我国运动员使用兴奋剂入罪的可行性分析

2018-01-17王倩倩

中国药物滥用防治杂志 2018年1期

王倩倩

（苏州大学王健法学院，江苏省苏州市215006）

不久前落下帷幕的里约奥运会，兴奋剂丑闻再一次进入大众视野，不断刷新体育道德的下限，刺激着大众的神经。随着科技发展以及人们急功近利心理的驱使，各种使用兴奋剂的行为屡禁不止。人们开始意识到，现有的法律手段已经无法有效遏制，必须对其展开进一步规制。

1 兴奋剂概述

兴奋剂在英语中称“Dope”，原义为“供赛马使用的一种鸦片麻醉混合剂”。20世纪60年代，国际上将禁用物质与禁用方法统称为“Doping”，中文译为兴奋剂并沿用至今。体育中的“兴奋剂”不同于临床医学、药物学中的概念，它不单指具有兴奋功能的药物，也包括利尿剂、有抑制性的β-阻断剂等其他功能的药物，还包括一些禁用方法和其他生理物质。因此，如今通常所说的体育运动中的兴奋剂是指对国际体育组织规定的禁用物质和禁用方法的统称。《世界反兴奋剂条例》（以下简称WADC）4.3.1条规定，使用的物质或方法若符合提高运动能力、对运动员的健康有实际或潜在的危害、违背体育精神三条标准中的任意两条，即认为是上述所说的禁用物质或禁用方法。

兴奋剂之所以屡禁不止，最主要的原因是它对于提高比赛成绩的功效显而易见。兴奋剂能提升运动能力，包括爆发力、耐力等；提升精神能力如专注力；提升运动恢复能力；还可以改变身体构成。其次是竞技体育越发商业化，金牌背后巨大荣誉和利益的诱惑，使得运动员不禁铤而走险。最后不乏一些利益集团的操控，让运动员使用兴奋剂来满足他们的利益，达到某种肮脏的目的，从一些案例中可以窥见其背后牵涉的权力利益关系极为复杂。

WADC对于“使用兴奋剂”的概念规定为条例2.1至2.10中的一项或多项兴奋剂违规行为[1]。我国体育行政主管机关出台的相关部门规章也采用了世界反兴奋剂机构对兴奋剂目录种类的规定。已经对滥用兴奋剂行为进行刑事立法的德国采用的是援用世界反兴奋剂机构的兴奋剂目录来确定何为刑法意义上的兴奋剂，因此作为借鉴，我国未来的反兴奋剂刑事立法也可以参照WADC中的定义。但需要说明的是，本文所讨论的“使用兴奋剂”仅指运动员在比赛中为了增强体能、提高成绩而实施的兴奋剂违规行为，不包含其他任何赛外交易或者共谋等情形，本文仅探讨运动员自身使用兴奋剂的刑法规制问题，对于其他如教唆、引诱、强迫运动员使用兴奋剂的行为，其社会危害性较之前者更甚，笔者认为，对于此类行为更应该入罪。只不过这方面已经有很多学者进行了详细的阐述，所以这里暂不作讨论。

2 坚持入罪的原因

刑法对某一危害社会的行为是否作为犯罪处理，考虑的不是它是否属于某一领域，也不是某一领域的自身特殊性，而是其危害程度[2]。一般来说，构成犯罪的基本特征有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性，社会危害性是我国刑法学的核心概念，是犯罪构成的基础，它表现为行为对法律所保护的社会关系造成的损害。尽管有学者提倡以法益代替这一概念，但是在刑事立法领域社会危害性揭示了犯罪的本质特征，它作为犯罪圈划定基本标准的地位是不容动摇的[3]。运动员使用兴奋剂的社会危害性主要体现在以下几个方面：

2.1 兴奋剂对人体生命健康有着极大的危害

作为一种随着科技发展而出现的新型物质，兴奋剂对于使用者本身而言，除了会短时间内提高身体机能，还会对身体健康产生极大的隐患，甚至威胁生命。兴奋剂具有强烈刺激性，可能会导致严重的心率紊乱，甚至猝死。大量使用还会腐蚀使用者的精神，严重的会患上妄想性精神病，引发自杀。对许多还在体校中的青少年，长期使用兴奋剂会严重影响身体发育，损害身心健康，甚至造成永久性的伤害。

2.2 使用兴奋剂违反了公平竞争的奥林匹克精神，也背离了健康、文明的体育运动的初衷

我国刑法没有规定吸毒罪，吸毒更多的是一种自损行为。尽管运动员吸食可卡因、大麻等毒品也被认定是兴奋剂违规行为，但是，这和一般行为人吸毒相比是有很大差异的。前者被限定在体育运动中，对于那些没有使用兴奋剂的运动员来说，他们不再处于平等的起点，多年的辛苦努力付之一炬，此举严重侵害了竞技体育的公共秩序。

刑法作为以国家强制力保证实施的最严厉的法律制裁，能够直接适用于个人的人身和财产权益，必须理性、慎重、公正的运行。刑法对于犯罪的惩罚是有限度的，这种限度以制止犯罪、保护社会秩序为必要，除此以外就是专制[4]，这也是刑法谦抑性之体现。而如今，越来越多的国家意识到兴奋剂在竞技体育中的严重危害，运用刑法手段来打击使用兴奋剂的行为已渐渐为一些国家所采用[5]。关于兴奋剂的刑法规制，西方一些国家提供了很好的借鉴，对我国有很重要的参考价值。

3 国际体育组织的态度和他国的经验借鉴

国际上针对使用兴奋剂行为的斗争从未停止。尤其在1998年环法自行车赛中曝光的大面积、有组织的使用兴奋剂的丑闻的推动下，国际奥委会认识到了反兴奋剂工作的不力和欠缺，于1999年2月在瑞士洛桑建立了世界反兴奋剂机构（以下简称为WADA）。2003年7月又批准通过了WADC，以成文规则的形式对滥用兴奋剂的行为加以约束。虽然这在一定程度上遏制了兴奋剂滥用成风的现象，兴奋剂违规行为依然层出不穷。究其原因，还是对兴奋剂行为的处罚力度不够，违法成本太低，不足以起到威慑作用。

WADC对于运动员个人的处罚结果无外乎取消成绩、禁赛、停赛、公开批露或报告，在2015年新修订的版本中史无前例地规定了故意使用违禁药物给予禁赛期4年的处罚。WADA 认为，四年的禁赛期已被世界各国所采纳，所以不应将运动员使用兴奋剂的行为认定为刑事犯罪。不过近年来，WADA的态度渐渐发生了变化，表示不干涉任何政府为其人民制定法律的主权[6]，还赞扬了那些将兴奋剂行为列为刑事犯罪的国家。2016年10月，WADA、国际奥委会以及主要大国奥委会的负责人，在洛桑召开了第5届国际奥委会峰会，会议的议题之一就是推动追究故意使用兴奋剂的运动员以及有关的教练员和医生的刑事责任[7]。我们可以看出WADA的态度是慢慢朝着支持使用兴奋剂入罪转变的。

目前不少国家对兴奋剂问题均进行了单独立法，一些国家在刑法典中进行了明确规定。其中大多数都是针对兴奋剂的制造、运输、销售环节，惩处的对象多为教练、医生及贩卖者，很少有国家对运动员个人使用兴奋剂进行定罪处罚，但很少不代表没有。接下来重点介绍几个将运动员使用兴奋剂的行为列入刑事犯罪的国家，他们的刑事立法实践对我国兴奋剂入罪很有借鉴意义。

早在1985年，意大利就针对使用兴奋剂行为进行了立法。2000年批准通过了《关于反兴奋剂的第376号法令》，第一次将使用禁用药物定为犯罪行为并纳入意大利的刑法体系，凡是服用兴奋剂者一经查处最高将处以监禁三年的刑事处罚。对于使用兴奋剂的行为，意大利是以“体育欺诈罪”的罪名进行规制的，同样采取这种做法的还有奥地利[8]。2017年4月份，意大利的滑雪运动员Daniel Taschler在其父亲 Gottlieb Taschler的建议下从医生那里获得了EPO（促红细胞生成素）并在比赛中使用，意大利将这一起兴奋剂违规事件定性为刑事犯罪，并对Gottlieb Taschler及Daniel Taschler处以罚款，分别判处一年和九个月的监禁，WADA对这一处罚结果表示满意[9]。

德国同样重视反兴奋剂工作，为制定反兴奋剂法争议了几十年，如今终于取得了突破。2015年12月17日，德国《反兴奋剂法》在“联邦法律公报”上公布后生效。该法第三部分专门规定了运动员自行使用兴奋剂“Self-Doping”的章节，规定禁止使用《反兴奋剂国际公约》附件1规定下的禁用物质或禁用方法。职业体育项目的顶尖级运动员（top-level athlete of organized sport）如果检测出兴奋剂呈阳性，或者被发现私藏违禁药物，将面临最高三年的监禁。德国内政部长说，该法的施行意义重大，能有效打击兴奋剂以及它背后的犯罪链条，这是德国体育清白与公平的承诺。

埃塞俄比亚近年来对兴奋剂违规行为也展开了重拳出击。埃塞俄比亚田径联合会（EAF）主席Haile Gebrselassie表示，国家体育主管部门将开始对运动员使用兴奋剂行为进行终身禁赛。在国际田联的要求下，埃塞俄比亚对本国多达200名运动员进行兴奋剂测试，6名涉嫌使用兴奋剂的运动员被停赛，其中有两人给予了禁赛期4年的处罚。此前一名马拉松选手GirmBirahun，因其使用了2016年加入WADA禁用清单的米屈肼（meldonium）,他在国家提出的严格的新规定下将面临最低三年监禁的刑罚处罚。

综上，将运动员使用兴奋剂的行为定为刑事犯罪的国家大都采取了监禁的刑罚措施，期限长短视情节轻重从几个月到几年不等。尽管在罪名的确立和干预的方法上有较大差异：一种是以意大利和奥地利为代表的将使用兴奋剂行为作为体育欺诈罪处理，将其纳入刑法典的体系，直接采用刑法手段干预；另一种是德国为首的专门的反兴奋剂法案的制定，与刑法内容相衔接。无论哪种做法都是将使用兴奋剂的法律后果上升到刑事处罚层面，目的在于加大惩处力度，打击兴奋剂违规行为，在制度性制约环境下，真正做到了执法必严违法必究。

4 我国运动员使用兴奋剂入罪的可行性分析

我国对使用兴奋剂一直持坚决反对的立场，且始终保持零容忍的态度，并采取了一系列措施进行规制。1995年《中华人民共和国体育法》第一次将反对使用兴奋剂纳入到国家法律范畴[10]。1998年12月国家体育总局颁布《关于严格禁止在体育运动中使用兴奋剂行为的规定(暂行)》，成为我国处罚使用兴奋剂行为的基本法规。2003年国务院通过《反兴奋剂条例》，对含禁用物质的药物生产、销售、进出口、使用、处罚等进行了明确规定。为了遏制在体育运动中使用兴奋剂，2014年10月国家体育总局审议通过了《反兴奋剂管理办法》。为了配合《办法》的具体实施，体育总局颁发了配套规范性文件《体育运动中兴奋剂管制通则》。自此,我国反兴奋剂斗争步入平稳发展的轨道。

尽管我国已经建立起日趋完善和严密的反兴奋剂的法律体系，兴奋剂丑闻依然频发。马家军集体服用兴奋剂引发一时轰动，北京奥运会样本复检查出女子举重队3人兴奋剂违规成立，中国运动员陈倩被确认里约奥运会兴奋剂检测呈阳性等等。结果一般是由相关组织没收奖牌、取消成绩、禁赛停赛，中国方面除了表示谴责、反省之外几乎没什么作为。甚至于鞍山田径学校教唆、引诱未成年运动员使用兴奋剂，性质如此之恶劣，最后的处罚结果也仅以运动员禁赛一年潦草收场，参与组织者却因为在现行法律中找不到处罚依据只能作罢，不免让人深思。不可否认的是，我国在反兴奋剂的斗争中已然取得了不小的成就，《反兴奋剂条例》、“一号令”以及各种“管理办法”都是力证，殊不知，在这看似完整全面的体系背后隐藏着疏漏，我国目前对兴奋剂使用仍以非刑罚措施规制的调控力度远远不够。处罚措施相对较轻，而获取奖牌后所获得的收益较大，导致有的运动员在权衡利弊得失后往往选择铤而走险。为更加有效打击兴奋剂违规行为，笔者认为我国应将运动员使用兴奋剂入罪，主要有以下原因：

4.1 刑事立法的必要性

它要求确定不法行为构成犯罪的标准应当是出于国家管理的客观需要，即因民事制裁、行政处罚等法律制裁手段调控不法行为无效而呈现功能不足时，需要刑法介入，以加强对不法行为的打击和调控力度[11]。《反兴奋剂条例》的创制主体是国务院，条例的效力等级过低[12]，实际中可操作性不强。其他反兴奋剂附属性法律规范的规定又过于笼统和空泛，不能作为定罪的根据。加之在上位法中找不到依据，97刑法明确删除了类推原则，不能直接比照类似毒品的罪名加以判处，所以对兴奋剂行为定罪量刑时毫无意外的会陷入司法尴尬的境地。相关兴奋剂法规与《刑法》的现行规定没有衔接，出现了立法上的空白，所以将兴奋剂入罪十分必要。

4.2 刑事立法的可行性

它是指我们打算犯罪化的某种行为是否可以通过刑法手段来有效遏制。刑法作为最后手段，具有不可比拟的优越性，在其他法律手段用尽仍不能有效控制越轨行为时，刑法必须予以调控[13]。将运动员使用兴奋剂这一行为划入刑事规制的圈子里，对于行为人来说，是对他违反公平竞争规则和法律规定的惩罚，让其不再抱有侥幸心理实施此类行为；对于其他没有使用兴奋剂的运动员而言，则是一种警告和威慑，让他们能以此为戒。所以不管是从刑法的特殊预防还是一般预防来说，都可以达到惩罚犯罪、教育民众的效果。

4.3 世界兴奋剂法治化的发展趋势

国际体育组织和世界各国普遍加强了反兴奋剂的法制建设，越发重视对使用兴奋剂的依法治理，反兴奋剂立法呈现国际化趋势[14]。意大利的《关于反兴奋剂的376号法令》、德国的《反兴奋剂法》以及埃塞俄比亚新出台的法律都将运动员使用兴奋剂这一行为列入刑法规制的范畴，明文规定为刑事犯罪，不像以往仅停留在体育行会给予的禁赛、停赛等非刑罚处罚上。尽管真正对此立法的国家不是很多，但可以看出世界范围内反兴奋剂斗争的决心和意志。笔者相信，运动员使用兴奋剂入罪乃大势所趋、势不可挡。

目前我国刑法中没有任何关于兴奋剂犯罪的明确规定，要想使刑法介入，可以借鉴德国、意大利等国家的做法，设立专门针对兴奋剂的单行刑法，或者在现行刑法中通过刑法修正案规定具体的兴奋剂罪名、罪状及法定刑。笔者认为，我国目前的反兴奋剂斗争经验还不是特别丰富，在具体的兴奋剂犯罪方面的实践还有所欠缺，如果制定一部系统完善的单行《反兴奋剂法》怕是心有余而力不足，要耗费很长时间。而兴奋剂问题如今愈发紧迫，将其尽快入罪已是刻不容缓。所以笔者的设想是在刑法第六章中增设“兴奋剂”犯罪，“在竞技体育比赛中运动员自行使用兴奋剂的，处管制或拘役，处或单处罚金。”

主体方面，兴奋剂犯罪主体比较多元，除了体育社会团体、运动员管理单位，还包括运动员、教练、医生等。这里犯罪的主体仅限于运动员。对运动员的界定参照WADC，是指任何参与国际级（以各国际单项体育联合会的定义为准）或国家级（以各国家反兴奋剂组织的定义为准）体育比赛的当事人。

主观方面应表现为故意，排除过失犯。WADC中第10条第2款规定，故意要求运动员或其他当事人在从事某种行为时，明知该行为已经构成兴奋剂违规或知道该行为具有构成或造成兴奋剂违规的高风险，仍忽略该风险实施该行为。有两种情况例外，一是该禁用物质是特定物质且能证明是在赛外使用，二是该禁用物质是非特定物质，能证实是在赛外使用且与提高比赛成绩无关。

客体方面，兴奋剂犯罪所侵犯的是复杂客体，包括国家对兴奋剂类物品的维护和管理制度、国家对赛场的管理秩序、正常稳定的体育秩序、参赛相对方的利益以及运动员的身体健康权。体育竞技是一项公平的竞赛，通过兴奋剂来赢得比赛是一种不道德的行为，欺骗了观众和赛事组织。随着体育项目的商业化，同时也骗取了相应的利益。这种行为不但违反体育法规，还有悖于基本的体育道德。

客观方面，体现在行为人在竞技体育比赛中使用禁用物质或禁用方法的兴奋剂违规行为。具体内容参照《世界反兴奋剂条例》发布的最新《2017年禁用清单国际标准》，包括禁用的物质及方法，还有特殊项目的禁用物质。

就我国目前的客观情况来说，对兴奋剂行为的刑法规制若是妄图一下跳跃到德国、意大利的高度，几乎是不可能的。必须承认的是，将使用兴奋剂行为入罪在我国现阶段还面临着很大的阻碍：首先整个社会对兴奋剂危害的认识程度远远不够，其次是我国在这方面的法律法规还不够系统完善，加之违法责任认定不明确，导致可操作性不强等等。笔者之所以设想只是将使用兴奋剂行为的刑罚控制在管制、拘役和罚金，而没有向其他国家一样上升到对人身自由限制更严厉的监禁，主要考虑到上述现实情况以及人们的接受程度。这样既表明了态度，使用兴奋剂的行为是不能为刑法所容忍的，也达到了震慑他人、预防犯罪的目的。

刑法对不法行为干预的程度，取决于一个国家对一定历史时期内不法行为危害量的估计和现实评价，受多种因素的影响，在不同的历史时期，对犯罪行为定量和评价的标准也会呈现出差异[15]。当酒驾成为引发交通事故造成车毁人亡的罪魁祸首，《刑法修正案（八）》将酒驾入刑；针对身边找“枪手”代考和考试作弊等学术不诚信乱象，《刑法修正案（九）》新增代替考试罪和组织考试作弊罪。兴奋剂问题目前已成为阻碍体育运动健康发展的一颗毒瘤，由于法律体系的漏洞使兴奋剂滥用行为得不到有力处罚而愈演愈烈，效力不高的部门规章, 无法为国家司法机关介入反兴奋剂斗争提供充分而必要的法律依据，将运动员使用兴奋剂纳入刑法规制尤为重要。

5 结语

兴奋剂不管是对人体生命健康还是公平竞赛都是有百害无一利。反兴奋剂斗争是一个长期的、复杂的、艰巨的工程，无论是体育行会组织还是我国的《反兴奋剂条例》，对使用兴奋剂的行为打击力度不够，已无法控制兴奋剂的蔓延和恶化趋势。使用兴奋剂获得的荣誉和利益远大于违法付出的成本，导致兴奋剂滥用现象甚嚣尘上，我国反兴奋剂法律工作应当在借鉴的基础上进行修订增设，以刑法的方式予以禁止，将运动员使用兴奋剂犯罪划到刑法圈里，通过严厉的刑罚加以规制，还世界一个干净、真实的体育强国。

[1]https://www.wada-ama.org/en/resources/the-code/world-anti-doping-code，最后访问时间：2017年9月20日.

[2]郭玉川.论兴奋剂使用的刑法规制问题[J].体育文化导刊，2012，8：6.

[3]吴富丽.刑法谦抑实现论纲[M].北京：中国人民公安大学出版社，2011：96.

[4]范艳芹.论刑法的谦抑性—以我国的刑事立法及政策为视角[D].山东：山东大学.2002:12.

[5]梁冰.体育运动中兴奋剂行为纳入刑法若干问题的研究[D].北京：北京体育大学.2016:24.

[6]http://www.insidethegames.biz/index.php/articles/1031219/wada-dismisscalls-for-doping-to-be-a-criminal-offence，最后访问时间：2017年6月28日.

[7]杨春然.论兴奋剂处罚的归责原则与WADC目的的冲突及协调[J]. 武汉体育学院学报，2017，3：54.

[8]根据奥地利《刑法典》第147条，任何人使用《欧洲反兴奋剂公约》所禁止的物质或方法实施欺诈，造成显著损害的，最高将面临三年监禁。如果使用违禁物质或方法造成的损失超过5万欧元，则最高可判处10年监禁.

[9]https://www.wada-ama.org/en/media/news/2017-04/wada-statementregarding-italian-tribunal-decision-on-michele-ferrari-and，最后访问时间：2017年7月25日.

[10]陈书睿，陈思妤.国外反兴奋剂法律规制及借鉴[J].西安体育学院学报，2014，31：149-150.

[11]吴富丽.前引书:141-142.

[12]刘礼国，徐烨.我国现行反兴奋剂法律的刑事分析[J].凯里学院学报，2011，4：21.