二审量刑建议之审判监督职能实证研究

张剑　张晋瑜

摘 要：二审量刑建议是检察机关刑事审判监督职能的重要体现，但在司法实践中却没有可操作性的依据。通过实证研究的方式，对司法实践中的二审量刑建议进行比对与研究，提出完善二审量刑建议的路径，以此作为二审审判监督的有效实践支撑。

关键词：二审量刑建议 审判监督 司法体制改革

二审量刑建议是检察机关刑事审判监督职能的重要组成部分，因其不同于一审量刑建议的非具体刑期量刑建议独特性而受到争议。本文通过实证研究的方式，对司法实践中的二审量刑建议进行比对与研究，从而保证在司法体制改革下实现对二审审判监督的有效实践支撑。

一、二审量刑建议的现实需求与应然要求

（一）二审量刑建议的现实需求

“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”是中央确定的重要司法改革项目。检察机关推行量刑建议制度，是这项改革的重要组成部分。

最高人民检察院在2010年制定了《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》，用来规范检察机关的量刑建议权。第20条规定：“人民检察院办理刑事二审、再审案件，可以参照本意见提出量刑建议。”虽然对二审量刑建议做了基本规定，但在司法实践中却没有可操作性的依据，导致量刑建议具有较大的随意性。主要表现为以下几个方面：第一，二审阶段主要针对的是一审判决的审查，因此其量刑建议应针对一审判决做出，二者因为不具有同质性而没有可参考性。第二，检察机关在量刑建议上发挥审判监督职能存在较大的局限性，主要表现为：①二审量刑建议范围的局限性。二审检察机关对二审案件尤其是二审上诉案件的审查局限于一审判决判定的罪名和刑罚，较少对案件的自首、立功、刑事责任年龄等法定或酌定量刑情节的审查；②二审量刑建议在发挥审判监督职能上的單一性。二审改判的监督流于形式，仅满足于建议的要求被采纳，对改判的结果是否正确关注不够。③对二审法院未移送的上诉案件缺乏有效的监督方式。

（二）二审量刑建议的应然要求

制定规范性文件是规范检察机关的二审量刑建议的应然之举。最高人民法院为了规范法官量刑的自由裁量权，于2013年和2014年分别制定并发布了《最高人民法院关于实施量刑规范化工作的通知》、《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》，后者更细化了对一些司法实践中的常见罪名的量刑标准。检察机关在对一审判决进行审查时也通常运用《量刑指导意见》进行核算、分析。但这毕竟不是独立的量刑建议指导意见，在司法实践中，检察官不可避免地陷于法官中心的泥潭。

量刑建议制度改革与量刑制度改革应当同步进行，二者的实质都是为了维护司法的统一和公正。从各地实践来看，量刑规范化改革和实践都走在了量刑建议探索的前面，不少地方法院相继建立起较完整的量刑规范体系，用以指导法官判案。量刑建议制度要相对滞后一些，应加大探索和改革的力度和步伐。

二、二审量刑建议的实证考察

通过实证考察，笔者梳理了2015年至2016年6月某检察院上诉案件的基本数据、量刑建议以及二审裁判结果，以揭示二审量刑建议实践中存在的问题。

（一）基本情况

1.2015年至2016年6月上诉案件基本情况。2015年，某检察院共审查二审案件共计56件，其中二审法院采纳意见43件，未采纳意见12件。采纳意见的43件中，裁定维持原判的33件，裁定发回重审的3件，改判的7件，改判率为18%。未采纳意见的13件中，9件发表维持的意见，二审法院改判或发回重审，4件发表改判或发回重审的意见，二审法院裁定维持原判。

2016年上半年，某检察院共审查二审案件共计20件，其中二审法院采纳意见17件，未采纳意见1件。采纳意见的17件中，裁定维持原判的13件，裁定发回重审或改判的2件，改判率为20%。未采纳意见的1件，某检察院发表改判或发回重审的意见，二审法院裁定维持原判。（详见表一）

2.2015年至2016年6月二审量刑建议的基本情况。2015年某检察院受理的上诉案件有56件，其中建议维持原判的有42件，建议改判的有11件，建议发回重审的有3件。二审法院采纳意见改判或发回重审的有10件，改判率为18%。（详见图二）

2016年1-6月，某检察院受理上诉案件共计20件，其中建议维持原判的有13件，建议改判的有5件，建议发回重审的有2件，改判率为22%。（详见图三）

3.2015年、2016年1-6月改判理由的基本情况。2015年二审法院改判或发回重审21件，2016年1月-6月二审法院改判或发回重审4件，改判理由所占比例情况基本一致。其中2016年1月-6月的4件案件均是对法律适用错误的纠正。2015年改判理由具体情况如图四。

第一，2015年，二审法院改变一审认定的犯罪事实或认为一审认定事实错误而改判或发回重审的有9件，占全年改判或发回重审案件的43%，其中有部分案件是二审期间调取了新证据而推翻一审判决认定的事实。2016年1-6月有4件，占全部案件的20%。

第二，二审法院以一审判决量刑过重为由而直接减轻处罚或改判缓刑的有3件，占全部改判案件14%。

第三，二审法院认定上诉人具有自首、立功等法定情节或退赔、因赔偿而取得被害人谅解等酌定情节而改判的有7件，占全部改判案件的33%。

第四，二审法院认定一审判决适用法律错误，导致一审判决量刑过轻，在某检察院认为部分予以纠正，但受上诉不加刑原则的限制，刑期未改的有1件，占全部改判案件的5%。

第五，二审法院认为一审判决认定事实正确，但适用法律错误，导致量刑不当的有1件，占全部改判案件的5%。

（二）基本特征及存在的问题

1.法院未移送某检察院审查的案件改判率较高，对比移送某检察院审查的案件改判比例并没有因为检察机关的阅卷审查而相应提高，审判监督效果并不明显。endprint

2015年全年辖区的上诉案件共计571件，而某法院移送审查的上诉案件为56件，占全部的1/10左右。其中移送阅卷审查的案件中有10件为采纳检察院量刑建议而改判的；改判的另外11件案件系未移送检察院二审法院直接予以改判的。对比移送和未移送检察院审查而改判或发回重审的案件数量，二审量刑建议在充分发挥审判监督职能并没有充分地体现出来。

2.监督形式单一化，对改判或发回重审案件的监督较多地流于形式。

第一，对二审改判或发回重审案件缺乏行之有效的监督。受传统考核机制和执法理念的影响，二審阶段对上诉案件审查的重点往往局限于一审判决，关注的重点是二审法院是否采纳该量刑建议，对具体改判的结果是否正确则关注不够。例如，在2015年未移送某检察院审查的案件中，有2件系没有任何新情况或者法律适用错误等原因，分别依据“结合本案具体情节”减轻刑罚和“适用条文错误”而改判缓刑。对此，二审检察机关并没有行之有效的监督方式，在司法实践中往往尊重法官的“自由裁量权”。

第二，二审量刑建议局限于一审判决认定的事实和证据，缺乏对自首、立功、退赔等法定或酌定量刑情节的监督。2015年至2016年6月，某法院向某检察院移送审查的上诉案件，全部是在二审阶段调取了新证据或未调取新证据的前提下认为一审认定的事实不清、证据不足，作出改判或发回重审的判决或裁定，没有1件是对一审量刑情节的监督。反观未向某检察院移送审查的案件中改判的有4件则是认为一审判决认定自首、立功、退赔等法定或酌定量刑情节错误而减轻处罚或改判缓刑的。而在上诉案件是否向检察机关移送的审查中，检察机关无法行使审判监督权。

3.二审法院未采纳二审量刑建议的上诉案件，检察机关在发挥检察监督职能方面较为被动。二审法院未采纳意见的案件均系检法认识争议案件，在实践中又没有确实可行的办法可依。司法实践中，检法认识争议长期存在并屡见不鲜，且符合正常的司法规律。在上诉案件的审查过程中，检察机关通过提出二审量刑建议的方式对一审判决进行监督方面较好地发挥了审判监督职能。但是在以审判为中心的诉讼制度构建的过程中，检察机关的量刑建议权尤其是二审量刑建议权始终处于边缘地带，具有被动、无据可依，流于形式等方面的问题。探究二审量刑建议方式的多样化监督形式、有效的监督界限、积极的监督时机、准确的监督依据等，是现阶段司法实践的必然选择。

三、司法体制改革背景下的二审量刑建议的完善路径

（一）对二审改判案件的量刑监督

检察机关通过二审量刑建议的方式对审判活动进行监督主要限于二审判决或裁定作出之前。在二审裁判作出之后，尤其是二审法院改判或裁定发回重审之后，检察机关如何通过量刑建议的方式进行监督是实践中需要探讨的一个问题。对此，经过检法协商等方式，有两类案件应当移送检察院审查：第一，被告人在没有任何新情况的前提下以“量刑过重”为由提出上诉，一审判决的量刑明显超出合理范畴，造成量刑畸重或过重。第二，二审法院认定一审事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，惟对刑罚执行方式产生异议的案件。

（二）量刑建议的规范化

1.构建专业规范的量刑建议数据库。检察机关应当加快步伐推进建立量刑建议制度。借鉴量刑规范化，量刑建议规范化也要设立基准刑，这是量刑建议统一性的基础。在此基础上，再对量刑情节等进行考量，从而实现在不同案件不同量刑情节上的准确量刑建议。

2.推进量刑建议规范化，需要明确主体、适用范围和操作方法。其一，适应司法体制改革和司法责任制改革，二审量刑建议权的建议主体应当是检察官。其二，提出量刑建议，不能违背“上诉不加刑”原则；上诉案件的审查范围不限于上诉人的上诉理由，要针对全案的事实、证据等方面对主刑、附加刑等全面审查。其三，推进量刑建议的具体化。一方面不摒弃目前建议改判或发回重审、建议维持原判等概括提出量刑建议的方式，另一方面对一些案情比较简单，有例可循的简单刑事案件适宜提出具体和明确的量刑建议。[1]

3.检察一体化和检法配合的合力构建。在构建“以审判为中心”的刑事诉讼制度的背景下，有观点担心是否削弱了本来就比较边缘的二审量刑建议权。应在司法体制改革的背景下，通过二审与一审的紧密联系，在案件办理过程中对量刑建议环节存在的难题，在协作中寻求量刑建议的新突破。

注释：

[1]参见张锦潮等：《二审程序中量刑建议运行的现状和思考》，载《犯罪研究》2009 年第6 期。endprint