我国上市公司独立董事的内控机制与完善研究

姜洪

摘要：独立董事的设立是为了更好地实现保护股东的利益，但是由于历史条件和社会制度的不同，导致独立董事所起作用有很大的差异与限制，本文探讨了独立董事的起源，内控的理论基础以及发挥作用的局限性，分析了我国独立董事制度的缺陷，从而提出了从适当赋予独立董事更多的职权、改进相关的推荐机制，从而完善相关制度，使独立董事真正起到相应的监督作用。

Abstract： Independent director system aims to protect those benefits of stakeholders. Because of the differences of histories of growing and social systems， the roles played by the independent directors are very limited. In this paper， we study the initial system， furthermore， we analyze the inner control theories and the limits. Based on the above study， we give some propositions to the system from the following aspects： raising up the independent director proportion suitably and more authorities suitably； stipulating the entry requirements for independent directors. Furthermore， we should remedy the information environments for independent director to exercise rights.

关键词： 独立董事；内控；局限性

Key words： independent director system；inner control；limits

中图分类号：F832.5 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2018）04-0012-03

0 引言

上市公司是证券市场的核心和主体，其真实价值的体现完全取决于上市公司治理结构的完善与规范，规范的上市公司是证券市场健康发展的前提。在我国的上市公司的治理结构中，设有监事会一职。但是，相比于公司出资占优势的董事会，监事会天然具有弱势，处于弱势地位的监事会要想监督处于强势地位的董事会，势必很难，也很难有效。我国上市公司的相关制度是仿照西方的现代企业制度建立起来的，而上司公司最早是从国有企业改制而成的，所以其特有的股权结构和西方的上市公司相比，从根本上来说就不具有真正的现代企业制度的特征，服务于国有企业以及使国有企业脱困的股权结构导致存在严重的内部人控制现象，使得监事会这种处于弱势地位的制衡和监督机制起不到应有的作用，董事会在缺乏监督和制衡的情况下，上市公司可以恣意 “圈钱”、甚至财务作假、进行侵害小股东利益的违规关联交易，这种情况长期存在的结果造成了我国资本市场上的投资者对上市公司普遍存在不信任的现象。一方面，我国证券市场沦为了资本圈钱的市场，另一方面，人们购买股票的出发点不是為了投资，获得股票的红利，而是进行投机的炒作，导致股票市场资源配置功能的本意基本丧失殆尽。

早期英美国家的企业是在董事会领导下经理人负责制的“一元制”公司治理结构模式。在企业的发展和经营决策过程中，董事会拥有巨大的权力，为了维护中小股东的权益，同时保证公司决策过程中的合理性、民主性，科学性、效益性，在上世纪30年代的美国建立了独立董事制度。事实上，经过近百年的历史实践证明，独立董事制度在监督公司管理层，加强公司的竞争力，保护中小股东利益等方面起到了积极的作用。正因为这一原因，我国越来越多的上市公司也仿照这一制度在董事会中也引入了独立董事制度，这一制度的引入被社会各界对于完善我国公司治理结构寄予了厚望，但是事实上却差强人意，由于独立董事的事权、责权、财权的不对等，“花瓶董事”就成了中国独立董事的代称，之后，上司公司经常爆出类似“摆设”的独立董事现象，2013年中国人民大学招生就业处原处长蔡荣生被查在黑龙江交通发展股份有限公司等多家公司聘任为独立董事，但是很少真正履行独立董事的职责，其背后更多的是经济利益的输送与个别领导子女入学特殊通道招生名额的交换。类似这种情况还有很多，只是没有暴露出来而已。

1 独立董事的必要性和与合理性

博弈论中的“智猪博弈”的结果是在静态完全信息情况下，作为大股东的大猪如果要吃到食物，就一定要付出努力，加强科学管理与经营，开源节流精益管理，在股东收益最大化的同时，促进股票价格的上涨，从而获得收益，而作为小猪的小股东则天然不会付出努力，只是出于个体理性的决策“搭便车”而坐享其成。从博弈论的角度来考虑另一个极端情况是大猪和小猪都不工作，一同饿死。但是，作为大股东，他不可能选择这一决策，可是作为小猪的小股东虽然不会对公司的经营作出自己的努力，但是小猪则可以“用脚投票”，在市场上抛售股票来表达对公司业绩额不满，从而形成一种对公司董事会的间接激励和监督机制，也是一种对小股民的自我主动保护机制。如果在信息完全对称的情况下，这种机制对小股东来说反而是有利的。但是现实情况是信息不完全的，公司信息对大股东是完全透明的，对小股东则是黑箱或灰箱情况，有时有的大股东还恶意操纵公司的信息发布，这就更加加剧了信息的不对称。大小股东的信息不对称情况完全不在一个层面上，从而导致以下两个问题：如果内部控股股东在公司治理结构中居于绝对控制地位时，出于趋利避害的考虑，公司多数董事实际上会听命于经理层的；如果当公司的股票十分分散，即存在众多中小股东的“小猪”，这些“小猪”只会出于个体理性的考虑，不会花费精力去“用手投票”，造成董事会监督由董事会聘请的经理层实际上就等于是董事会或经理层的自我监督，当内部股东和外部股东的利益发生冲突时，董事会出于私利一定会优先考虑自己的利益，从而做出有损于外部股东利益的行为；二是由于大小股东经济地位的不对等导致话语权的不对等，董事会和经理层摆脱不了大股东的操纵，小股东的权益被摆在了边缘的次要位置，有时甚至被严重侵害。endprint

占住公司控股地位的经营管理层可能会为了谋求个人的利益而弃股东的利益于一旁而不顾。在公司治理结构中，董事会是上市公司决策控制的最高机构，但是董事会不直接参与经营，导致他们并不是决策控制的真正最有效率的机构，真正最有效的机构是经理层，他们直接面向经营，所以他们有时会反过来会控制董事会，在CEO和董事会主席都是一个人来兼任时这种现象更加明显。由于合谋剥夺资本市场上证券所有者的财富比在实体经济的市场竞争中更能获得超额福利，而且只要公司的高层管理者在董事会中能够取得控制权的话，这种董事会和经理层合谋是很容易做到的。作为专职调停人和监督人的独立董事的介入，理论上可以降低这种合谋的可能性，增加了管理者对剩余要求人权益侵害的监督，这是对独立董事最基本的要求，也是设立独立董事的初衷和出发点。

上市公司“一元制”权力结构的缺陷导致产生了独立董事这一制度。一方面，居于优势地位的经理层需要独立超然的独立董事进行监督，以维护小股东的利益；另一方面，由于小股东虽不具有经营管理权，从而没法对经营管理层进行监督和控制，但是却具有剩余索取权“搭便车”的优势和“理性冷漠”，可以通过独立董事的机制监督与弱化控股股东在重要的决策过程中的绝对控制，制约了公司治理中大股东的“内部人控制”和“一股独大”任意践踏中小股东利益的现象。

由于发展历程的差异，为了克服了“一元制”模式缺乏内部监督机制的缺陷，我国公司采用的是“董事会加监事会二元制”的公司治理模式，在股东大会之下设立负责管理的董事会和负责专门监督的监事会两个机构。但事实上由于经济地位的悬殊，目前中国上市公司的监事会形同虚设，与“一元制”模式下的缺陷并无二样。为了规避内部人控制的问题，中国证监会在上市公司中也适时地引入了西方的独立董事制度。伴随着中国公司越来越多陆续地到海外上市，特别是当1993年青岛啤酒H股在香港市场发行上市时，独立董事制度开始在国内引起广泛的关注。真正得到发扬和光大的独立董事制度是在1988年，H股率先按香港联交所的要求设立了独立董事。在中国大陆，由于上市公司一连串的不规范和欺诈行为也加速了管理层的重视和思考，并引进和建立了上市公司独立董事制度来监督制和规范管理上市公司。

2 独立董事的内控作用

引进和建立独立董事制度的目的在于监督和制衡董事会，要做到这一点，独立董事应该具有独立性、客观性、公正性三个法律特征，显然，要做到这三点需要相应的法律环境和外在条件作制度性的保障，即用法律和法规的形式规定和明确独立董事的任职条件、享有的权利和应尽的义务、应当负有的责任和犯了过失或错误的相应制裁，只有做到法律明确，责权对等才能发挥独立董事这一制度的积极作用。

独立董事通常通是具备一些专业知识，如法律、财务、管理等的专业人士，通过两种方式行使其权力：一种方式是通过参加一般董事会会议参与公司决策的制定以及相应的投票表决，这种情况是独立非执行董事；另一种是直接在董事会下设立的专门委员会中任职，这样可以通过对薪酬委员会、审计委员会等要害部门的把握，这种独立执行董事可以制约董事会和经理层。这些重要部门处理的事务代表着经理层的利益，在某些时候或某个层面会与中小股东之间存在着潜在的利益冲突，独立董事来完成可以充分发挥其公正性、科学性、专业性、有效性和客观性的优势，为完善公司治理结构起到积极的促进作用。

在内控方面，独立董事的主要有以下三個方面的作用：①站在股东的角度来看：独立董事设立的初衷就是维护所有股东的利益，监督经营管理者，因此，独立董事的存在可以在一定程度上规避控制董事会一股独大的管理层出于私利而侵害其它股东利益的弊端。②站在公司的角度来看：独立董事具有专业知识和技能，他们可以运用其专业知识和经验为公司的发展提供自己独立判断的意见，有利于提升公司科学决策的水平，增强公司的竞争实力和盈利能力。③站在社会层面的角度来看：由于有独立董事的制衡作用，使企业“内部人控制”现象从源头上得到制约，中小股东有了“守夜人”，投资者对上市公司的信心增强，这样也有助于提升上市公司的价值。

3 我国独立董事选派制度的缺陷

独立董事由上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提出候选人，并经股东大会选举决定。事实上，具有推荐候选人资格的一定是上市公司的大股东，那些持有上市公司几百股、几千股、几万股，甚至几十万股的中小股东根本就没有推荐资格，失掉了独立董事推荐、任命的话语权。由大股东推荐的独立董事日常的行事规则毫无例外地必然会从大股东的利益出发，而为中小股东争取利益则只是本能的良心和道德的驱使，根本不可能形成制度化的机制。独立董事要想对公司的经营管理提出自己深入的见解，一定是要在非常了解公司以及公司所在行业、甚至是行业的竞争态势的基础上才能实现，要做到这一点，独立董事需要花费大量的精力和时间。然而，我国的独立董事都是某一领域的专家或者是社会名人，在他们各自的领域都是出类拔萃的精英，加之在中国上市公司的独立董事在一定程度上成了某些人的社会荣誉和社会地位的符号，身兼独立董事多多益善。独立董事们本身事务繁忙，即使证监会规定一个人兼职上市公司的独立董事不能超过五家，但是同时身兼多家公司的独立董事理论上工作量是非常繁重的。在这种情况下，独立董事会议成了他们唯一或主要的工作形式，而实际情况更为糟糕，这些独立董事连会议都没有时间参加，这一点可以从上市公司独立董事参加会议次数的公报中可见一斑，因此，独立董事的效果就差强人意。

另一方面，对于独立董事来说，每年象征性地参加几次甚至不参加会议，可以领到几千，几万甚至近百万可观的报酬，报酬成了主要动力，至于维护中小股东的利益就无足轻重了，有时甚至在大股东利益和小股东利益发生冲突的时候，独立董事也会站在推荐提名他们做独立董事的大股东利益的一边，或者睁一只眼闭一只眼，放弃反对，作“花瓶摆设状”。当然，也有坚守社会底线的独立董事，但是独立董事实际赋权很少，不合谋的结果只好主动辞职，辞职的结果是自己损失了每年的独立董事报酬，而对于上市公司来说，非常容易地找到愿意当花瓶和摆设且符合相关法律规定的独立董事；而当独立董事敢于公开反对CEO 的决策时，控股股东可以很容易地操纵让独立董事被迫辞职，因为公司的管理层早已形成了很强的，独立董事无力改变内部人控制，这种机制的结果也造成了“劣币逐良币”的局面。endprint

我國这种独立董事的选派制度带有先天不足和根本缺陷，选派的独立董事重视的“上市公司独立董事的社会荣誉”和“实实在在的经济利益”，不可能尽心尽力地为公司服务，独立董事最终也就只能成了“聋子的耳朵”，更为负面的影响是这种独立董事制度不仅不能保护中小股东的利益，反而还为上市公司提供虚假信息提供了一套欺骗性的保护外衣，给人一种已得到独立董事监管的错觉，欺骗性和危害性更大。

4 完善独立董事制度

要完善独立董事制度还要从根源上找原因，因为独立董事制度是由“大股东”推荐提名的，所以可以通过配股、股权转让、回购等多种方式降低第一大股东的持股比例，而非“一股独大”，最后形成几大股东，几大股东推荐提名独立董事，他们会在一定程度上代表提名自己的大股东的利益，这样董事会形成竞争合作的局面也可以形成独立董事们竞争合作的局面，这种均衡的股权结构可以相互制衡，使得控股股东对公司的控制力度降低。

其次，实现股票“全流通”，彻底解决上市公司股权分割问题，机构投资者的参与可以改变目前我国上市公司股权高度集中、非流通股权所占比重过大的局面，社会股东的外部压力可以减少政府部门的行政干预。这些是改善我国上市公司独立董事制度运行环境的基础，也是改变董事会“空壳化”的前提之一。

完善的独立董事制度的基础条件是存在一个股权市场衍生出来的控制权市场。公司内的控制权市场可以通过董事会来完成；而公司外则通过市场化的兼并收购机制来完成。如果管理层的董事们总是怠于行使职责，谋取私利，其结果是必然导致公司的绩效下滑，股票价格下跌，搞不好公司将被外部收购，被收购后的董事会将会被重组，此时，外部控制权市场就被启动。相反，独立董事超然于公司的经营绩效，反而不会惧怕公司被收购的局面，而最重要的考量之一就是现有的内部董事是否尽职尽责，此时，内部董事们的命运就掌握在独立董事的手上，此时独立董事对内部董事的评价权就能体现出异常重要的作用。

然而，股权市场是一个复杂的市场，完善的股权控制权市场的存在至少需要两个条件：一是股权的可流通性，二是股权的相对分散。目前，我国的资本市场还不成熟，发展历程有限，两个条件还均不能满足，因而独立董事的控制权市场在我国还没有真正发展起来。但是独立董事制度是成熟的西方资本市场率先建立和发展起来的，一定有它的合理性和先进性，也是改善我国上市公司治理结构的不二选择，只是我国的独立董事制度的建设和完善还有很长的一段路需要走，虽然道路曲折，但是前景光明。

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