民商合一立法体例理论质疑

童列春

(浙江工商大学 法学院，浙江 杭州 310018)

我国民法典总则立法体例如何选择，即选择民商合一体例，制定一部调整所有民商事关系的民法总则，还是选择民商分立体例，制定一部纯粹调整民事关系的民法总则，另外单独制定一部调整商事关系的商法总则。这个问题引起民法学界和商法学界的广泛关注。有学者主张民商合一体例，“强调民法典总则统一适用于所有民商事关系，统辖合伙法、公司法、保险法、破产法、票据法、证券法等商事特别法。”[1]这种体例中的实质性问题在于民法关系和商法关系属于不同性质的法律关系，两者除共有私法性质之外，各自的特质部分无法妥善地放进同一个总则。本文认为，应该遵循民商分立思路，按照纯化的民法逻辑来构造民法典总则的内容和体系。虽然民商合一还是民商分立问题也关系到民法分则，尤其是财产法分编部分，但主要问题是民法典总则应选择民商合一还是民商分立立法体例，本文着重从民法典总则范围内研究民商立法体例问题。

一、民商合一体例下制定民法典总则的不可行

民商合一体例民法典总则的合理性基础在于其能够统辖民事特别法和商事特别法，但是，能够实际统辖合伙法、公司法、保险法、破产法、票据法、证券法等商事特别法的总则只能是商法总则，只是民法总则与商法总则存在私法精神、价值、原则的交叉部分，这部分带来民法总则可以统辖商法分则的假象。民法学者也认识到，“在民商合一体例下如何制定一部系统完善的民法总则，使其有效地涵盖商事交易规则，是一个世界性难题。”[1]

(一) 民法与商法的精神理念、价值原则和制度规范均不相同

民法调整市民社会生活关系，其首要任务是明确人的主体地位，确认人的独立、平等、自由、尊严。民法奉行价值理性，贯彻“公平优先”，民法主体制度、物权制度、债权制度、侵权责任制度中均要体现公平。商法调整商事关系，商事关系是资本运作关系，旨在追求利润。商法奉行工具理性，贯彻“效率优先”，效率价值体现在生产、分配、交换和消费各个领域，牟利冲动推动人们设计更有效率的商事主体制度、商事运行制度、商事协调监督制度、商事责任制度，任何商事制度规则一旦丧失效率优势就会被社会弃用。

民法基本原则包括平等、自愿、公平、诚实、信用。民法确认主体的平等地位作为民事生活的基础，尊重当事人的意愿，民事主体之间通过单方、双方、多方法律行为设定权利义务。民法对于结果的不公平容忍度低，例如：显失公平会构成合同的效力瑕疵。在日常生活中不仅要求人们之间交往需讲求信用，而且要求主观上做到诚实不欺。商法基本原则是效率、自由、安全、信用、公平。商法中的自由是市场关系中的自由，表现为从商自由、合同自由、企业自由、营业自由、商人自治、行业自律。商法旨在保证动态的交易安全，要求商事关系中的当事人行为不得危害市场安全和社会安全，注重设计安全保障制度。如：在保险法、证券法、银行法等法律中均设立有监管制度专章。商事信用的道德要求低于民法中的“诚实信用”，难以达到民事生活中的“诚实”标准；它是陌生人之间的信用，以财产为基础，注重信用外观，在商法上体现为信用制度、信用工具、信用义务、信用权益和信用保护方法。商法中的公平主要体现为交易公平，这种公平受到效率价值的严重挤压，商法中的许多制度设计直接牺牲了当事人之间的公平。例如，公司股东会议决议制度采用“资本多数决”规则，大股东的意志被视为股东会的意志并进而被视为公司的意志，小股东的意志被制度性地忽略。有限责任制度则将公司的经营风险配置给债权人，但债权人既不能干预公司内部事务，也不能享受经营成果，却要承担经营失败产生的经济损失。

民法以任意性规范为主，商法以强制性规范为主。民法调整人们的日常生活关系，其利害关系一般仅涉及当事人，应当由当事人自治自决，所以，民法以尊重当事人的主体性和自由意志为导向，多作任意性规定。商法依据“目标效用——制度设计——制度功能”的逻辑线索展开，依据各个商事领域的预定制度功能设计不同的商法子部门，形成大量的追求“工具效用”的技术性规范。商法以优化工具效用为导向，并采自由主义与强制主义。德国商法学者徳恩(Dahn)认为，“商事法是一切法律中之最属方式自由的，而同时又是最为方式严格的法律。”[2]商法的抽象结构可以分类为：组织法、运行法、协调监督法与责任法。在商事组织方面，“营业组织是否健全，直接或间接地与第三人发生利害关系，影响及于社会公众利益，所以，法律采取干涉主义而多作强制性规定”[3]。规范商主体设立、运行关系的公司法、合伙法、独资企业法和规范市场退出关系的破产法中的强制性规范居多。在商事运行制度中，需要通过强制性规范来保障复杂的证券交易、票据交易、保险交易等大规模交易、远程交易能够安全运行，形成商事交易的安全基础。银行法、证券法、票据法、保险法等法律中的专业性很强，通过技术设计的运行制度规则实现简便、迅捷，由此产生了大量的技术性强制规范。在商事协调监督法与责任法之中，需要直接运用国家公权力的权威性和强制性，以强制性规范为基本规范形式。总之，在商法之中，任意性规范的比例并不占有优势，难以将商法归为“任意法”。

(二) 民法只能在自有制度逻辑和制度功能范围内回应商法领域的变化

商事关系领域是社会生活中变动最快的领域，导致商事制度规则修订最为频繁。同时，现代民法具有开放性，民法也要针对商事关系领域的变化，作出回应性修正。例如：现代工商业发展改变了市民社会的结构，交易关系中的主体分裂为经营者和消费者两种身份类型，德国、荷兰等国的民法典修订中规定了经营者和消费者身份以及相关制度规则。有学者认为民法正在商法化，“来自于商法的一些制度正在变成普遍的规则，所以也产生了商事化(comercialized)的趋势”[4]。但是，商法所具有的价值功能在总体上并不能被民法所借鉴和吸收。例如，虽然现代民法也重视效率，但是，并不能改变民法“公平优先”的本性。民法只能以自己的视角，遵循自有制度逻辑，在自有价值功能范围内，运用自有技术，对于商法领域的变化做出回应。这种回应只能促使民法跟上社会发展，即民法理论只是在追赶社会发展和修补自身漏洞，所修正的制度规则融入民法制度体系，形成民法的新增内容，但是，这些内容仍然与原有制度逻辑之间存在深深的裂痕。例如，商事领域创造了各种企业形式，导致市民社会中的人们经常与这些组织体打交道，德国民法中创造权利能力学说，将法人与自然人放到民事主体的同一平台，成为一种拟制人。但是，来源于生命体的自然人的行为能力理论与作为组织体的法人制度逻辑存在深刻冲突，法人制度并不能兼容民法理论中的行为能力制度。

(三) 民商合一体例没有成功先例

在大陆法系国家，采用民商分立的法国立法模式中，分别制定民法典和商法典，在其民法典中并不设立总则，多数法国学者认为设立民法典总则是不可行的，在1804年以来的制度实践中并没有将设立民法典总则作为发展方向或完善措施。法国式民法典经验说明民法典总则并非不可或缺，设立民法典总则在技术和功用上均存在挑战。《德国民法典》按照民商分立体制建构，因为将民法典功能保持在固有领域范围之内，旨在建立市民社会秩序，才有可能勉强设立民法典总则。但是，德国式民法典总则实际上仅仅为交易财产法总则，德国法学家企图通过提起公因式的方式建立的民法典总则也仅仅能够有效统辖交易关系领域。这个民法典总则从逻辑上并不能有效统摄人身关系，尤其是身份关系，甚至不能统辖婚姻家庭等领域的身份财产关系，民法典总则在婚姻家庭、继承等伦理关系领域无法适用。所以，德国民法典总则是残缺的财产法总则，立法者试图运用总则统辖民事法律关系的任务并没有完成。有学者认为，民法总则作为所有民事法律关系的一般性规则和私法的“基本法”的固有属性和地位决定其可以适用于商事主体之间的关系。正是基于这些理由，意大利立法者选择了民商合一体例[5]。其实，1942年意大利民法典制定于纳粹执政时期，追求绝对平等的极左思潮对于商人特权甚至正常的社会差异的排斥，可能导致立法理性扭曲。从逻辑上分析，号称采用民商合一体例的《意大利民法典》《荷兰民法典》面临的实际问题就是如何设置“民商法总则”统摄民商制度规则，这是所有民商合一体例的民法典总则应该完成但无法完成的任务。《意大利民法典》《荷兰民法典》干脆就不设立总则，结果，这些民法典中只是堆积一些商事制度规范，这种“鸡兔同笼”式的做法难以在逻辑上成为统一体系。因此，“在民商合一体例下构建系统完善的民法典总则体系，在比较法上没有先例可循。”[1]这也说明以民法典总则统摄民商事关系根本不可能。在中国立法实践中，由于20世纪30年代制订《中华民国民法典》时，民国立法委员会公布了选择民商合一的八条理由，[注]民国十八年六月，国民党第183次中央政治会议，议决通过胡汉民等提交的《民商划一提案审查报告书》认为：“考各国立法例，有于民法法典外，另订商法法典者，有不然者，我国今将从事法典之编订，原提案主张民商法统一，详加研究，亦题其议，兹将理由分述如下。(一)因历史关系，认为应订民商统一法典也。商法之于民法之外，成为特别法典者，实始于法皇路易十四。维时承阶级制度之后，商人鉴于他种阶级，各有其身份法，亦遂组织团体，成为商人阶级，而商法法典渐亦相因而成。此商法法典别订于民法之外者，乃因于历史上商人之特殊阶级也。我国自汉初弛商贾之律后，四民同受治于一法，买卖钱债，并无民商之分。清末虽分订有民法法典及商法法典之议，民国以来，亦沿其说。实则商人本无特殊之阶级，亦何可故为歧视耶。(二)因社会进步，认为应订民商统一法典也。反对民商法典统一者之言曰，商法所定，重在进步，民法所定，多属固定，故民商不便合并，此在昔日之陈迹，容或有之。不知凡法典应修改者，皆应取进步主义，立法者认为应修改即修改，与民商合一与否无关。例如英国民商合一，而公司法施行后，亦有数次之修改，而德国为民商分立之国，乃商法之改变还不如英国。于此可见不当以法典之进步与否，而断定民商之应合一与否也。考之学说，盛倡民商合一之论者甚多，如意国之维域提氏(Viyonte)，法国之他赖氏(Thaller)，德国之典尔伯氏(Demburg)，其著者也。(三)因世界交通，认为应订民商统一法典也。反对民商法典统一者之言曰，商法具有国际性，民法则否，此亦狃于旧见之说也。民商合一，对于商事法规，应趋于大同与否，立法者尽可酌量规定，并不因合一而失立法之运用。且民商划分之国，其法典关于本国之特别规定者，亦不一而足也。(四)因各国立法趋势，认为应订民商统一法典也。意大利为商业发达最早之国，而其国之学者，主张民商合一为最力，英美商业，今实称雄于世界，而两国均无特别商法法典，瑞士亦无之，俄国一八九三年民法第一草案，一八九六年民法第二次草案，一九○六年民法第三草案，一九○七年民法第四次草案，均包商法在内。似此潮流，再加以学者之鼓吹提倡，则民商合一，已成为世界立法之新趋势，我国何可独与相反。(五)因人民平等，认为应订民商统一法典也。人民在法律上本应平等，若因职业之异，或行为之不同即于普通民法之外，特订法典，不特职业之种类繁多，不能普及，且与平等之原则不合。(六)因编订标准，认为应订民商统一法典也。昔时各国之商法，以人为标准，即凡商人所为者，均入商法，德国于一八九七年所订之商法亦然。法国自大革命之后，以为不应为一部分之人，专订法典，故其商法，以行为为标准，即凡商行为均入于商法典。然何种行为，系商行为，在事实上有时颇不易分，我国如亦编订商法法典，则标准亦殊难定。(七)因编订体例，认为应订民商统一法典也。各国商法之内容，极不一致，日本商法分为总则、会社、商行为、手形、海商五编，德国商法无手形(票据)，法国则以破产及商事裁判所组织法订入商法法典，体例纷歧。可知商法规定之事项，原无一定范围，即划为独立之法典，亦止自取烦扰。再法典应订有总则，亦取其纲举目张，足以贯串全体也。而关于商法，则不能以总则贯串其全体。(八)因商法与民法之关系，认为应订民商统一法典也，在有商法法典之国，其商法仅系民法之特别法，而最重要之买卖契约，仍多规定于民法，而民法上之营利社团法人，仍须准用商法，则除有特别之情形如银行交易所之类外，民法商法牵合之处甚多，亦何取乎两法并立耶。且民商划分，如一方为商人，一方非商人，适用上亦感困难，因民商法相关联之处甚多，而非一般人所能意料者。要之各国民商法典，近时趋势，凡民商划一之国，鲜有主张由合而分者，其他民商划分之国，其学者主张由分而合者则甚多，其所以至今尚未实行者，盖因旧制历年已久，而理论实力，一时之间，尚未能推翻之耳。而趋势则已大定也。且在无特别商法法典之国，如英美等，不过无欧洲大陆之所谓商法法典，而实则关于商人之各种法规，灿然具备。是民商合一与否，与商业之发达，并无关系。兹当百度革新之时，发扬总理全民之旨，应订民商合一法典，殆无疑义也。”引自：我妻荣：《中国民法债编总则论》，洪锡恒译，曲阳勘校，中国政法大学出版社2002年版，序论，第1-5页。引者认为各条理由部分皆有谬误之点，将专文剖析。使民商合一观点成为我国的主流观点。今天看来，这八条理由没有一项能够经得起推敲，由此主张民商合一属于对于社会发展趋势和民法与商法之间关系的误读误判。1986年《中华人民共和国民法通则》第2条规定“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”没有区分民事主体和商事主体，试图在民事关系和商事关系中遵循相同的行为规则。“商事法律在性质上属于民事特别法，在商事法律没有就相关问题作出特别规定时相关纠纷适用民事基本法的一般规则。”[1]《民法通则》颁布以来，我国采取民商合一体例，“在主体制度中并未区分民事法人和商事法人，而统一规定包括合伙、企业法人等在内的各类民商事主体；在法律行为制度中并未区分所谓民事行为和商事行为，而构建了统一的民事法律行为制度。”[1]我国立法虽然号称民商合一，但是，在实际的立法工作中，清末引进西式民商法之时没有这样做，民国制定民法典之时未做到，今天制定民法典也不可能做到。江平教授在评析《民法典》草案时指出，民法典草案中极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到[6]。

(四) 民商合一体例在我国实践中带来了混乱

民法只能满足民事关系的调整诉求，民法只能构建一部分私法秩序，民商合一体例将民法调整范围扩展到合理范围之外，虚构了其并不具备的功能。《中华人民共和国合同法》号称采取了民商合一体例，但从其内容上看，合同法分则所规定的建筑工程合同、融资租赁合同、仓储合同、运输合同、行纪合同等均属于商事合同，而收养、婚约、遗赠抚养协议等真正的民事合同却没有规定。《中华人民共和国物权法》根本谈不上民商合一，因为物权法中的所有权、他物权范畴，在商法中不具有基本范畴的地位、意义和功能。财产权利在商法不同领域表现为不同的制度形式，表述为相应的概念范畴。在企业法之中是法人财产权，是固定资产、流动资产、公积金、公益金、利润等范畴；在证券法中，是股权、债券、保证金等范畴；在票据法上是票面金额、付款请求权和追索权等范畴；破产法中是破产财产、破产债权、别除权、共益债权、优先权等范畴。反之，民商合一前见也导致商法思维污染了婚姻家庭立法，交易法规则误用于伦理法领域，立法者试图将婚姻法与物权法接轨，结果导致《婚姻法司法解释(三)》背离婚姻关系性质，背离民众伦理情感，被民间戏称为“婚姻家庭破坏法”。

早在中世纪地中海沿岸的商事活动中，商人之间就形成商事惯例，并创造商人法庭解决纠纷。那时的商业社会与农业社会、商人阶层与其他阶层、商业法律规则与庄园法律规则界限明晰；包括民法的非商事法律制度已无法满足商业需求，只有独立的商事法庭、商事规则才能满足商业需求。近代以来，随着经济、社会发展，商人阶层的规模、支配社会资源的数量和在社会中的支配力实现了倍增，商主体的组织形式升级换代，商事运行模式更为复杂，商事审判观念、程序和规则与民事审判观念、程序和规则之间的分离要求更为强烈。但是，时至今日，在民商合一观念之下，我国法院体制中的商事法庭隐藏于“民二庭”之中，名不副实，成为“披着羊皮的猪”，导致权威机构不能公诸于众。民法总则中的主体规范、行为规范等适用于商法的意义有限，不能解决商事纠纷中的基本问题。在司法实践中，首先需要判断某一法律关系是属于民事法律关系还是商事法律关系，究竟应适用民事规则还是商事规则。如果法官在审理商事案件中适用统一的规则进行裁判，这只能达到形式正义，其裁判结果可能使实质性的非正义合法化、权威化。只有严格区分“民法”与“商法”，准确定位各自调整范围和功能，回归其固有和应有领域，才能引导法官准确适用法律，提高司法质量。

二、民法典总则选择民商分立体例的主要依据

民法与商法之间区别的根源在于其调整不同领域的社会关系，如果仅仅重视民法与商法的共性而无视各自的特性，不但会影响各自理论的解释力，而且影响制度规则调整的妥当性。只有在民商分立体例下，形成民法和商法两套不同的法律制度，才能有效地回应这些差别。

(一) 民商本为不同领域的私法关系

民法调整人们日常生活的市民社会关系领域。广义的市民社会关系包括市场关系，但是，市民社会关系与市场关系之间存在本质差别。江平教授认为将民法与商品经济看作孪生姐妹，这只是看到了浅层现象，而没有看到民法价值的根本所在[7]。民事关系包括人身关系和财产关系，人身关系包括人格关系和身份关系。传统民法假定所有的人均为“抽象均质的人”，痴迷于主体地位的形式平等，对于差异关系的制度设计存在结构性缺陷。人格关系涉及“人之为人”的主体地位，传统民法确认了人格的独立、平等、自由、尊严，并通过人格权制度作了有效保障。虽然对于自然人之间的年龄、健康、智力上差异，在民法制度上反映为民事行为能力区分，但是，盲目否认、拒绝、排斥身份制度规则，无视在家庭生活、生产组织内部和社区生活的组织性的社会关系之中，自然人带着各种身份生活，依据身份规则行为。我国民法典总则制定中，理应着力解决：民法总则如何统摄人身关系和财产关系？如何反映现代市民社会中的身份现象和调整规范要求？

商事关系是商主体在市场中从事以营利为目的的营业所产生的社会关系。商法旨在通过建构权威统一的市场规则，为市场经济提供技术性法律条件；有些商事关系本身需要商事制度规则来创建，如票据法规则构建了票据关系。商法以财产关系统领人身关系，自然人在商事关系中已经被要素化，人的个性自由服从于商事制度安排。在市场效率机制的推动下，竞争机制促使人们将财富和人力资源进行组织，先构造营业体，后确认并赋予主体资格，商事主体法旨在构建并确认商主体。在商事组织内部，科层化的组织结构和“命令与服从”“管理与被管理”“监督与被监督”关系成为常态。因为商事关系之中直接利用人与人之间的差别来刺激竞争，商业身份成为社会分配中利益区分的主导性机制。商业社会按照市场经济规则对人进行身份划分，在个人之间，区分出经营者与消费者，雇主与劳动者；在企业之间，分化出“垄断企业”和“中小企业”；在股东中分化出“控股股东”和“中小股东”，甚至将小投资者贬斥为“金融消费者”。

虽然在现代社会，每个人都可能参与市场交易，但并非每个人都是商人，在市场活动中，有些是经营者，有些是消费者；任何商事交易的终端均连接消费者、劳动者，然而这并不将日常生活中的普通市民变为商人。有些交易行为是日常交易行为，有些交易行为是商业交易行为。即使在同一个交易行为之中，例如乘出租车行为中，由于顾客和出租车司机的身份(消费者Vs经营者)和交易的动机(满足生活需要Vs满足营利需要)不同，也应该在法律适用上区别对待。民商分立的立法模式将调整平等主体关系的法律规则区分为反映民事、商事关系要求的民事制度规则和商事制度规则，增加法律调整的针对性和法律适用上的妥当性。

(二) 私法自治在民商法之中表现为不同形态

私法自治在民法中表现为意思自治，个人的自由意志得到极大尊重，意思真实与否成为判断民事法律行为效力的主导标准，欺诈、胁迫、错误、无知等情形均可能影响法律行为效力。首先，私法自治在商法中表现为商人自治。古代商业不发达，对财产的保护和对合同的保护等商事规则，“都不是传统社会所提供的，主要是由商人自己提供的。”[8]商人群体自创的制度规则表现为商事习惯，商事习惯为制定法所确认成为商事法律。现代社会中，电子商务、互联网金融、快滴和Uber专车均在商业社会中形成自足的运行制度规则，后将为相关立法所追认。那些没有正式转化为法律条文的交易习惯在实践中仍然发挥着规范功能，可作为商法解释的依据，也可作为商法漏洞填补的根据。其次，商法中的当事人意思自治通过社会化、制度化形式实现。在商事关系中，意思自治总是在特定的商事制度模式之中表达、行使、实现。依据商事关系不同领域的需要，设计不同的意志表达、行使、实现模式，通过这些制度模式发挥预定的功能以实现商事运行和利益配置。有些法律行为依据法定程序和条件确认效力。例如，公司法中表决权行使规则、股票发行规则与交易规则等；有些法律行为在商法上会引起一连串的制度性效果。例如，连接雇员与企业的聘用契约只解决是否愿意授受特定职位问题，一旦接受以后，就依据职位享有职权、承担职责，特定职位上的职权职责关系、权利义务内容均已经由法律法规、组织规章、企业性质作出了设计。再次，在商事决策过程中，意思自治体现为集体自治。一般而言，在公司发起协议之中，需要多数人达成一致意见；而股东会(大会)、董事会、监事会之中，则是依据组织规则形成意思效果，是代表组织形成意志。最后，有些商事制度规则中，更注重意思表示的外观。如票据的文义性、要式性。

(三) 民商合一突破了民法典总则功能的合理边界

民法典总则依据人们的预期功能而设置，但是不能超越其固有功能，民法典总则制订科学与否的标准在于是否实现其固有功能。有学者主张应当通过完善的民法典总则来调整传统商法的内容[9]。其实，任何制度的功能都是有限的，民法典总则只能指导民事特别法，不能指导商事特别法。因为一旦超越了民法典总则的固有功能，即为民法典总则强加了一项其完成不了的任务。例如，民法的主体制度是对市民社会关系的主体资格的一般规定，法人制度只是民法对于公司等企业组织形式的简单回应，法人制度在商主体制度中只具备次要功能，商主体制度的基本功能无法通过法人制度实现。现代商事关系的核心主体是企业，经济学家曼德尔认为：“对技术创新和相应的超额利润的持续的、制度性的渴求，成了晚近资本主义企业、特别是晚近资本主义大公司的典型特征。”[10]企业制度规则设计旨在适应市场的利益机制、供求机制、价格机制、竞争机制，并与这些市场机制能够互动。商主体法不仅需要确认各种企业的主体资格，更要构造和确认每种企业形式的内部组织结构和运行规则。一方面需要通过法律制度构造以实现企业提供产品和服务的功能，另一方面，通过法律制度形式将有效率的组织结构和运行规则合法化和权威化。

(四) 民法典总则对商法的意义有限

商法与民法是属于不同性质的制度规范，其规范对象、价值取向、权利义务内容、法律责任和救济手段均存在显著差异。即使进行区分的标准模糊，我们仍然能够有效地区分商人和非商人、商事行为和民事行为、商事代理和民事代理、商法上的时效与民法上的时效。在民商合一前见作用之下，立法工作者、司法工作者会有意无意地模糊民事关系和商事关系的区别，以“指导”的意图扭曲了法律选择理性，导致法律适用的错位和司法裁判的不公。其实，民商合一仅仅在简单商品经济条件下能够勉强维持(那时甚至能够诸法合体)，马克思曾认为古罗马法就是简单商品经济的完善法。自近代以来，商品经济复杂化以后，民商合一再无可能。商法中的许多基本制度在民法中根本没有，如商号、商业帐簿、共同海损。“事实上，商法的很多制度、原则与精神已经超越了民法，举凡票据法、保险法、海商法、破产法以及公司法等商法的分支部门，都有着较强烈的专业性、技术性，难以依据市民社会的一般生活经验与习惯进行推导。”[11]在民法总则部分可以规定一些属于民法与商法共享的私法规则，这部分可以在商法总则之中不再重复规定。如果说民法总则对商事特别法仍具有指导意义，其实质指民法总则中的私法规则对于商事特别法的指导意义。除去私法性质的共性规则，剩余部分是纯粹的民法总则和商法总则，纯粹的民法总则是不能指导商法的，纯粹的商法总则可以指导商事特别法。商事法律通过制度规则的技术功能，利用大量的构成性规范来建立商事组织、商事运行模式、商事风险分散模式，在初始阶段作为商业共同体所遵循的习惯法，随后上升为国家制定法。例如，我国法律正式确认之前，商品房按揭贷款模式已经运行多年。民法对于商事法律制度规则总是作出之后的片面化的回应，这种回应是依据民法的理念、原则和技术，回应的结果是保持民法的现实存在感和自身逻辑的完整性，这种回应对于商法没有实质意义。

三、民商分立体例的民法典总则内容

只有坚持民商分立体例，我国民法典总则设计的科学性和合理性才能够得到保障。

(一) 构建纯化的民法主体制度

在主体法领域，民法总则只能以有效确认民事主体资格为目标任务，规定民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力。

民法主体应该包含：其一，自然人。自然人是民法中最本源的主体，民法须确认人的地位、自由和尊严，在最终意义上，所有的民事法律关系均是“人与人之间关系”；相对于自然人，其他均为拟制人。自然人民事主体的身份可以划分为商人和非商人。在中世纪，由于当时的商人阶层嵌入于封建等级特权社会之中，商人在当时社会中依据其经济优势获得了职业特权。近代以来，各国普遍承认人的“营业自由”(包括择业自由、开业自由和交易自由)，行业协会的对外排斥功能淡化，这就导致个人进出商人身份有较少障碍，易于产生“全民皆商”的幻觉。有学者认为：参与经济活动的主体具有普遍性，法律不宜再以主体身份来提供特定保护[12]。其实，在现代社会中，市场准入的政治行政标准更多地被专业资质标准所替代，“商人和非商人”仅仅是自然人的职业身份区分，在市场关系中，这种区分已被替换为“经营者和消费者”，经营者主要是以企业组织形式出现的“商人”，消费者为非商人，商法区别对待经营者与消费者。自然人中的职业商人也有公民身份和市民身份，这是其与非商人的共同身份，依据共同身份进行活动时，适用法律规则相同。其二，法人组织。随着近代工商业的兴起，企业取代家庭成为社会生产组织单位，人们日常经济交往的相对人往往变成组织体；在这个组织体背后整合了诸多人的利益和意志，其组织的完整性和严密性已经有效地覆盖了其中的联接纽带“契约体系”，为简便交易，将企业赋予法律人格，成为法律关系中的当事人，归属权利、义务和责任。例如，公司等企业成为市民社会中的常态存在，成为人们打交道的对象，德国民法通过权利能力理论将自然人和法人共同置于“民事主体”的同一平台上，民法将其规定为法人，拟制出与自然人一样的法律人格。但是，这种做法在民事法律地位上将“组织体”与“自然人”不加区别地对待，导致了自然人伦理价值流失。其三，非法人组织。非法人组织是相对简单的组织体，其组织体的独立性不足以模糊其中“自然人”形象，人们在日常生活中与“非法人”组织交往时，常常能够便利地接触组织中的“自然人”。所以，从民法视角，非法人组织的“组织性”不能完全掩盖“契约性”，在赋予其民法主体资格时又不承认其独立的法律责任能力。其四，国家。在参与民事法律关系时，国家也是民事主体。

(二) 构建纯化的法律行为制度

法律行为制度是私法自治的实现形式，是调整交易关系的基本制度，在德国式民法典中，法律行为制度在总则中处于核心地位。但是，法律行为制度在民事交易与商事交易之中的形式、功能存在质的差别。民事交易属于简单交易，当事人为交易双方，也涉及第三人，基本可以依赖法律行为制度来规范当事人行为，保障交易秩序和安全。法律行为在民法中主要表现为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为，行为人分别为一个人、两个人和能够有效协商一致的简单多数人，他们之间能够形成合意。同时，民法关系包括人身关系和财产关系，人身关系包括人格关系和身份关系，财产关系包括归属关系和流转关系。在民法体系内部，既然法律行为在总则部分规定，就需要解决其如何在人格权、身份权领域存在和运行问题，至少需要确认在这些领域的适用性并明确在各个领域适用的特殊性。

(三) 构建纯化的代理制度

民商分立体例意味着承认私法中的代理制度，表现为民事代理和商事代理。民法中的代理是日常生活中的代理，多数情形中属于无偿代理，注重委托人、代理人与第三人之间的人身信用。商法上的代理表现为间接代理、表见代理、隐名代理、职务代理等形式。商事代理是一种具有专业要求的经营活动，经过商事运行制度设计，外观主义是商事代理制度设计的基础，将行为的效力定型在法定的资质、程式、外观之上，以实现交易效率和安全。依据《深圳经济特区商事条例》第51、52条的规定，代理分为民事代理和商事代理，“与委托人订立代理合同”成为区分二者的主要标准。商事代理制度并不能简单地归入民法中职务代理、委托代理等特殊类型，否则会突破民法代理制度的自有逻辑。如果民法总则对间接代理制度作出规定，可以形成民法上统一的代理法律制度体系，但是，民法典总则承认间接代理等制度的功能仅仅是对于丰富生动的商事代理制度进行粗略、简单的回应。

(四) 构建分别适用的时效制度

重公平的民法与重效率的商法在时间方面要求不同，其权利运行和保护的时效制度存在差别。我国民法典总则中的时效制度设计是依据民法理念，以民事关系中的当事人利益衡量为基础，所贯彻的是民事立法政策，民事时效不应当适用于商事领域。商事时效制度应该依据商法理念，以商事关系中的当事人利益衡量为基础，所贯彻的是商事立法政策，以回应商事交易的便捷要求及商事主体对于市场信息的专业判断能力，商事活动中的时效期间应当短于民事活动中的时效期间。如果不设计具有商事适应性的时效制度，仅仅在民法典总则中对于商事时效作出特别法规定，规定统一的不加区分的时效制度则违背了商事活动的性质要求，导致规范效力流失。

四、结 语

民法与商法共享“私权本位、私法自治”价值理念，共用私法原则、制度和规则，商法所建构的商事关系和制度规则，为市民生活提供新的社会事实并在民法上得到制度回应。但是，这些相关性不足以支持民商合一。民法为市民社会的存在发展提供一般性法律条件，商法为市场经济的存在与发展提供技术性法律条件，这两个法律部门的制度功能不能互相替代。商法的独立是全面的，从价值原则到制度规范，从权利配置到立法模式选择。只有适合法律制度规范功能发挥的立法模式，才是妥当的立法模式。民法典总则立法模式选择的标准在于是否完成规范市民社会生活关系的任务，而不在于指导商事特别法。民法典总则制定选择民商合一体例是不理性选择，会带来“同时扰乱民法和商法”的重大消极后果。