危害食品安全犯罪认定问题研究*

赵学军，王芷滢

(汕头大学法学院，广东汕头515063)

生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪是危害食品安全犯罪的两个主要罪名，前者的对象是不符合安全标准的食品，后者的对象是有毒、有害食品。在司法实践中，危害食品安全犯罪不只存在本身的罪名认定问题，而且还与其他罪名形成法规竞合或想象竞合关系，从而形成了犯罪认定上的诸多难题，有必要对其进行专门探讨。

一、危害食品安全犯罪的认定

(一)危害食品安全罪本身的罪名认定

危害食品安全罪的对象分别是不符合安全标准的食品和有毒、有害的食品，存在明显区别，但实际上两者仍然存在包容关系。首先，在标准性质上，食品安全标准是法定的标准，有毒、有害则是事实标准，法定标准低于事实标准，在存在有毒、有害的情况下必然不符合食品安全标准，而不符合食品安全标准的则未必有毒、有害。其次，在犯罪对象上，不符合安全标准的食品要么有毒、有害，但仍然属于食品原料，要么掺入了非食品原料，但没有达到有毒、有害的程度;而有毒、有害的食品，不仅具有有毒、有害性，而且是由于掺入了有毒、有害的非食品原料造成的。另外，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第20条的规定，有毒、有害的非食品原料还包括禁用的农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害的物质，如果掺入或者添加的是食品添加剂或者可以合法使用的农药、兽药等，因超范围或超限量使用而危及食品安全的，则构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。可见，生产、销售有毒有害食品罪是不符合生产、销售安全标准食品罪的特别情形，构成生产、销售有毒有害食品罪的行为必然也符合生产、销售不符合安全标准食品罪，在这种情况下适用特别法优于普通法的原则，认定为生产、销售有毒有害食品罪。但是在不构成生产、销售有毒有害食品罪情况下，如果掺入的非食品原料没有达到有毒、有害程度，且不符合食品安全标准的，或者掺入的食品原料达到有毒、有害程度的，认定为生产、销售不符合安全标准食品罪。

(二)生产、销售有毒有害食品罪的罪名选择

生产、销售有毒有害食品罪是选择性罪名，既有“生产”和“销售”的行为选择，又有“有毒食品”和“有害食品”的对象选择。关于行为选择问题，理论上一般认为，实施选择性罪名中之一行为的，以该一行为定罪;实施选择性罪名中之数行为的，以数行为定罪［1］。如张亚平、王东风以此为根据，认为行为人在其产品中掺杂、掺假，大量生产伪劣商品，并且将其生产的伪劣商品销售，就可认为其生产和销售行为在时间和空间上具有密切联系，从而对行为人按生产、销售伪劣商品罪一罪处理［2］。所以就生产、销售有毒、有害食品罪来说，如果行为人仅实施生产行为或销售行为的，就认定为生产有毒、有害食品罪或销售有毒、有害食品罪，而如果既有生产行为又有销售行为的，则认定为生产、销售有毒、有害食品罪。但同时，理论上一般对具有吸收或牵连关系的前后行为只认定为一种犯罪行为，如伪造货币后又将其出售的，只认定为伪造货币罪。为此，实践中有的做法是，针对同一行为对象既具有生产行为又具有销售行为的，只认定生产行为，只有针对不同的行为对象分别实施了生产行为和销售行为的，才认定生产、销售有毒、有害食品罪。理由是，在同时具有生产和销售行为的情况下，有的行为人销售的是自己生产的毒害性食品，而有的则是销售他人生产的毒害性食品，这两种情形存在性质上和程度的上的显著差别。前者的销售只是生产行为的延续，而后者的销售具有显著的独立性，且危害性远大于前者。如果将两种情形均认定为生产、销售有毒、有害食品罪，明显混淆了两种截然不同的犯罪。而且，实践中生产有毒、有害食品的目的就是销售，只生产不销售的现象极为罕见，如果一律将所生产的有毒有害食品予以销售的案件认定为生产、销售有毒、有害食品罪，则单纯的生产有毒、有害食品罪将不复存在。上述观点看似合理，但仔细推敲起来仍有待商榷。因为即便是在同一对象的情况下，有的行为人只实施了生产行为但并未销售，有的行为人则在生产完成后又实施了销售行为，这两种情形反映出来的罪行程度明显不同。如果对该两种情形均认定为生产有毒、有害食品罪，则并没有体现出各自的犯罪差异。因而，有必要按照行为人实际实施的行为来认定罪名，即只实施生产行为的认定为生产有毒、有害食品罪;同时实施生产行为和销售行为的认定为生产、销售有毒、有害食品罪，而无需考虑是否针对的是同一对象。

关于对象选择问题，由于具有选择关系的“有毒”与“有害”同时存在包容关系，即有毒的就必然是有害的，这就可能使人认为:只要是有毒的食品，对其认定的罪名必然是生产有毒、有害食品罪或者销售有毒、有害食品罪，而不可能仅认定为生产有毒食品罪或销售有毒食品罪。笔者认为这种理解并不恰当。其一，一种食品到底是有毒的还是有害的，需要进行司法认定，而不能想当然地认为有毒的就必然是有害的。其二，立法对选择性罪名的规定往往是针对不同对象而言的，即有毒、有害食品是指有毒的食品和有害的食品两种食品类型，而不是指既有毒又有害的一种食品。如果按照上面的理解，有毒的包含于有害的范围内，那么立法仅规定生产、销售有害食品罪就完全可以惩治所有有毒、有害食品犯罪行为了，没有必要多此一举再规定“有毒”的食品类型。其三，如果对生产、销售有毒食品的行为认定为生产有毒、有害食品罪或者销售有毒、有害食品罪，那么既以有毒食品又以单纯有害食品为不同犯罪对象的生产、销售行为如何认定就成为难题，因为这种情况下就只能认定为生产有毒、有害食品罪或销售有毒、有害食品罪与生产有害食品罪或者销售有害食品罪两个罪名，这便需要数罪并罚。而这显然是违背选择性罪名认定规则的。因为在司法实践中，行为人实施了全部选择性行为或者造成所有的选择性后果的，都不实行数罪并罚，而是按照一罪处理［3］。尽管有毒的食品往往都是有害的，但有害的未必是有毒的，两者均具有独立存在的对象和价值。因此在罪名选择时，如果犯罪对象是有毒食品的就认定为生产有毒食品罪或者销售有毒食品罪，只有在有毒食品和单纯有害食品共同存在的情况下才能认定为生产有毒、有害食品罪或者销售有毒、有害食品罪。

二、危害食品安全罪与公共安全犯罪的竞合

生产、销售有毒、有害食品罪也是一种危害公共安全的行为，且作为犯罪对象的有毒、有害食品也具有“毒害性”特征，因此该罪可能与危害公共安全罪中的投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪以及非法制造、买卖危险物质罪发生竞合关系。

(一)危害公共安全罪与投放危险物质罪的竞合

生产、销售有毒、有害食品罪是在食品生产、销售过程中掺入有毒、有害非食品原料的行为，而国家禁止使用的农药是非食品原料的一种，并显然属于毒害性危险物质范畴，从而使生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪发生竞合的可能性。在两罪发生竞合的情况下，张明楷认为，生产、销售有毒、有害食品的行为，同时触犯投放危险物质罪的，属于想象竞合犯，应当从一重罪论处［4］。但张军认为，对于同时符合两罪的此类情形，一般情况下，基本上是适用法条竞合的一般原则(特别法优于一般法)，以生产、销售有毒、有害食品罪论处，不适用想象竞合犯的处断原则(从一重处断)［5］。笔者认为，在食品生产、销售过程中添加或使用的毒害性物质，其作为危险物质中的一种，如果系在生产、销售食品的过程中实施，则属于投放危险物质的一种特别情形，因而应当将生产、销售有毒、有害食品罪看作是投放危险物质罪的特别法条，在适用时按照特别法优于一般法的原则认定为生产、销售有毒、有害食品罪。因为生产、销售有毒、有害食品罪虽然也侵害了不特定多数人的生命健康权，但主要犯罪客体还是食品安全管理秩序，其以违反《食品安全法》在先。但是如果行为人实施生产、销售有毒、有害食品罪的主观目的就是为了追求不特定多数人的伤亡结果，其实施的生产、销售行为仅是作为实现上述目的的手段而存在，则该犯罪行为侵害的主要犯罪客体就是公共安全，应当对其认定为投放危险物质罪。

(二)危害食品安全罪与以危险方法危害公共安全罪的竞合

生产、销售有毒、有害食品罪也是一种以危险方法危害公共安全的行为，但由于以危险方法危害公共安全罪是采用除放火、爆炸、决水、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为，而生产、销售有毒、有害食品罪属于在食品生产、销售过程中添加或使用毒害性物质的行为，因而对生产、销售有毒、有害食品行为在一般情况下排除以危险方法危害公共安全罪的适用。但是在例外的情况下，如果某行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪和投放危险物质罪，而危害程度又与放火、爆炸、决水犯罪相当，则存在以危险方法危害公共安全罪认定的可能性。如在三鹿奶粉案件中，张玉军、张彦章之所以被认定构成以危险方法危害公共安全罪，就是因为两人生产、销售的是含有“三氯氰胺”的混合物(俗称“蛋白粉”)，而该混合物并非食品，所以不符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成。同时，两人生产、销售的“蛋白粉”虽然含有毒害性成分，但由于不能供人食用而直接产生投放危险物质罪的危害后果，因而也不能构成投放危险物质罪。但是，这种非食品的“蛋白粉”是专门作为奶制品添加剂生产的，被告人在制售时就明知它会被掺入到奶制品中，其对不特定多数人造成的危害不亚于放火、爆炸、决水、投放危险物质罪的危害程度，因而被认定为以危险方法危害公共安全罪。

(三)危害食品安全罪与非法制造、买卖危险物质罪的竞合

由于生产、销售有毒、有害食品罪的行为对象属于具有毒害性的物质，“生产”类似于“制造”“销售”类似于买卖中的“卖出”，因而可能与非法制造、买卖危险物质罪发生竞合关系。但实际上从构成条件上来看，两罪存在明显不同。一般来说，非法制造、买卖危险物质罪是为了禁止未经有关主管部门批准许可而擅自制造、买卖危险物质而设置的罪名，其犯罪对象限于危险物质本身，而生产、销售有毒、有害食品罪的对象是含有有毒、有害非食品原料的食品，其并不直接生产、销售作为危险物质的有毒、有害非食品原料。但是，如果行为人为了逃避国家监管，将危险物质掺入食品中，以销售食品之名而行出卖危险物质之实的，则存在罪名认定上的选择问题。通过这种方式出售含有“毒害性”危险物质食品的行为，由于交易行为不以食用所购“食品”为目的，不会发生因食用食品而危害生命健康的问题，其实际上是一种非法买卖危险物质行为，因而不能认定为生产、销售有毒、有害食品罪。

三、危害食品安全犯罪与其他有关犯罪的竞合

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，生产、销售不符合食品安全标准的食品或者有毒、有害食品，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。如根据《食品安全法》的规定，国家对食品生产经营实行许可制度，因而未经许可从事食品生产、食品流通、餐饮服务，情节严重的，可能构成非法经营罪;与此同时，如果在非法经营食品过程中又假冒他人注册商标的，则形成危害食品安全犯罪(因生产、销售不符合安全标准食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪是特别法关系，只能是其中之一)和非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪的想象竞合犯。

(一)危害食品安全罪与有关犯罪竞合的罪名认定

危害食品安全罪与其他有关犯罪的竞合属于想象竞合犯，即应当按照“择一重罪”处罚的原则进行认定。而选择重罪的标准是根据重合行为在不同罪名内所对应的刑罚轻重①所对应的刑罚轻重，是指具体犯罪行为所对应的法定刑轻重，而不是应当适用的刑罚轻重。，将所对应的刑期最重的罪名作为认定罪名，如果最高刑期相同，则选择最低刑期最重的罪名。由于上述几种犯罪都有多种决定刑罚幅度的因素，但都将生产、销售(非法经营)金额作为刑罚轻重的共同因素，因此可以通过比较相同数额在各罪对应的刑罚幅度来确定重罪的罪名。根据有关司法解释，销售假冒注册商标的商品罪中销售金额在5万元以上的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金，销售金额在25万元以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金;非法经营罪的非法经营数额在5万元以上的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，非法经营数额在25万元以上的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产;生产、销售不符合安全标准食品罪中，生产、销售金额在20万元以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金，根据该罪立法精神，该罪成立不以数额为限，那么在犯罪成立的基础上生产、销售金额不满20万元的，应处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;生产、销售有毒、有害食品罪中，生产、销售金额在20万元以上的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，生产、销售金额在50万元以上的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产，与生产、销售不符合安全标准食品罪同样理由，生产、销售金额不满20万元的，应处5年以下有期徒刑，并处罚金。根据上述司法解释规定，下面通过折线图来直观描述犯罪数额与刑期的对应关系，见图1。

图1 危害食品安全犯罪与有关犯罪竟合关系示意图

(二)危害食品安全罪与有关罪名的罪刑轻重排序

通过对数额标准进行比较，在排除其他适用情节的前提下，危害食品安全罪与有关竞合犯罪的刑罚轻重表现为以下几种情形:

第一，生产、销售(非法经营)数额在5万元以上不满20万元的，上述犯罪的最高刑期和最低刑期分别是:销售假冒注册商标的商品罪(3年、单处罚金)，非法经营罪(5年、单处罚金)，生产、销售不符合安全标准食品罪(3年、1个月)，生产、销售有毒、有害食品罪(5年、6个月)。由此得出其轻重顺序是:销售假冒注册商标的商标罪、生产、销售不符合安全标准食品罪、非法经营罪、生产、销售有毒、有害食品罪。即犯罪数额在5万元以上不满20万元的情形下，生产、销售有毒、有害食品罪最重，其次是非法经营罪，再次是生产、销售不符合安全标准食品罪，最轻的是销售假冒注册商标的商品罪。

第二，生产、销售(非法经营)数额在20万元以上不满25万元的，上述犯罪的最高刑期和最低刑期分别是:销售假冒注册商标的商品罪(3年、单处罚金)，非法经营罪(5年、单处罚金)，生产、销售不符合安全标准食品罪(7年、3年)，生产、销售有毒、有害食品罪(10年、5年)。由此得出其轻重顺序是:销售假冒注册商标的商标罪、非法经营罪、生产、销售不符合安全标准食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪。即犯罪数额在20万元以上不满25万元的情形下，生产、销售有毒、有害食品罪最重，其次是生产、销售不符合安全标准食品罪，再次是非法经营罪，最轻的是销售假冒注册商标的商标罪。

第三，生产、销售(非法经营)数额在25万元以上不满50万元的，上述犯罪的最高刑期和最低刑期分别是:销售假冒注册商标的商品罪(7年、3年)，非法经营罪(15年、5年)，生产、销售不符合安全标准食品罪(7年、3年)，生产、销售有毒、有害食品罪(10年、5年)。这种情形下，销售假冒注册商标的商品罪与生产、销售不符合安全标准食品罪最高刑期与最低刑期相同，但考虑到生产、销售不符合安全标准食品罪在20万元以上就可判处3年以上有期徒刑，而销售假冒注册商标的商标罪却要求在25万元以上才可以判处3年以上有期徒刑，因而相比之下，在25万元以上不满50万元的的数额内生产、销售不符合安全标准食品罪重于销售假冒注册商标的商标罪。因此，其轻重顺序是:销售假冒注册商标的商标罪、生产、销售不符合安全标准食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、非法经营罪。即犯罪数额在25万元以上不满50万元的情形下，非法经营罪最重，其次是生产、销售有毒、有害食品罪，再次是生产、销售不符合安全标准食品罪，最轻的是销售假冒注册商标的商标罪。

第四，生产、销售(非法经营)数额在50万元以上的，上述犯罪的最高刑期和最低刑期分别是:销售假冒注册商标的商品罪(7年、3年)，非法经营罪(15年、5年)，生产、销售不符合安全标准食品罪(7年、3年)，生产、销售有毒、有害食品罪(死刑、10年)。与上述情形一样，在此数额内生产、销售不符合安全标准食品罪重于销售假冒注册商标的商标罪。因而其轻重顺序是:销售假冒注册商标的商标罪、生产、销售不符合安全标准食品罪、非法经营罪、生产、销售有毒、有害食品罪。即犯罪数额在50万元以上的情形下，生产、销售有毒、有害食品罪最重，其次是非法经营罪，再次是生产、销售不符合安全标准食品罪，最轻的是销售假冒注册商标的商标罪。

［1］黄京平，彭辅顺．论选择性罪名［J］．山东公安专科学校学报，2004(2):22－27．

［2］张亚平，王东风．论选择性罪名的适用［J］．天中学刊，2004(1):27－30．

［3］胡云腾．论社会发展与罪名变迁——兼论选择性罪名的文书引用［J］．东方法学，2008(2):70－77．

［4］张明楷．刑法学［M］．北京:法律出版社，2011:653．

［5］张军．《刑法修正案(八)》条文及配套司法解释理解与适用［M］．北京:人民法院出版社，2011:205．