告人陈某来到S县T镇盗掘古墓，由邵某负责开车，胡某、孙某、陈某实施盗掘，四人在上次盗掘的古墓继续盗掘后，又在边上盗掘了一处古墓。

后四被告人又开车来到T镇山上任村，在老王山盗掘了一处古墓，当日盗得墓砖12块。案发后，涉案的12块墓砖被追回。

经鉴定，S县某山上涉案的两处古墓属东晋时期古墓葬，具有一定的历史艺术和科学价值，山上任村老王山上涉案的一处古墓系两晋南北朝时期古墓葬，具有一定的历史艺术和科学研究价值。2016年12月22日所盗的12块墓砖年代为东晋，均为一般文物。

公诉机关认为被告人胡某、孙某、邵某多次盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬，被告人陈某盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬，各被告人的行为构成盗掘古墓葬罪，提请依法判处。

被告人胡某、孙某对起诉书指控的多次盗掘古墓葬有异议。

被告人胡某的辩护人提出以下辩护意见：被告人不应认定为多次，多次系加重情节，但相关法律规定对多次均没有具体规定，被告人分两次盗掘古墓系古墓葬群，只能认定二次盗掘。

被告人孙某的辩护人提出以下辩护意见：三次以上为多次，被告人在18号、22号盗掘的是同一个古墓，应认定为一次。

二、案情审判

S县人民法院经审理认为，本案证据证实被告人胡某、孙某、邵某在不同时间盗掘不同地点的古墓，符合多次盗掘古墓葬这一加重情节。因此，被告人胡某、孙某及其辩护人提出不应认定多次盗掘的意见，不予采纳。三门法院认为被告人胡某、孙某、邵某多次盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬，被告人陈某盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬，各被告人的行为均已构成盗掘古墓葬罪，公诉机关指控的罪名成立。以盗掘古墓葬罪分别判处被告人胡某有期徒刑十年，并处罚金人民币一万二千元；被告人孙某有期徒刑十年，并处罚金人民币一万二千元；被告人邵某有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人陈某有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。

被告人胡某不服一审判决，认为原判认定多次盗掘古墓系认定事实错误，提起上诉。

经二审审理后，T市法院认为，四被告人盗掘具有历史、艺术和科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。原判定罪正确，审判程序合法，但认定盗掘次数不当，导致适用法律错误，量刑过重，应予纠正。以盗掘古墓葬罪分别判处被告人胡某犯有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元；被告人孙某有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元；被告人邵某犯有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元；被告人陈某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。

三、案情评析

本案的争议焦点为：如何认定“多次盗掘古墓葬”。一种观点认为无论盗掘对象是否重复，只要盗掘三次以上，即“多次”；另一种观点认为，应结合犯罪故意、犯罪行为、犯罪对象等综合考察盗掘次数。笔者同意第二种观点。

1.“多次盗掘”的“多次”为几次如何认定

因刑法对于盗掘古墓葬罪的多次并未明确规定，在实践活动中存在争议。可以参照盗窃、抢劫的相关司法解释，“多次盗窃”为“两年内盗窃三次以上”，“多次抢劫”为“一定时期内抢劫三次以上”。司法实践中，“多次盗掘”的次数也可以参照理解为三次或三次以上。

2.针对同一座古墓多次盗掘的行为如何认定

“多次盗掘古墓葬”是本罪的加重情节，“多次”应作从严解释。且盗掘古墓葬罪是连续犯，其行为方式存在特殊性，盗掘并不像普通盗窃，立马就可以得手或者盗走。盗掘需要掌握娴熟的盗墓技术，犯罪分子一般要经过看地形、探墓、挖洞、回填等多道“工序”，持续时间较长。如果行为人对同一座古墓分次挖掘，不能简单以多次重复的机械动作和行为作为次数标准，而应分析认为行为人是否为基于相同目的，针对同一个对象实施性质相同的数个犯罪行为。

具体到本案中，2016年12月18日被告人胡某、孙某、邵某在T镇山根邵村牛头山上盗掘一处古墓，后在当月22日，伙同陈某再次在该古墓实施盗掘。对于被告人胡某、孙某、邵某而言，应认定为一次，即被告人基于同一犯意，在一段时间内对该古墓葬进行了较长时间的连续盗掘，不宜对每一次盗掘行为作为独立的刑法评价。

3.针对同一时间段对相邻古墓盗掘的行为如何认定

在确定盗掘古墓次数时应考察犯罪地点的独立性、犯罪对象的封闭性，即多座古墓葬之间是否独立且各自封闭，而不能简单以多次重复的机械动作和行为作为次数标准。如果犯罪地点独立，侵犯的是各自独立封闭的古墓葬，则是对不同历史、艺术、科学价值的古墓葬的破坏，才能认定为多次。结合本案，辩护人认为被告人22日对T镇山根邵村牛头山上的古墓及其边上的古墓盗掘应认定为一次盗掘，那么就应考察22日盗掘的T镇山根邵村牛头山上的古墓及其边上的古墓否在空间上相对封闭、独立，具有各自独立的历史、艺术、科学价值。经过法院工作人员实地考察，T镇山根邵村牛头山相邻的二个古墓葬距离较近，盗掘时间间隔较短，故不宜认定为两次。