论旅行社购物佣金的法律治理——以茶叶市场为例

印 伟

（1.南京师范大学法学院，江苏南京 210023；2.南京旅游职业学院旅游管理学院，江苏南京 211100）

20世纪90年中期，旅游市场上相继出现被称之为“零负团费”的包价旅游产品经营模式。在“零负团费”经营模式下，组团社低价招徕旅游者，地接社从购物或自费项目的销售回扣中获得收益，其中又以购物为盛。在“零负团费”模式下，旅行社以不合理的低价安排旅游线路，通过安排购物或自费项目获取回扣一度成为旅行社行业的主流经营模式，并且还在不断被复制或异化，对旅行社行业的健康发展造成了极大的损害。在“零负团费”背景下，茶叶向来是旅行社推荐的重要旅游商品，因此以茶叶市场为例研究旅行社购物佣金的法律治理具有参考意义和价值。

1 回扣与佣金：合理性与合法性的冲突

旅行社购物佣金与回扣在形式上具有相似性，但是存在本质的差异。鉴于市场经济是竞争性经济，而回扣体现的是一种不正当的竞争环境，因此必然破坏了公平竞争的市场交易秩序，而且还导致了国家税收的流失。就茶叶市场而言，茶叶是名副其实的国饮，贯穿着整个中国传统文化，但是由于低价团和回扣形式的存在，导致在旅游购物市场上的茶叶低价竞争恶劣，茶叶品质低下，损害了旅游者的合法权益，同时也不利于中华茶文化的传播。《旅游法》第35条规定的“并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益”也在法条上体现了旅行社收取回扣是一种违法行为。

佣金与回扣存在根本的差异，佣金对于产销顺畅衔接、繁荣市场经济是有益的。《旅行社条例》第2条第二款明确规定，旅行社是指从事招徕、组织、接待旅游者等活动，为旅游者提供相关旅游服务的企业法人。从该规定可以看出，旅行社的作用类似于中间人，旅行社提供的旅游服务主要是依靠旅行社和景区、交通、住宿、餐饮、购物等履行辅助人共同完成的，因此在法理上可以收取佣金。但是，“零负团费”经营模式的出发点就是为了获取佣金这种利益，正是这种佣金收入的驱使，旅行社才会继续以成本价或低于成本价组织、招徕、接待旅游者，导游才会将旅游者购物作为导游服务中的重要内容。《旅游法》一方面没有禁止旅行社和导游收取佣金，因为立法者可能考虑旅行社毕竟为购物经营者提供了事实上的利益，收取佣金具有一定的合理性，同时也符合意思自治的市场经济精神，对于茶叶购物而言，还可以彰显中国传统文化自信，但是另一方面也没有明确规定旅行社和导游可以收取佣金，立法者可能也顾虑到旅游佣金会变异形成回扣等不正当利益，反而会破坏旅游购物市场公平竞争的秩序，这也反映了合理性与合法性之间的冲突。

2 佣金制度合法化：旅行社购物佣金法律治理的困境

在法理上，旅行社是否属于居间人是佣金制度合法化的前提。在旅游活动过程中，旅游者与旅行社之间的权利义务关系是旅游法律关系的核心，其他经营者都是旅行社的履行辅助人，按照旅行社与其签订的委托合同完成相应的旅游辅助服务，属于《合同法》第65条规定的向第三人履行债务的情形。按照该条款规定，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任，因此如果旅游购物店不提供合同约定的购物服务或者购物服务有瑕疵的，应当由旅行社向旅游者承担违约责任。《旅游法》第71条也明确规定，由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。就居间合同而言，居间人是独立于委托人和对方当事人之外的，只负责报告订立合同的机会或提供媒介服务，如果一方不向对方履行义务或履行有瑕疵的，居间人并不承担法律责任。在旅游者、旅行社和履行辅助人的法律关系中，旅行社并非处于居间人的地位，而是整个旅游活动中的组织者和实施者，承担相应的合同权利和义务，否则《旅游法》规定旅行社承担对旅游者的违约或侵权责任就失去了法理依据，并且与《旅游法》的法律适用形成冲突，破坏《旅游法》的法律权威。

基于上述缘由，旅游购物佣金收取入法具有法理障碍，然而法律也不能背离现实，佣金在旅游交易市场中的现实合理性应当首先得到尊重和肯定，尤其在茶叶市场上如果实现佣金制度合法化，势必形成良币驱逐劣币的市场环境，茶叶品质会有显著提升，满足旅游者对茶叶品质的美好期待，但又必须要在立法的法理和技术上解决这一问题，这也正是法律治理的困境所在。

3 确立旅游者反悔权：佣金规范困境的法律回应

国家旅游局在2002年印发的《整顿规范旅游市场重大措施》首次明确指出，在我国建立公开合法的佣金收授制度。随后，北京、上海、海南等地在地方立法中贯彻落实了该调控思路，规定旅行社依法收取佣金的权利，然而并没有取得预期的效果。就法理而言，此规定的主要作用在于督促旅行社、导游遵守《反不正当竞争法》，依法纳税、但是由于收取行为合法，反而为旅行社公开收取不合理费用提供了便利。当旅行社购物佣金的法律治理遇到困境，可以变换一种新的治理路径，间接回应旅游佣金制度的合理存在，而确认旅游者反悔权是当前最佳的变换法律治理路径。

在消费者权益保护方面，西方发达国家一般都在立法上通过确立消费者反悔权来保障消费者合法权益。这种法律制度赋予消费者在一定期限内可以无理由单方面撤销合同，不用承担相应的违约责任，这种权利往往适用于消费者非现场消费或者缺乏理性判断的冲动消费情形，而消费者之所以能够在这些情形中行使反悔权，主要是因为经营者与消费者之间信息严重不对称情况的客观存在。在“零负团费”经营模式下，旅游者在茶叶市场上往往会受到低价诱惑，购买质价不相符的茶叶，从而影响品茶效果，产生悔意。因此，在《旅游法》新一轮修订过程中，可以考虑将旅游者的反悔权法定化，赋予旅游者思考购买旅游商品是否理性的反悔权，在一定期限内可以撤销旅游购买合同，这就弥补了旅游者在信息获取和购买决策方面的弱势地位，并间接地促使旅行社规范地提供购物场所，最为重要的是可以回避旅游佣金合理与合法的纠结困境。

《旅游法》第35条第三款规定，旅行社未经旅游者同意指定购物场所，旅游者有权要求旅行社为其购买的商品办理退货并先行垫付退货货款。该规定实质上已经赋予了旅游者的反悔权，只不过此时旅游者行使反悔权需要具备《旅游法》第35条第一、二款条件的成立。为突出旅游者购物的反悔权，可以借鉴我国《消费者权益保护法》第25条第一款关于无理由退货的规定，将35条第三款旅游者的反悔权变通为：旅游者在旅行社提供的场所购买商品的，有权在旅游行程结束后7日内，要求旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款。当然，规定旅行社的“无理由退货”义务可能过于苛刻，在实践中会加重旅行社的经营负担，但是该规定毕竟是为了杜绝旅行社以“不合理低价”组团，欺诈旅游者，并通过购物获取不正当利益的行为，这与一般反悔权确立的即使商品完好也可以无理由退货制度具有明显的区别。因此，在立法上确立旅游者反悔权，不会导致旅行社和旅游者权利义务的失衡，更不会破坏旅行社与旅游者之间稳定的旅游法律关系，相反可以让旅游者抛却旅游商品的选择顾虑，再也不会考虑茶叶的品质真伪和价格是否合理，刺激旅游者购买茶叶的欲望，重建对茶叶市场的信心。同时，旅行社、导游以及购物店也无需诱导旅游者购买茶叶，而将关注点放在提升茶叶以及茶叶购买服务的质量上，营造诚信的茶叶市场消费氛围。当然，在立法上确立旅游者的反悔权，意在保护善意、诚信、文明旅游者的合理利益诉求，如果旅游者滥用自己的反悔权，这也会侵犯旅行社的合法权益，因此旅游者行使反悔权也需要遵循民法上的诚实信用的原则。